Sentencia Civil 725/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1403/2022 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Enrique y doña Marisol frente a Diamond Resorts Europe Limited (Sucursal en España). Declara nulos los contratos de aprovechamiento por turnos concertados entre las partes el 8 de junio de 2004, condenando a la demandada a la restitución de 6.798 libras, más intereses legales, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepan ambas partes.

La entidad demandada reproduce la declinatoria de jurisdicción, a los efectos previstos en los artículos 63 y siguientes LEC, ya que el conocimiento de la demanda corresponde a los tribunales ingleses. Como motivos de fondo alega en síntesis error en la valoración de la prueba sobre la falta de legitimación activa y pasiva, aplicación del derecho inglés, sin que los contratos incurran en causa alguna de nulidad.

Los demandantes se han opuesto al recurso, e impugnan la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas procesales.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Don Juan Enrique y doña Marisol formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Diamond Resorts Europe Limited (Sucursal en España). Solicitaban, en síntesis, la nulidad radical nulidad o subsidiaria resolución del contrato concertado entre las partes el 8 de junio de 2004, así como de cualesquiera otros anexos del mismo, con condena de la demandada a la restitución de la parte del precio abonado atendiendo al criterio proporcional establecido por el Tribunal Supremo, asi como la improcedencia de cobro anticipado del precio, con condena a la restitución del duplo. Subsidiariamente, solicitaban la nulidad, por abusivas, de determinadas cláusulas incluidas en el contrato, más intereses legales, con imposición de costas.

2.- Diamond Resorts Europe Limited (Sucursal en España) formuló declinatoria de jurisdicción de los Tribunales españoles, que fue desestimada por auto de 23 de noviembre de 2020, y continuada la tramitación del procedimiento alegó falta de legitimación activa y pasiva, así como aplicación al conttrato de la ley inglesa, rechazando las causas de nulidad esgrimidas de contrario.

3.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, sin pronunciamiento sobre las costas procesales. El magistrado de instancia rechaza la falta de legitimación activa y pasiva. Considera aplicable la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, atendiendo a la fecha de concertación de los contratos, y los declarea nulos por indeterminación de su objeto así como por no limitar su duración al plazo máximo, y condena a la entidad demandada a la devolución del precio proporcional al tiempo que restaba de vigencia de los contratos. Rechaza la devolución del duplo del precio abonado por infracción de lo diospuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, al no acreditar los demandantes la fecha en que se efectuaron los pagos, sin que tampoco proceda la conversión a euros de la cantidad objeto de condena.

TERCERO.-La primera cuestión que debe abordar la Sala es la declinatoria por falta de competencia internacional, que fue desestimada en la instancia en virtud de auto de 23 de noviembred de 2020, que la entidad demandada reproduce como cuestión previa en virtud de lo dispuesto en los artículos 63 y 66.2, ambos LEC,

Hemos de precisar que esta Sala, en supuestos similares, rechazaba la declinatoria atribuyendo la competencia internacional a los Tribunales españoles por la intervención en el contrato de una sucursal de Diamond Resorts, con un establecimiento abierto con carácter permanente en España o por pertenecer a un grupo de empresas vinculadas, citando como ejemplos nuestros autos de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018).

En el auto de 4 de diciembre de 2020 (recurso 440/2020) puntualizábamos que, para declarar competentes a los tribunales españoles era preciso que uno de los contratantes tuviera su domicilio en España, aunque de no ser así se mantendría la competencia por la condición de consumidor del demandante si la empresa vendedora tenía sucursal en territorio español, debiendo ser irrebatible la prueba de tal circunstancia, acreditada por un documento público fehaciente del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto.

No obstante, la Sala ha cambiado el criterio tras el dictado de las dos sentencias de la Sala 1 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, asuntos C-632/21 y 821/21, que dieron respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los juzgados de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y de Primera Instancia número 2 de Fuengirola (Málaga), en relación a la competencia judicial y la Ley aplicable en contratos celebrados por los consumidores relativos a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turísticas mediante sistema de puntos, y es que como indioca la sentenciua del TJUE de 9 de septiembre de 2021, debe partirse de la primacía del del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros, y se pronuncia en los términos siguientes:

45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 58 y jurisprudencia citada).

46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartado 30).

En idéntico sentido el artículo 4 bis LOPJ impone a los Jueces y Tribunales la obligación de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En supuestos como el presente, de aplicación e interpretación de las reglas para determinar la competencia judicial internacional, hemos de estar a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023, asunto 821/21:

42 Procede recordar asimismo que las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, permiten que el consumidor elija entre ejercitar la acción ante los tribunales del lugar donde tenga su domicilio o ante aquellos del Estado miembro en el que esté domiciliada la otra parte contratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 54).

43 Estas reglas tienen como función garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta que su cocontratante profesional, con el fin de que el consumidor no se vea forzado a desistir de hacer valer sus derechos judicialmente por estar obligado a ejercitar su acción ante los tribunales del Estado en el que su cocontratante tiene su domicilio (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01, EU:C:2005:32, apartado 34 y jurisprudencia citada).

44 A este respecto, el artículo 17 del Reglamento Bruselas I bis supedita la aplicación de las mencionadas reglas al requisito de que el contrato haya sido celebrado por el consumidor para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional con una persona que ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el referido contrato esté comprendido en el marco de esas actividades.

45 En la medida en que las mismas reglas constituyen una excepción tanto a la regla general de competencia establecida en el artículo 4, apartado 1, del mencionado Reglamento, que atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté domiciliado el demandado, como a la regla de competencia especial en materia contractual, contenida en el artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento, han de ser necesariamente objeto de una interpretación estricta, que no puede ir más allá de los supuestos contemplados en ellas (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Kerr, C-25/18, EU:C:2019:376, apartado 22, y de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 55 y jurisprudencia citada).

46 Además, los conceptos utilizados en el Reglamento Bruselas I bis y, en particular, los que figuran en el artículo 18, apartado 1, de este deben interpretarse de forma autónoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos de dicho Reglamento, para garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros ( sentencia de 28 de enero de 2015, Kolassa, C-375/13, EU:C:2015:37, apartado 22).

47 En el caso de autos, la pregunta del órgano jurisdiccional remitente versa sobre si puede considerarse que concurren los requisitos mencionados en el apartado 44 de la presente sentencia con respecto a una persona que, pese a ser ajena al contrato celebrado por el consumidor en cuestión, esté vinculada a este último de otro modo.

48 A este respecto, para la aplicación de las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, es determinante que las partes del litigio sean también las partes del contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 58).

49 Dichos artículos 17 a 19 hacen referencia expresamente a los «contratos celebrados por [...] el consumidor», al «cocontratante del consumidor», a «la otra parte contratante» del contrato celebrado por el consumidor o incluso a los acuerdos atributivos de competencia celebrados «entre un consumidor y su cocontratante» (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 59).

50 Estas referencias abogan por una interpretación según la cual, a efectos de la aplicación de los mencionados artículos 17 a 19, la demanda formulada por un consumidor solo puede estar dirigida contra su cocontratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 60).

51 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que las reglas sobre competencia establecidas en materia de contratos celebrados por los consumidores en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis se aplican, con arreglo al tenor de este artículo, solo a la acción entablada por el consumidor contra la otra parte contratante, lo que implica necesariamente la conclusión de un contrato por parte del consumidor con el profesional demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 61 y jurisprudencia citada).

52 Una interpretación según la cual las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, establecidas en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, se aplicasen también en una situación en la que no existe un contrato entre el consumidor y el profesional no sería conforme con el objetivo, expuesto en el considerando 15 de dicho Reglamento, de garantizar un alto grado de previsibilidad en cuanto a la atribución de competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 62).

53 En efecto, la posibilidad de que el consumidor demande al profesional ante el tribunal en cuya demarcación se encuentra el domicilio de dicho consumidor queda compensada por la exigencia de que exista un contrato entre ellos, del que se deriva esa previsibilidad para el demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 63).

54 Además, aunque el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el concepto de «otra parte contratante», utilizado en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis, debe interpretarse en el sentido de que designa igualmente al cocontratante del operador con el que el consumidor haya celebrado dicho contrato y que tenga su domicilio social en el Estado miembro del domicilio de ese consumidor ( sentencia de 14 de noviembre de 2013, Maletic, C-478/12, EU:C:2013:735, apartado 32), tal interpretación se basaba, sin embargo, en circunstancias concretas en las que el consumidor estaba de antemano vinculado contractualmente, de modo indisociable, a dos cocontratantes ( sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18, EU:C:2020:235, apartado 64 y jurisprudencia citada).

55 En el presente caso, del auto de remisión se desprende que el contrato controvertido, cuya nulidad solicita el demandante en el litigio principal, se celebró con una única sociedad, a saber, Club La Costa, siendo las demás sociedades demandadas en el litigio principal partes en otros contratos celebrados con dicho demandante, de modo que no están comprendidas en el concepto de «otra parte contratante», en el sentido del artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis.

56 Por lo que respecta a la cuestión del órgano jurisdiccional remitente relativa a la incidencia del hecho de que la «otra parte contratante» pertenezca a un grupo de sociedades en la existencia de una competencia judicial con arreglo a las disposiciones del Reglamento Bruselas I bis referentes a la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, procede señalar que, a excepción del artículo 17, apartado 2, de dicho Reglamento, que establece un criterio de conexión alternativo cuando el cocontratante del consumidor no está domiciliado en un Estado miembro, pero posee una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, los artículos 17 a 19 del mencionado Reglamento no contienen ningún elemento que permita considerar que exista un criterio de conexión basado en la pertenencia a un grupo de sociedades.

57 Además, una interpretación de estos artículos 17 a 19 que permitiera tener en cuenta la pertenencia del cocontratante de un consumidor a un grupo de sociedades autorizando a dicho consumidor a ejercitar una acción ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté domiciliada cada sociedad perteneciente a ese grupo sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis y sería, por tanto, incompatible con el principio de seguridad jurídica.

58 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la expresión «otra parte contratante», que se utiliza en dicha disposición, debe entenderse referida únicamente a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas a tal contrato, aun cuando estén vinculadas a esa persona.

59 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 63, apartados 1 y 2, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la determinación, con arreglo a esta disposición, del domicilio de «la otra parte contratante», en el sentido del artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento, limita la elección que puede efectuar el consumidor en virtud del referido artículo 18, apartado 1. Por otra parte, se pregunta sobre la carga de la prueba a efectos de la determinación de ese domicilio.

60 Con carácter preliminar, procede subrayar que, a diferencia del domicilio de las personas físicas, en relación con el cual el artículo 62 del Reglamento Bruselas I bis indica expresamente que debe determinarse a la luz de la ley nacional del juez que conoce del asunto, la determinación del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas se efectúa, a falta de tal precisión, según una interpretación autónoma del Derecho de la Unión.

61 En efecto, del considerando 15 del citado Reglamento se desprende que, respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción.

62 Así, el artículo 63, apartado 1, letras a) a c), del antedicho Reglamento establece tres criterios que permiten situar el domicilio de las sociedades y las personas jurídicas, a saber, el lugar en que se encuentra su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal.

63 Dado que el mencionado artículo 63 no establece ninguna jerarquía entre esos tres criterios, corresponde al consumidor elegir entre ellos para determinar el órgano jurisdiccional competente de conformidad con el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis.

64 En razón del objetivo perseguido por las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores previstas por dicho Reglamento, tal como se ha recordado en el apartado 43 de la presente sentencia, consistente en garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta, no puede estimarse que la determinación del lugar del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas en virtud del artículo 63 del mencionado Reglamento constituya una limitación de los dos foros competentes ofrecidos al consumidor con arreglo al artículo 18, apartado 1, del mismo Reglamento.

65 Además, por lo que atañe al concepto de «sede estatutaria» contemplado en el artículo 63, apartado 1, letra a), del Reglamento Bruselas I bis, el apartado 2 de dicho artículo aporta precisiones relativas a este concepto, a saber, que, respecto a Irlanda, Chipre y el Reino Unido, debe entenderse por «sede estatutaria» la registered office o, en su defecto, la place of incorporation (lugar de constitución), o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica.

66 Habida cuenta de que debe considerarse que el artículo 63 del Reglamento Bruselas I bis proporciona una definición autónoma del lugar del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas, con el fin de incrementar la transparencia de las normas comunes y de garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros, tampoco puede admitirse que las precisiones enunciadas en dicho artículo 63, apartado 2, constituyan únicamente meras presunciones de hecho susceptibles de ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, so pena de menoscabar el objetivo de previsibilidad de las reglas de competencia previstas en el mencionado Reglamento.

67 A la vista de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 63, apartados 1 y 2, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la determinación, con arreglo a esta disposición, del domicilio de la «otra parte contratante», en el sentido del artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento, no constituye una limitación de la elección que puede efectuar el consumidor en virtud del referido artículo 18, apartado 1. A este respecto, las precisiones proporcionadas en el artículo 63, apartado 2, del mencionado Reglamento sobre el concepto de «sede estatutaria» constituyen definiciones autónomas.

Aplicando dicha doctrina, hemos de concluir que los contratos se califican como "internacionales de consumo", que atendiendo a la fecha de concertación quedan sometidos a lo dispuesto en lois artículos 15, 16 y 17 del Reglamento 44/2001 (idénticos a los artículos 17, 18 y 19 del Reglamento 1215/2012), que establecen unas reglas de compertencia fundadas, con carácter general, en la atribución de la competencia a los tribunales del domicilio de la parte demandada, con un criterio de conexión alternativo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores, a los que se atribuye la facultad de elegir entre el fuero del domicilio general (parte demandada) y el de su domicilio (domicilio consumidor). Para determinar el domicilio de la parte demandada, la sentencia del TJUE antes citada establece como criterio determinante que las partes del litigio sean también las del contrato de que se trate, de manera que la demanda únicamente puede ir dirigida contra su contratante.

En el presente supuesto la parte contratante fue Sunterra Tenerife Sales, S.L. absorbida por Diamond Resorts (Europe) Limited, sociedad británica con domicilio en Citrus House Caton Road Lancaster (Inglaterra), inscrita en el Registro de Sociedades bajo el número 02353649- con extinción de la sociedad absorbida y transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente. El proceso de absorción es público y la otra parte en el contrato no puso ninguna objeción por lo que la parte contratante a todos los efectos es ahora Diamond Resorts (Europe) Limited, sociedad británica con domicilio en Inglaterra, por lo que solo puede ser formulada la demanda por los actores contra dicha entidad. Por otra parte, conforme a los parágrafos 54, 56 y 57 transcritos, salvo que la otra parte contratante no esté domiciliada en un Estado miembro, el hecho de pertenecer bien la entidad agente de ventas en España, bien la entidad vendedora o terceras entidades que figuran en el contrato como administradoras o gestoras, a un grupo de sociedades participadas, no autoriza al consumidor a ejercitar su acción ante los órganos jurisdicciones en que esté domiciliada cada sociedad a su exclusiva elección, pues tal posibilidad "sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis, y por tanto incompatible con el principio de seguridad jurídica".

Fijados los límites y la interpretación de la expresión "la otra parte contratante", referida a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas al mismo aunque estuvieran vinculadas), y partiendo del hecho de que actualmente la parte en el contrato es la entidad inglesa absorbente puesto que la absorbida quedó extinguida, para la determinación de su domicilio ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento 44/2001 esto es, donde se encuentre el lugar de su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal, con las especialidades establecidas para Irlanda y Reino Unido, por lo que en el caso que nos ocupa el domicilio de la sucursal contra la que se dirige la demanda no opera como criterio de atribución de competencia ni estamos en presencia de un litigio cuyo objeto esté directamente y exclusivamente relacionado con la explotación de dicha sucursal, por lo que tampoco es de aplicación lo dispuesto en el artículo 5.5 del Reglamento 44/2001.

Por las razones expuestas, procede estimar la declinatoria que planteó la entidad demandada, y revocando el auto dictado el 23 de noviembre de 2020, declarar la falta de competencia internacional de los Tribunales españoles, en concreto del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, para conocer de la demanda, siendo nulas todas las actuaciones posteriores a dicha resolución en virtud de lo dispuesto en el artículo 238.1 LOPJ.

La estimación de la declinatoria hace innecesario el exámen de los restantes motivos del recurso, como también de la impugnación de la sentencia.

CUARTO.-No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en las instancia pese a estimarse la declinatoria de jurisdicción, dadas las dudas de Derecho por el cambio de criterio trsas el dictado de las sentencias del TJUE, como tampoco respecto de las ocasionadas por el recurso y la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Devuélvase a la demandada el depósito constituido para recurrir previsto en la

Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando el destino previsto al constituido por los demandantes psra impugnar la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación