Sentencia Civil 511/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 1321/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas en apelación

La actora suscribió un contrato de ejecución de obra con el Sr. y la Sra. Victoriano Jacinta, y en virtud de la demanda presentada reclama el importe pendiente de pago por valor de 63.561,85.-€, más intereses y costas, derivado del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes. Se reclama la siguiente liquidación:

.- 53.818,63 euros pendientes de abonar por el precio del contrato.

.- 5.369,30 euros de la factura nº. NUM000 por la ejecución del presupuesto n.º NUM001, acometida de contador y realización de caseta.

.- 22.075,92 euros correspondientes a penalizaciones de obra y al plan de seguridad y salud ejecutado para la obra.

.- 500 euros de sustitución de la valla de entrada.

La parte demandada se opone alegando que no fueron ejecutados todos los trabajos presupuestados. En cuanto a las penalizaciones por retrasos, alega que estos fueron menores y justificados. En cuanto a la partida de seguridad y salud, alega que está incluida en el precio del contrato. Asimismo, alega la parte demandada la existencia de un saldo de 21.000 euros a su favor por el retraso en la ejecución de la obra conforme a lo estipulado contractualmente. Finalmente, que la factura nº. NUM000 por importe de 5.369,30 euros ya fue abonada. Es por ello que considera que el resultado de la liquidación es favorable a los mismo pro importe de 3.241,00.-Euro.

La sentencia de primera instancia, estima parcialmente la demanda, y tras estimar algunos conceptos que no deben incluirse, por no estar ejecutados o pro ya estar incluidos en el contrato, estima que el resultado de la liquidación seria de 1.873,93 euros a cargo de los demandados , más intereses, pero sin condena en costas.

IBMULTISERVICE REALSTATE S.L , recurre en apelación por los siguientes motivos:

1º) por infracción procesal y motivos sustantivos, alega que no es correcta la excepción de compensación de 21.000,00€ por penalización por mora en la entrega de la obra apreciada por la juez de primera instancia, con infracción del art. 406 de la LEC. También se opone a la penalización, atendidas las circunstancias concurrentes y la exclusión de los días hábiles así como los que resultaron justificados.

2º) por defectuosa valoración de la prueba:

2ª A.- La no condena a la parte demandada al pago a mi mandante del importe íntegro de la factura NUM002, de 22.075,92 euros.

2ªB.- El descuento del importe total debitado a mi mandante del importe de 18.612,00euros por falta de ejecución de una unidad de obra (muro).

La demandada se opone. Con respecto al defecto procesal alega que si solicitó el traslado de la excepción de compensación a la parte demandada y que fué una omisión del Juzgado, pero que en todo caso puede surtir efectos como mera excepción al tener fundamento en la cláusula 3,5 y 21 del mismo contrato.

En segundo lugar, se alega la factura NUM002 que incluye dos conceptos, como son seguridad/salud por valor de 9.315,41 y penalización por retraso en el pago por importe de 10253,52€ , sin que ningún dato es aportado por la actora a ese respecto, ni conceptos ni fechas en las que los pagos se tenían que haber realizado, ni importes, ni retraso incurrido, como tampoco el cálculo de esa penalización.

En tercer lugar , respecto de la condena a la parte demandada al pago de 18.612 Euros por falta de ejecución de una unidad de obra (muro), incluida en el presupuesto inicial del contrato.

Vista las cuestiones controvertidas, procede iniciar el examen de las mismas.

SEGUNDO.- Excepción de compensación

Sobre el concepto de compensación legal, judicial y voluntaria, cabe traer a colación la sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 306/2008 de 30 Abr. 2008, Rec. 936/2001, en su fundamento de derecho segundo:

En efecto, y para ello, debe comenzarse diciendo que toda compensaciónpuede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensaciónlegal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensaciónjudicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditosno reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

A nivel procesal, también se distingue el momento y la forma de la compensación en virtud de la naturaleza y hechos alegados de contrario. En dicho sentido puede citarse SAP de ZARAGOZA, secc. 4ª de 21 de DICIEMBRE del 2.018 ( St. Núm. 511/2018; Rec. Núm. 455/2018 ; LA LEY 242886/2018; ECLI: ES: APZ: 2018:2656 )que sobre la compensación en la nueva LEC dice:

" La LEC regula las excepciones reconvencionales de compensación y nulidad en el art. 408 LEC como una clase de alegaciones del demandado que se distinguen tanto de la reconvención como de las simples excepciones. De la reconvención porque el demandado no solicita ninguna tutela específica que no sea la de la absolución de la demanda. De las excepciones ordinarias se distinguen por introducir en el proceso hecho nuevos que, por su naturaleza, deben ser objeto de un pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada al ampliar el debate y el objeto del proceso.

El art. 408 LEC otorga a las excepciones reconvencionales, un tratamiento procesal similar al de la reconvención, cuando se interpusieran como simples excepciones, por cuanto el legislador considera que es conveniente que el demandante pueda contradecir sobre esas excepciones, que suponen, ya se ha indicado, una ampliación del objeto del proceso.

La estimación de las excepciones reconvencionales no puede producir el efecto de la condena del demandante. El TS ha declarado que la pretensión del demandado de concesión de una tutela declarativa o de condena precisa de la formulación de la correspondiente reconvención (STS, Sentencia 299/2012 de 18 mayo 2012 ).El mismo argumento es válido en sentido contrario en tanto que sólo deberá formularse reconvención cuando se ejercita una acción pretendiendo la efectividad de un derecho que deba concederse por el Tribunal en un pronunciamiento de concesión de tutela. Es por ello que el TS ha declarado que el reconviniente debe pretender: " la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención" STS Sala de lo Civil Sentencia 484/2016, de 14 de julio de 2016 .

Estar resolución termina simplificando la compensación en dos clases. La compensación propia e impropia. Así la compensación propia es aquella que procede de un título distinto, de una relación jurídica diferente y que supone una ampliación del objeto del proceso. En cambio la compensación impropia sería aquella que procede del mismo título o relación jurídica.

"...El art. 408.1 LEC otorga el tratamiento de excepción reconvencional a la alegación de la existencia de un "crédito compensable" opuesto frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero. Con base en esta norma resulta claro que dentro de los créditos compensables se deben incluir los que permiten una compensación legal. Es decir, aquellos créditos que observan los requisitos del art. 1196 CC .En consecuencia, el actor originario podrá contradecir esa alegación mediante la contestación a la excepción, y el pronunciamiento que recaiga tendrá fuerza de cosa juzgada.

Se ha discutido sobre la posibilidad de incluir en este ámbito de la compensación como excepción reconvencional la diferencia entre compensación legal y la judicial, refiriéndose esta únicamente a aquélla que no reúne los requisitos legales para ser operativa, pero que se suplen con el pronunciamiento judicial que la completa. En realidad, a los efectos del proceso, no es cuestión tanto de si se trata de una compensación de esta u otra naturaleza sino de si nos estamos refiriendo a una compensación propia o impropia. A efectos procesales la distinción relevante no es la de compensación legal o judicial, pues aun la primera puede ser objeto de contradicción, sino la de compensación propia o impropia, pues solo la primera, aquélla en la que la deuda a compensar proviene de distinto título del reclamado en la demanda, amplía realmente el objeto del proceso. En la compensación impropia en realidad hay la mera liquidación de una misma relación jurídica. A esta diferencia se refería la STS de 25 de febrero de 2015 (rec. 859/2013 ) cuando razonaba que "más que de una compensación en sentido propio, lo que el Juzgado de Primera Instancia hizo... fue liquidar una única relación contractual, que por más que implicara la neutralización de partidas, no constituí un fenómeno de compensación en sentido propio...".

Por eso no es solo que la compensación tenga cobertura en el art. 408 LEC sino que será esa modalidad de compensación la que usualmente se invocará. Pero reiterando que la compensación impropia, que tiende a liquidar una única relación jurídica no necesita, en sentido estricto, utilizar este cauce procesal".

Por la parte apelante se alega defecto al plantear la compensación, dado que la petición de la demandada que se compense el importe reclamado con la indemnización pro retraso fijada en 21.000,00€, debe ser desestimada, al no haberse formulado reconvención.

La apelada sostiene que no se trata de una reconvención porque no introduce objeto nuevo en el proceso, y además, fue formulada en forma por la misma al amparo del art. 408 de la LEC, y que por medio de otrosidigo se solicitó que se diera traslado a la demandante siendo omitido el mismo por el Juzgado, y solicitada subsanación en la audiencia previa no se admitió y se incluyó como hecho controvertido, sin que dicho extremo fuera protestado por la demandante.

Al respecto, cabe decir que nos encontramos ante una compensación impropia, en el sentido que más que una acción independiente obedece al liquidación de la misma relación jurídica ( idéntico contrato de ejecución de obra), ambas partes solicitan penalizaciones ( una por impago y la otra por retraso en la entrega) , y pro tanto más que un hecho nuevo o compensación propia, es una excepción de liquidación del contrato, al fundarse todos las pretensiones y excepciones en el mismo contrato. Por otra parte, no se ha ocasionado indefensión a la apelante-demandante, quien en el acto de la audiencia previa, podía haberse sumado a la protesta y recurso invocados por la demandada para que se subsanara, acordándose por la Juez su remisión a la declaración de hechos controvertidos, y sin que la ahora apelante efectuara protesta ni alegara indefensión alguna por motivo de tramitación procesal del art. 408 sino solo porque estimaba que debía formularse mediante reconvención o demanda nueva. Es por ello que, tal como señaló la juez a quo en el acto de la audiencia previa se estima que es una excepción de liquidación del contrato (compensación impropia).

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Cláusula penal por penalización por demora en la finalización de las obras. 42 DIAS

La sentencia de primera instancia valora la penalización por demora conforme la cláusula 21ª del contrato, que determina una cantidad de 500,00€ por día demorado.

La actora considera que conforme declaración del Sr. Bienvenido existían 33 días y todos ellos fueron justificados , por lo que no existe acción por dicho concepto ni puede reclamarse 42 días a razón de 500,00€ por día.

Sin embargo la apelada se opone, y considera que los términos del contrato son claro, en cuanto a la existencia de un plazo de cinco meses para la finalización de la obra ( estipulación 3ª ) y la penalización por mora ( estipularon 21ª). Que la obra se inició el día 7 de enero de 2019 ( según correo del arquitecto doc. 8 de la contestación ) y concluyó el día 10 de marzo de 2020 ( acta de recepción provisional doc. 11 de la contestación ).

Luego , debe decirse que por la dirección facultativa de todos los días reclamados se justificaron 33 días ( vid. correo doc. 10) dado que no pueden computarse los días inhábiles, así como 33 estaba justificados - lluvia, suspensión administrativa ...- pero no se dice nada de los días restantes, en particular de los 42 que se reclaman.

Es una realidad, la obra se concluye con 9 meses de retraso, sin que se justificara que el retraso no es imputable a la contratista, más allá de los 33 días acreditados, por lo que no puede estimarse la petición de la actora que no se aplique penalización, considerando que si deben ser deducidos de la liquidación final el importe de 21.000,00€ a razón de 500€ /días y se correspondería según calendario presentado con los días hábiles de enero, febrero y marzo de 2020. Es por ello que se pactó una cláusula penal y por tanto la misma debe ser aplicada.

En dicho sentido puede traerse a colación sentencia del TS de fecha 23 de octubre de 2014 ( Roj: STS 4081/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4081 ),en tanto explica la doctrina sobre la cláusula penal:

"2.- Al analizar los motivos del recurso de casación, conviene precisar antes los conceptos jurisprudenciales sobre la cláusula penal, en cuanto se aplican al presente caso. La cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus ( artículo 1091 del Código civil ) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (artículo 1152). Asimismo, su función liquidadora sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido producir, sin necesidad de prueba, como dice el artículo 1152 y explica la sentencia de 18 julio 2005 en estos términos: "Es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 , 27 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997 )." Cuya función liquidadora ha sido reiterada por las sentencias de 26 marzo 2009 , 10 diciembre 2009 , 2 julio 2010 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 .

En dicho punto se desestima el recurso presentado.

CUARTO.- Importe de la factura pro forma NUM002

La apelante reclama el importe de 22.075,92 euros correspondiente a la factura "pro forma NUM002" ( doc. 7 de la demanda ) , y que incluye dos conceptos por penalización por retrasos y gastos por seguridad y salud en el trabajo.Refiere que la penalización del 15% es pro retrasos en el pago y considera que es un extremo acreditado por la propia contestación a la demanda. Respecto a la segunda partida, los gastos pro seguridad en el trabajo hasta 30 de octubre de 2020 , sostiene su justificación por reconocimiento de la demandada y el doc. 9 de la contestación.

La apelada se opone a dicho importe. En cuanto a la nueva factura por seguridad y salud en el trabajo , por cuanto considera que dicho importe fue incluido inicialmente en el contrato, y por cuanto fue objeto de reclamación con la factura pro forma NUM003, en tanto dicho concepto estaba en la certificación 7 del Sr. Bienvenido. Respecto a la penalización por demora en el pago por cuanto no se liquida importe alguno y no existió retraso significativo o injustificado.

De acuerdo con la documentación presentada, el plan de seguridad y salud así como las medidas adoptadas, fueron incluidas en la certificación 7ª, según los importes presupuestados inicialmente en el contrato. La apelante sostiene que las medidas que deben abonarse son consecuencia de los elementos de seguridad que tuvieron que dejarse en la obra, a pesar de haber cesado en la misma, hasta que fue la obra reanudada por otra empresa.

Pese a la alegación sobrevenida de que la factura pro forma NUM002 incluye elementos de seguridad, posteriores a la recepción de obra, no obstante debe convenirse con la apelada que en la certificación 7ª se incluyó el concepto total facturado pro seguridad y salud por importe de 9035,95€ por lo que no cabe facturar de nuevo dichos conceptos, sin desglosar los importes distintos a los primeros que se reclaman, e incluidos con posterioridad en la factura proforma NUM003. Se trata de un hecho constitutivo, que correspondencia a la actora-apelante acreditar, no habiendo presentando ni tan siquiera factura en forma - solo pro forma- , ni tampoco desglosado concepto alguno, que permita identificar que nuevos elementos de seguridad y salud se reclaman, por no haber podido ser retirados de la obra , tras la recepción de la misma.

En cuanto a la penalización del 15% de interés por retraso en el pago, debe igualmente desestimar la pretensión, dado que si bien es cierto que en el escrito de contestación se reconoce que excepcionalmente se produjeron retrasos en el pago, también refiere que no siempre fueron imputables al Sr. Victoriano- por ejemplo en el pago de la caseta eléctrica. Sin embargo, lo más importante para esta Sala es que la actora-apelante no efectúa una liquidación de los días de demora que reclama , que permita considerar la deuda líquida. Se trata del devengo de un interés que exige para su determinación un cuadro de liquidación, que no ha sido presentado por la actora, de manera que se desconoce como se ha calculado el importe de 10253,52€ del doc. 9 de la demanda y que por dicho concepto reclama. La cláusula del contrato determina un interés moratorio del 15% anual sobre cada retraso, por lo que dicho cálculo exige una liquidación de los días de retrasos sobre el importe de la factura reclamada en cada momento y del importe concreto que se reclama. No se trata de un 15% del importe de cada factura demorada. La apelante reclama 10253,52€, sin especificar las bases de su reclamación. La parte demandada, es cierto que especifica una tabla de pagos, pero de los 64 días de retraso considera que no son la mayoría imputables al dueño de la obra. En todo caso, la actora debía justificar una tabla de liquidación de dichos intereses moratorios, o bien determinar las bases de su calculo para que el resultado sea 9035,95€. Además, conocía que la demandada se oponía a su pago, tal y como consta en el correo presentado como doc. 10 de la demanda. No ha efectuado dichas operaciones, y presenta la deuda ( factura pro forma )como si fuera liquida y determinada, cuando no lo es, y se encuentra muy alejada del importe que podría resultar si se efectuara la liquidación conforme a contrato. Dicha omisión de la demanda no se subsana durante el proceso, no se presenta liquidación alternativa pese la oposición de la demandada. De conformidad con el principio de la carga de la prueba, en particular del art. 217.2 de la LEc, y ante la insuficiencia de la prueba practicada por la actora ( mero factura pro forma- doc.7- y una carta exigiendo por dicho concepto 10253,52€ €, - doc. 9-sin especificar de donde resulta dicha cuantía), no pueden incluirse dichos conceptos por falta de liquidación o determinación de las bases de su liquidación, debiéndose mantener el criterio establecido en la sentencia de primera instancia.

Se desestima el recurso sobre dicho punto.

QUINTO.- Importe de 18.612€ por el muro vertical

La demandada, alego un exceso en la liquidación por estimar que el muro de la pared medianera con la finca vecina, no pudo levantarse, al existir un riesgo de caída de la embarcación situada en el linde con la finca vecina, y propiedad del vecino. Prosigue alegando que en el contrato se presupuesto el muro vertical con el lindero vecino, y que finalmente no se ejecutó, por lo que su importe debe ser deducido. El arquitecto Sr. Bienvenido, reconoció que ciertamente el muro no pudo realizarse, por no conseguir alcanzar un acuerdo con el propietario vecino y existir riesgo de caída de la embarcación. Sin embargo, refiere igualmente el Sr. Bienvenido, que dicho muro no ha sido tampoco certificado, en ninguna de las certificaciones presentadas sobre cimentación, estructura. La demandada, que es quien solicita dicha deducción, acredita que existió un acuerdo de deducir el importe sobre el precio inicial del contrato, y presenta como doc. 13 bis, unos correos sobre deducción de la partida del muro por importe de 16920,00€, ratificado dicho correo por el Sr. Bienvenido. La juez a quo está conforme con la deducción de dicho importe conforme el doc. 13 bis, y dicha valoración debe mantenerse en esta alzada, conforme criterio de esta Sala, dado que correspondía a la actora, acreditar que la obra se valoró y facturó al margen del presupuesto contratado e incluido en el contrato firmado. En suma, la demandada presenta prueba suficiente de que se acordó la deducción del muro vertical colindante por no haberse ejecutado y estar incluido dentro del precio del contrato a tanto alzado, mientras que la demandante no presenta prueba de que se modificara el precio pactado de la obra y se valorara la obra de forma distinta a la pactada.

Se desestima el recurso sobre dicho punto por considerar acertada la valoración de la prueba efectuada por la Juez de Primera Instancia sobre dicho extremo.

SEXTO.- Costas

Respecto a las costas de primera instancia, la desestimación de recurso determina que quede invariable el pronunciamiento sobre costas de primera instancia.

En cuanto a las costas de segunda instancia,se imponen al apelante al haberse desestimado íntegramente la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la pérdida del depósito presentado para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial,