Sentencia Civil 203/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 246/2023 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la petición que principió el presente procedimiento, la parte actora formuló el siguiente suplico:

"SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito junto con su copia y documentos que se adjuntan lo admita, me tenga por comparecido en la representación que ostento y tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO frente a Wizink, S.A., y una vez ello verificado y previos los demás trámites legales, incluido el recibimiento del Juicio a prueba que, desde este mismo momento solicito, dicte en su día Sentencia por la que, con expreso acogimiento de los argumentos expuestos:

Con carácter principal:

1. Declare la nulidad por usura o, subsidiariamente, por falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés remuneratorio y del sistema de amortización con capitalización de intereses, de los contratos de tarjetas revolving suscritas entre las partes relacionadas en el hecho primero de esta demanda (Documentos núm. 1 y 2).

2. Declare que el cliente únicamente está obligado a abonar el capital prestado y si hubiera satisfecho mayor cantidad, condene a Wizink a la devolución de las cantidades pagadas en exceso sobre el capital dispuesto, más las cantidades que siga pagando durante el procedimiento, que se determinaran en ejecución de sentencia con las bases siguientes: la diferencia entre la cantidad dispuesta y la cantidad abonada durante toda la vida del contrato, conforme a los extractos que se aporten y hasta la resolución definitiva del procedimiento, conforme a las bases que recogemos a los efectos del art. 219 LEC .

A los efectos del art. 219 LEC , las bases de cálculo para tal devolución consistirán en la diferencia entre el capital dispuesto y lo pagado y que se acreditarán en ejecución de sentencia, con los respectivos recibos mensuales de la tarjeta.

3. Condene a WIZINK BANK S.A., a las costas del presente procedimiento

Con carácter subsidiario, para el caso de que no se acoja ninguna de las dos pretensiones anteriores,

1. Declare la nulidad de la comisión de reclamación de cuota impagada por inexistencia de pacto expreso y de causa para su devengo.

2. Condene a Wizink al abono a mi mandante, por los conceptos anteriores, de la cantidad de 620€ más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

3. Condene en costas a la entidad con expresa imposición."

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm. 2164/21, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

"ESTIMANDO la demanda formulada por DON Luis Miguel frente a WIZINK BANK SA debo:

Declarar la nulidad por usura de los contratos de tarjeta suscrito entre las partes, objeto del presente procedimiento, declarando que el actor unicamente está obligado a abonar el capital prestado, condenando a la demandada a abonar al actor la diferencia entre la cantidad abonada y la dispuesta, mas los intereses, lo que se determinara en ejecucion de sentencia.

Con imposicion de costas a la parte demandada."

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: infracción del artículo 1 de la Ley de Usura y errónea valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto:

1/ Consta en las actuaciones: a/ que el demandante celebró el día 29 de octubre de 2016 los dos contratos de crédito revolving aportados junto a la demanda, figurando en el celebrado con la entidad BARCLAYS una TAE de 26,70% y en el celebrado con la entidad WIZINK una TAE de 27,24% y b/ que el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, correspondiente al año 2016, de las estadísticas del Banco de España, era del 20,84% TEDR.

2/ Atendiendo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencias dictadas con fecha 25-11-15, 4-3-20, 4-5-22, 4-10-22 y 15-2-23, que es asumido plenamente por esta Sala, debe mantenerse lo siguiente: a/ el extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este pleito establece: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]». A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la correspondiente comparación. Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se requiera «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»; b/ dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el deudor ha de realizar al acreedor por razón del préstamo, crédito u operación similar, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; c/ para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Ahora bien el índice analizado por el Banco de España en estos boletines estadísticos no es la TAE sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; por lo tanto, la TAE, en la medida que agrega las comisiones, resulta ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas en los niveles que nos movemos) al TEDR que figura en los bolines estadísticos del Banco de España. Ello supone que el índice publicado por el Banco de España se ha de complementar, a los efectos de determinar la existencia de usura, con lo que correspondería a las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras, es decir, se ha de incrementar entre 20 y 30 centésimas, lo cual resulta en la mayoría de los casos irrelevante dado que la usura requiere no solo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente" (el empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre el TEDR y la TAE); d/ lo que ha de decidirse es si el tipo de intereses que figura en el contrato es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso»; e/ corresponde al acreedor la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, no pudiendo considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico; f/ entre las operaciones de crédito al consumo puede encuadrarse efectivamente el crédito mediante tarjetas revolving; ahora bien, para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. En el supuesto de que existan categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias. En lo relativo a esta cuestión es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico y g/ Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. Concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-5-22, que se refiere a un contrato de tarjeta revolving celebrado en el año 2006, especifica de forma clara y precisa que el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, no debiendo aceptarse la tesis de que el tipo de referencia que se tenga en cuenta sea el general de los créditos al consumo. Concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-2-23 ( Sentencia 258/23 del Pleno de la Sala de lo Civil) especifica, por una parte, que para el enjuiciamiento de las tarjetas de crédito contratadas en la primera decana de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, es decir, la que se ofreció en el año 2010 por el Banco de España (TEDR de 19,32%), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE (incremento entre 20 y 30 centésimas) y, por otra parte, que se considera más adecuado seguir el criterio, a los efectos de decidir si hay usura, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido en el contrato sea superior a seis puntos porcentuales.

3/ En el presente supuesto, en lo relativo al contrato celebrado con WIZINK (TAE 27,24%), a la vista de los datos y argumentos puestos de manifiesto anteriormente, la diferencia es, en cualquier caso, superior a seis puntos porcentuales ((27,24%) - (20,84% + 0,30%) = 6,10%)). Tal diferencia supone que un interés remuneratorio que figura en el citado contrato de tarjeta revolving deba calificarse, asumiendo el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia del Pleno 258/23, como notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado y, por tanto, usurario. No olvidemos que han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

4/ En este caso, en lo relativo al contrato celebrado con BARCLAYS (TAE 26,70%), a la vista de los datos y argumentos puestos de manifiesto anteriormente, la diferencia es, en cualquier caso, inferior a seis puntos porcentuales ((26,70%) - (20,84%, aunque no le aplicásemos incremento alguno) = 5,86%)). Tal diferencia supone que el interés remuneratorio que figura en citado contrato revolving aportado junto a la demanda no deba calificarse, asumiendo el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia del Pleno 258/23, como notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado y, por tanto, usurario. Ello conlleva necesariamente que se rechace la pretensión planteada por la parte actora relativa a la usura.

No obstante, la parte actora en el suplico de su demanda solicita, subsidiariamente, que se declare la nulidad de los dos contratos celebrados y, por lo tanto, del celebrado con BARCLAYS, por falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés remuneratorio y del sistema de amortización con capitalización de intereses.

Hasta ahora, esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga venía diciendo, en materia de abusividad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios en créditos revolving, que, afectando el control de transparencia a la comprensión real de las cláusulas contenidas en los contratos concertados con consumidores, este tipo de cláusula de intereses remuneratorios que figura en el contrato de crédito revolving no dan opacidad al pacto tal y como están redactadas, por no apreciarse problemas de compresión en lo relativo al funcionamiento del contrato, todo ello con base en la SSTS n.º 166/2021, de 23 marzo, y n.º 166/2021, de 23 marzo. Sin embargo, el criterio debe modificarse con base en la nueva jurisprudencia del TS.

El Alto Tribunal, en fecha de 30 de enero de 2025, ha dictado dos sentencias, la n.º 154 y la n.º 155, ambas de Pleno, en las que, reiterando que en contratos concertados con consumidores no cabe el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, recuerda que ello será así siempre que cumpla el requisito de transparencia en cuanto a que el consumidor ha prestado su consentimiento con pleno conocimiento de la carga onerosa que supone la operación y que haya podido comparar las distintas ofertas para elegir la que le resulte más favorable, así como que la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, y viene a analizar la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE a fin de determinar si es o no transparente y, de no serlo, si es abusiva.

En su examen se basa en la jurisprudencia del TJUE en materia de transparencia de las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que entiende que la exigencia de transparencia de este tipo de cláusulas no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que debe extenderse al nivel de información para poder concluir que la redacción es clara y comprensible, lo que requiere que "el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones",concluyendo que el contrato debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas a fin de que el consumidor pueda valorar de forma inteligible las consecuencias económicas de ese funcionamiento.

Teniendo en cuenta estas premisas, el TS viene a determinar que, en el examen de la transparencia en el contrato de crédito revolving, debe ser analizada específicamente la información que los profesionales han proporcionado a los consumidores para que puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este y, ello, por ser un crédito al consumo con un funcionamiento revolvente, dado que presenta un interés de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, que se concede a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado, si no que el consumidor reembolsa el crédito dispuesto "mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota"de tal forma que el "límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc.",reponiéndose el crédito disponible con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente, de tal forma que la renovación del crédito es automática al vencimiento de cada cuota en lo que se considera "un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".

Sostiene el Alto Tribunal que el momento en que debe ser dada esa información por el profesional es con carácter previo a que el consumidor quede vinculado al contrato, esto es, exige la doctrina jurisprudencial que exista una información precontractual adecuada por clara y comprensible, con aplicación del art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, y de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que la desarrolla.

Y en cuanto al contenido de dicha información, el Tribunal Supremo viene a exigir que la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE. Así, deberá explicar su funcionamiento en cuanto a la recomposición del capital y a su influencia en la liquidación de intereses con expresiones transparentes, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo -cuota no elevada, pero sí un alto tipo de interés, las consecuencias del impago, la capitalización de los intereses-, en cuanto a su duración indefinida o prorrogable y debe estar ubicada en lugar apreciable. Aclara el TS que el anatocismo, en referencia a la capitalización de los intereses, pudiendo ser lícito, es excepcional, por lo que exige una información clara al consumidor medio con redacción inteligible para el mismo, de tal forma que, cumpliendo estos requisitos, podrá ser considerada transparente. Y dicha información deberá estar perfectamente diferenciada, sin que baste con que contenga la TAE, y debe exponer ejemplos comprensibles. En este aspecto, el TS vine a decir que "Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso."

Teniendo en cuenta estas exigencias y el contenido mínimo que se suele recoger en este tipo de contratos, el TS concluye que dicha cláusula no es transparente porque "un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".

Determinado que la cláusula de interés remuneratorio de los contratos de crédito revolving no es transparente, también concluye el TS que es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, pues su falta de transparencia provoca un grave desequilibrio para el consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe, acentuado por su venta fuera de establecimientos financieros y denominaciones que ocultan los verdaderos riesgos, y ello porque la falta de información le ha llevado a ignorar los elevados riesgos del sistema de amortización no explicado adecuadamente, le ha impedido comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se ha comprometido en un contrato que puede tener para él graves consecuencias, que el TS llama "deudor cautivo"y el Banco de España "efecto bola de nieve".

Aplicadas estas consideraciones al caso de apelación que se somete a esta sala, hemos de poner de manifiesto la abusividad de la cláusula que fija el interés remuneratorio en los dos contratos objeto de este litigio y, por lo tanto, en el contrato celebrado con BARCLAYS, pues, examinados, se aprecia la existencia de numerosos datos que, en su primera lectura, resultan dispersos y, además, ubicados en diversos lugares y sin una explicación clara e inteligible sobre el funcionamiento del crédito revolvente, creando en el consumidor una percepción falsa sobre la complejidad del producto y sus verdaderos riesgos, que provoca un grave desequilibrio en la posición de las partes.

En la medida que la cláusula contractual relativa a los intereses remuneratorios se refiere al objeto principal del contrato, la nulidad de dicha cláusula conlleva la nulidad de todo el contrato, con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del Código Civil.

5/ La declaración de nulidad de los dos contratos conlleva que la entidad demandada quede obligada a devolver a la parte demandante la cuantía abonada por el actor que exceda del capital entregado con relación a cada uno de ellos, más los intereses. El importe líquido a abonar por la entidad demandada será fijado en ejecución de sentencia mediante el correspondiente incidente de liquidación. Lógicamente, en el caso de que la cantidad abonada por el demandante no alcanzase a cubrir el capital entregado, el demandante solo tendrá la obligación de pagar la cantidad que reste por abonar para alcanzar el capital prestado; en el supuesto de que no efectúe dicho pago por el demandante, la entidad ahora demandada podrá ejercitar la correspondiente acción contra el mismo, iniciando el correspondiente procedimiento judicial.

6/ La prescripción alegada por la parte demandada exclusivamente con relación a solicitud de reclamación de cantidad formulada por la parte actora junto a la pretensión de nulidad debe ser rechazada de acuerdo con las siguientes consideraciones: a/ el instituto de la prescripción extintiva, en cualquier caso, debe ser tratado de forma restrictiva, por ser figura que no se asienta en una idea de justicia intrínseca y sí de limitación en el ejercicio de los derechos en aras al principio de seguridad jurídica, conectado a una cierta dejación o abandono de aquellos derechos por su titular y b/ la propia parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, mantiene que el plazo de prescripción aplicable es el de 5 años, que debe ser incrementado con 82 días por la suspensión del plazo de prescripción con motivo del COVID; ello supone necesariamente que la prescripción alegada no puede prosperar pues, en cualquier caso, los contratos se celebraron con fecha 29-10-16 y la demanda se presentó el 8-11-21.

7/ En cuanto a la doctrina de los actos propios, la misma precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Se ha de hacer hincapié que en este caso no se desprende de los actos llevados a cabo por la apelada que concurra un supuesto de acto propio como acto inequívoco de voluntad clara, expresa y concluyente encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho. No olvidemos que la finalidad tuitiva de la ley aplicable y los efectos de nulidad radical, abocan a que el contrato que incumple la normativa aplicable a la materia que se discute en esta alzada no haya nacido al mundo jurídico ni haya desplegado efectos. Es la parte apelante la que ha incumplido los deberes legales con inobservancia del principio de buena fe, principio que no debe pretender residenciarlo en el consumidor cuando aquella, y no éste, ha sido el primer incumplidor de la normativa.

Lo expuesto lleva, a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de declarar la nulidad por usura del contrato celebrado con WIZINK y la nulidad por falta de transparencia del contrato celebrado con BARCLAYS, confirmando el resto de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-En materia de costas, centrándonos en las de primera instancia, se debe mantener el pronunciamiento condenatorio que figura en la sentencia objeto del recurso de apelación; ello conforme a las siguientes consideraciones:

1/ Viene sosteniendo la doctrina jurisprudencial que "el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren"( SSTS 27 de octubre de 1998, reiterada por muchas más posteriores como las de 30 de mayo de 1.994, 1 de junio de 1.994, 1 de junio de 1.995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, 14 de septiembre de 2007, 12 de enero de 2012 o 6 de junio de 2023, entre otras).

2/ En cualquier caso, la parte demandada debe ser condenada al pago de las costas de primera instancia en base al principio de efectividad, que rige en materia de consumidores, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación