Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.
1. Dña. Elisenda presentó demanda de juicio ordinario contra BANKINTER, en ejercicio, con carácter principal, la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito con la entidad en fecha 9 de noviembre de 2016, por establecer un interés usurario. Con carácter subsidiario, solicita se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula que regula el cobro de una comisión por cuota impagada.
2. La parte demandada contestó a la demanda alegando: (i) existencia de un nuevo contrato sustitutivo del original, procediendo la limitación de la eventual condena a la fecha de suscripción del nuevo contrato; (ii) la TAE pactada en el contrato original no es usuraria, porque no supera el umbral de 6 puntos fijado por el Tribunal Supremo; (iii) en marzo de 2020, se modificó la TAE, fijándose en el 19,99 €; (iv) el nuevo contrato no puede ser considerado nulo o la restitución de cantidades solicitada no puede comprender la obligación de devolver la totalidad de las cantidades abonadas, pues proceso de contratación se llevó a cabo 6 superando cualquier tipo de control, tanto de incorporación como de transparencia, habiendo escogido el Cliente la modalidad de pago (cuota y porcentaje de pago mínimo); (v) la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito generará un derecho de crédito para la demandada, en la medida que la parte actora ha dispuesto de un capital superior a las cantidades abonadas; (vi) el repricing habido en la tarjeta de crédito implica que la restitución de cantidades solicitada no puede comprender la obligación de devolver la totalidad de las cantidades abonadas al tipo de interés originario, sino tan solo la diferencia entre lo abonado al amparo del tipo de interés originario y lo que hubiera pagado de haberse aplicado, desde el inicio, la TAE modificada, limitando a su vez únicamente al periodo de aplicación de la cláusula de intereses remuneratorios que expresamente ha sido impugnada de contrario; (vii) la doctrina de los actos propios.
3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Reinosa de fecha 25 de marzo de 2024, estimando íntegramente la demanda en cuanto a la pretensión principal, declara nulo el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por establecer un interés usurario, así como la novación posterior, condenando a la demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas durante toda la vida del crédito que excedan de del capital dispuesto, más los intereses legales devengados desde la contestación a la reclamación extrajudicial, con imposición a las actora de las costas del procedimiento.
4. La demandada interpone recurso de apelación alegando: (i) error en la valoración de la prueba, porque el año del contrato es 2016, y no 2019; (ii) el test de usura debe realizarse con los tipos de interés recogidos en las estadísticas publicadas por el BANCO DE ESPAÑA para la misma tipología de contratos, los de tarjetas de crédito, que en el momento de formalizarse el contrato era del 20,84% (TERD), de forma que el pactado, del 26,82%, no lo supera en 6 puntos; (iii) dado que procede la desestimación de la demanda, debe revocarse la condena en costas de la primera instancia.
5. La parte demandada formuló expresa oposición al recurso e interesó su desestimación.
SEGUNDO.- Tratamiento legal y evolución del de la jurisprudencia sobre la usura.
El art. 1 de la Ley 3/1908, de 23 de julio, de Represión de la Usura , establece "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".
En el presente caso, tratándose de un contrato de financiación con tarjeta de crédito, le es de aplicación dicha ley, puesto que el Art. 9 de la misma establece "lo dispuesto por esta Ley, se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, tal y como se verá a continuación, al análisis del tratamiento jurisprudencias de esta clase de operaciones." Y la jurisprudencia extiende el ámbito de la Ley de Usura a toda aquella operación que, por su naturaleza y características, responda a un contrato de crédito en cualquiera de sus modalidades, porque lo relevante, como indicaron las SSTS 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero ; 677/2014, de 2 de diciembre y 628/2015, de 25 de noviembre , no es que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el art. 1, sino que basta con que se den los previstos en el primer inciso (requisitos de carácter objetivo), esto es, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Por tanto, sin exigir que de forma clara se demuestre que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.
Sobre esta particular modalidad de contrato que supone el crédito "revolving" y sus repercusiones en la usura deben destacarse, como relevantes las sentencias del Pleno 628/2015, de 15 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo , la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y las recentísimas 258/2023, de 15 de febrero, también del pleno , y 317/23, de 28 de febrero .
La STS 628/2015, Pleno, de 25 de noviembre , constituye jurisprudencia con el valor indicado en el art. 1.6 CC , y señala lo que a continuación se expone.
En esta sentencia el Tribunal Supremo señala que la flexibilidad de la regulación contenida en la Ley 3/1908, de Represión de la Usura, ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, como la que es objeto de la presente demanda, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.
El Art. 315 del Código de Comercio , continúa la sentencia, establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Así, mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones - y así lo declaró en las sentencias de la Sala de 22 Abr. 2015 o 8 Sept. 2015 - la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
El Tribunal Supremo considera que la Ley de Represión de la usura constituye un límite al principio de la autonomía contractual consagrado en el Art. 1.255 CC , aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier otra operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo ( SSTS de 18 Jun. 2012, 22 Febr. 2013 , o 2 dic. 2014 ).
La sentencia señala que, a partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de la misma sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura al no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del citado precepto: que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». Es decir, el TS, exige que concurran los requisitos objetivos del precepto, pero no el requisito subjetivo, atinente a la situación del prestatario.
En este contexto legal y jurisprudencial, el Tribunal Supremo, en el caso a que se refiere la sentencia, consideró que el interés remuneratorio estipulado en el préstamo sobre el que versaba el asunto, de un 24,6% TAE, era claramente usurario, puesto que concurrían todos los requisitos. Argumentó que, dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. Igualmente, el TS estimó que el interés con el que ha de realizarse la comparación es el normal del dinero. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia. Y, para establecer lo que se considera "interés normal", puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
De otro lado, el TS estableció que, para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
Asimismo, sienta que, en principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada, es decir, la entidad financiera debe probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Señalándose que las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal. Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha se analizaba en la sentencia, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
La STS nº 149/2020, de 4 de marzo , fija criterio jurisprudencial en orden a determinar que la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero debe ser el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada.
Además, señala que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
E insiste, sobre el supuesto concreto objeto de casación, que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
La TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
Y se afirma, en fin, que una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.
Igualmente, indica que han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
La anterior doctrina es reiterada en la STS 367/2022, de 4 de mayo , que dice (FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO),
"1. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , invocada por la recurrente, la cuestión planteada en el recurso no consistía en determinar cuál era el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving. Lo que en el recurso resuelto por aquella sentencia se cuestionaba era la decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente (en prácticamente el doble) el índice fijado en la instancia, y no discutido en el recurso, como significativo del "interés normal del dinero" y denegar por tal razón el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving. Por el contrario, la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.
2. En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
3.- También declaramos en aquella sentencia que, a estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.
5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.
6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.
7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características".
Más recientemente, STS 258/2023, de 15 de febrero cita y resume la jurisprudencia anterior de la sala sobre los contratos de crédito revolving, para luego, además establecer que, para los contratos celebrados en la primera década de este siglo - el contrato objeto del recurso de casación se había celebrado en 2004 -, el tipo de referencia aplicable ha de acudirse a la información más próxima, que es la que se ofreció en el 2010, en que comenzaron a publicarse los tipos relativos a las operaciones de tarjeta de crédito como separados de los aplicados a los créditos al consumo, se centra en determinar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, y a falta de norma específica en la legislación española, estableció el de 6 puntos
Por último, en la sentencia el 28 de febrero de 2023 (ST 317/2023) el Tribunal Supremo , recuerda y reitera los criterios sentados en las sentencias anteriores de que la comparación para determinar si el interés pactado es o no usurario ha de hacerse con el normal del dinero aplicado a las operaciones de la misma categoría - así, tratándose de una tarjeta de crédito, ha de ser con el medio aplicado a las tarjetas de crédito -, y de que se está ante un interés usurario si supera al medio en más de 6 puntos.
TERCERO.- Resolución del recurso. El contrato de tarjeta de crédito litigioso no establece un interés usurario.
Tomando en consideración el marco definido por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia más reciente, no podemos compartir la decisión de la juez "a quo" de considerar usurario el interés pactado en el contrato litigioso.
La demanda incurre en el error de establecer como fecha del contrato el 9 de noviembre de 2019, cuando, según se desprende del contrato aportado por la propia demandante y por la demandada, la celebración tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016. Tal error es arrastrado por la sentencia que, por tanto, yerra en la valoración de la prueba documental consistente en los contratos, y, para la comparación toma en consideración el interés medio aplicado en el año 2019 y no en el año 2026 fecha de la celebración.
Sentando lo anterior, según las Tablas Estadísticas Publicadas por el Banco de España, el interés medio aplicado en el mercado relevante - el de tarjetas de crédito - en el año de 2016, momento de celebración del contrato, que es el que, según la doctrina jurisprudencial expuesta, debe tomarse para realizar la comparación, ello independientemente de que durante la vida del contrato los tipos medios fluctúen - siempre y cuando, claro está durante la vida del contrato se fije un interés que supere en más de 6 puntos al aplicado en el momento de la modificación -, fue del 20,84%, lo que comporta que el pactado, del 26,82%, no llega a superarlo en 6 puntos, por lo que no puede ser calificado de usurario.
No siendo nulo el contrato inicial, no existe nulidad que pueda propagarse a novaciones posteriores. Sucede además que, en este caso, ni siquiera se está ante una novación, sino que lo celebrado en fecha 17 de mayo de 2021 es un nuevo contrato, puesto que no se limita a modificar la TAE, sino otras condiciones, introduciendo condiciones nuevas e información distinta, que en ningún caso podría ser analizado en este procedimiento porque no es objeto de la demanda, la cual se limita al originario de 2016.
Estimamos el recurso.
CUARTO.- Abusividad de la cláusula que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras.
El rechazo de la pretensión principal de la demanda - nulidad por usura - obliga a examinar la subsidiaria de nulidad, por abusiva, de la Condición General que establece el cobro de una comisión por reclamación de impagos.
El contrato litigioso incluye una condición que establece en su ANEXO el cobro, entre otras, de una comisión de reclamación. Literalmente dice "en los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamiento) se adeudarán 35 euros en concepto de comisión por reclamación, por una sola vez".
Este tipo de cláusulas ha sido analizado por la jurisprudencia, que con carácter general, viene entendiendo que las mismas resultan abusivas cuando se den una serie de circunstancias.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo 1036/2023, de 27 de junio, que reitera su doctrina) al examinar este tipo de cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, ha indicado:
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).
4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".
Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.
5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados".
En el presente caso nos encontramos con una cláusula que entendemos el abono de la comisión pactada resulte desproporcionado. La cláusula: (i) No discrimina periodos de mora, de modo que basta el impago de la cuota para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión. (ii) Se prevé el pago automático. (iii) No identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir "in situ" al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial), y, además, cuando las actuaciones realizadas por la entidad que se prevén en la misma sean de escasa entidad, el abono de la comisión pactada será desproporcionado. (iv) Es la indeterminación de la cláusula la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados).
Por cuanto antecede, procede declarar la abusividad de la cláusula del contrato que establece el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo la consecuencia su eliminación del contrato.
La declaración de nulidad de la cláusula que establece el cobro de una comisión por impago, aun suponiendo la estimación de la pretensión subsidiaria articulada, dada la escasa entidad de la pretensión de nulidad una cláusula que regula el cobro de una comisión que no supone la nulidad de todo el contrato, conduce a considerar que estamos ante una estimación parcial y no íntegra de la demanda.
SÉPTIMO.- Costas procesales.
Estimado el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada.
Tampoco procede imponer las costas de la primera instancia, por cuanto la demanda se estima parcialmente.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.
