Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia "que acuerde desestimar el recurso de apelación presentado por la representación del Banco Santander, SA confirmando la sentencia apelada con imposición de costas."
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de mayo de 2023 se formó el presente Rollo, se designó Magistrado Ponente, y se tuvo por personadas a las partes y por Providencia de fecha 7 de mayo de 2025 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de mayo de 2.025, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de Banco de Santander S.A. frente a la sentencia de la instancia que estima la demanda presentada por don Bernabe, doña Bibiana y don Ángel Jesús frente a la entidad apelante declara la nulidad de las siguientes cláusulas del préstamo hipotecario objeto de la litis: la que establece un límite a la variación del tipo de interés del 3,250%, de la Comisión de apertura, gastos de formalización e intereses de demora.
La apelante manifiesta su disconformidad con la sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por apertura contenida en el préstamo. Considera que la cláusula es válida dado que cumple con las exigencias de transparencia fijada en la STS 44/2019 que zanja la cuestión considerando la comisión de apertura como una parte principal del precio y que no es incompatible su cobro con el pago de intereses, que remunera la actividad realizada por la entidad ocasionada por la concesión del préstamo y solicita que estimando el recurso se revoque la sentencia en los términos de su recurso.
Mediante Otrosí digo solicitaba la suspensión del procedimiento por concurrencia de prejudicialidad civil hasta que por parte del TJUE se resuelvan la cuestiónese prejudiciales planteadas por el T.S. sobre la comisión de apertura.
La representación procesal de la parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación, en esencia, por entender que la sentencia es ajustada a Derecho, que la comisión de apertura cobrada por el bando de una sola vez de 1.312,50 euros (0,75%)
SEGUNDO.- Previo. Suspensión del procedimiento. Prejudicialidad civil
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 y el T.S. ha dictado la sentencia n º 816/2023 de 29 de mayo (ROJ: 2123/23, en el recurso en que se planteó la cuestión prejudicial. Resuelta la cuestión prejudicial planteada no procede la suspensión de la alzada.
TERCERO.- Comisión de apertura.
Se opone la entidad apelante a la nulidad declarada en la sentencia de instancia de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de litis que recoge que la parte prestataria deberá abonar la cantidad de 1.312,50 euros en concepto de comisión de apertura.
1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.
En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...
"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .
El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor
de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en elcontrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste,que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las
cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la sentencia n º 274/2024 de 16 de mayo de 2024 Roj: SAP CS 480/2024 y la sentencia. nº 340/2024 de 13 de junio de esta A.P.sec, 3º Roj: SAP CS 411/2024
Como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato, como se alega por la apelante.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, se constata que la cláusula de comisión de apertura aparece en la estipulación financiera 4.1 del préstamo hipotecario otorgado el día 3 de marzo de 2005, es del siguiente tenor literal: "4.1 Comisión de apertura.Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de 1.312,50 (0,750 % por ciento sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura."
Se trata pues de una cláusula clara y comprensible, si bien, se limita a indicar que la comisión de apertura será del 0,750% del capital del préstamo y se abonará mediante cargo en la cuenta corriente del prestatario.
No hay constancia, de información ninguna al prestatario, ni en la escritura otorgada, ni en otro documento del proceso, de si la entidad había entregado al prestatario un ejemplar de las tarifas de comisiones; nada sabemos acerca de si hubo oferta vinculante ni, en su caso, si sus condiciones financieras coincidían con las del contrato finalmente firmado, como tampoco si el proyecto de escritura estuvo a disposición del consumidor demandante para su examen.
Tampoco aparece cumplida la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre control y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al no constar la entrega de información precontractual u oferta vinculante tres días antes como mínimo del otorgamiento de la escritura pública como establece el artículo 5.2 de la Orden indicada.
El interés aplicable al préstamo como la comisión de apertura o de subrogación al formar parte del precio, deben incluirse en la información precontractual, al modo que exige el actual artículo 60.2 del TRLGDYU, y no hacerlo supone una actuación contraria a las regalas de buena fe, con un desequilibrio.
En definitiva, no existe prueba alguna de que el demandante fuera debidamente informado de dicha comisión, no habiendo aportado la entidad bancaria información precontractual al respecto, a la cual incumbe la carga de la prueba de haber suministrado la información previa, no habiéndose aportado oferta vinculante como anexo de la escritura ni folleto informativo sobre tarifas de gastos y comisiones.
De este modo la falta de información previa sobre dicha cláusula, impide considerarla válida, algo que la parte actora aducía en la demanda.
En este sentido por ej. la sec. 3ª de esta AP de Castellón en sentencia de 20 de
marzo de 2025 (pte señor Pedreira) se indica:
"Como se aprecia, el Notario ha hecho constar solamente que se renuncia al examen del proyecto de la escritura por parte de la parte prestataria, sin ninguna referencia más a la información que se recibió sobre la comisión de apertura.
Es cierto que la ficha de información personalizada o FIPER a la que se refiere la orden EHA/2899/2011, se encuentra protocolizada en la propia escritura, haciendo referencia a la comisión de apertura/estudio con importe de 550 euros que es el reflejado en la propia escritura.
Ahora bien, la renuncia que lleva a cabo el prestatario de examinar el proyecto de escritura no exime al prestamista de cumplir con la obligación de informar con suficiente antelación de las condiciones del contrato y, en concreto, de la existencia y carga jurídica y económica de la comisión de apertura, en lo que aquí interesa. Entiende la Sala que, aun cuando se renuncie al examen del proyecto de la escritura, la entidad financiera debe facilitar con suficiente antelación información sobre las condiciones de la operación, con la entrega de la oferta vinculante, en este caso de la FIPER. En el presente caso, la FIPER que aparece protocolizada en la escritura, es de fecha 20 de diciembre de 2013, esto es, el mismo día en que se firma la escritura. En ella consta el derecho a examinar el proyecto de escritura con antelación de tres días antes de la firma, lo que parece evidente no podía cumplirse si la FIPER está fechada el mismo del otorgamiento de la escritura.
Es así, que los prestatarios no dispusieron del tiempo suficiente y necesario para el examen del documento con anterioridad a la firma del contrato, y conocer así las comisiones que se le iban a cobrar. No se ha respetado por lo tanto un espacio temporal razonable y necesario para la comprobación con sosiego, de que lo explicado u ofertado oralmente coincide con lo plasmado por escrito. En este caso, aunque la redacción de la cláusula sobre comisión de apertura es clara, la información precontractual no se ajusta a la normativa vigente lo que supone un grave desequilibro en perjuicio del prestatario, que faculta para calificar la cláusula como abusiva. Tampoco el resto de documentación adjunta a la contestación a la demanda acredita la información que debiera haber recibido la parte prestataria, ya que se trata de documentación interna de la entidad bancaria no suscrita por los prestatarios.
Sobre esta cuestión, en resolución de fecha 22 de enero de 2024 , RAP núm. 909/21, esta misma sección y en caso semejante indicamos: " Cabe recordar, en relación con todo ello, que la información obligatoria que la entidad debía dar a los prestatarios, exigida y reglada por la normativa sobre transparencia, es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, y tiene importancia fundamental (Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, apartado 42, con cita asimismo de la Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70). La entidad debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.
No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En conclusión, la prueba no permite concluir que la entonces entidad prestamista comunicase debida y efectivamente a los consumidores los elementos pertinentes para que pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023 , apartado 35).
La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023 , apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 49).
A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase oportunamente a los prestatarios referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio de los consumidores, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con los consumidores, estos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula."
En el mismo sentido la SAP sec. 3ª de 16 de abril de 2025 (Pte señora Bardón): "Como se aprecia, el notario hace constar la existencia de la oferta vinculante, pero se desconoce la antelación con la que fue suscrita, no habiendo sido aportada por las partes. Es cierto que el consumidor renuncia al examen de la escritura conforme permite el art. 7 de la Orden, pero esta renuncia no exime al prestamista de cumplir con la obligación de informar con suficiente antelación de las condiciones del contrato y, en concreto, de la existencia y carga jurídica y económica de la comisión de apertura, en lo que aquí interesa. Entiende la sala que, aunque se renuncia al examen del proyecto de la escritura, la entidad financiera debe facilitar con suficiente antelación, información sobre las condiciones de la operación, con la entrega de la oferta vinculante. En el presente caso, no existe prueba que permita concluir que la oferta a la que se refiere al fedatario público y se entregara con suficiente antelación, prueba que corresponde a la entidad financiera".
Del mismo modo la SAP de Madrid sec. 28ª de enero de 2025: "Tampoco la intervención del notario suple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y ello como señalan las sentencias del TS 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio por el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, sobre todo cuando no se aporta unida a la escritura, que se adjuntara la supuesta oferta vinculante aceptada por el cliente.
Esa falta de transparencia de la cláusula impide a la parte prestataria conocer la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un importante desequilibrio contractual, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del subjetivo, tal y como se lo pudo representar la parte prestataria en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación, comisión de apertura en relación al principal del préstamo.
Ello determina la nulidad por abusiva de la cláusula de " Comisión de apertura ", al amparo del artículo 82 TRLCU, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado, confirmandos el pronunciamiento de la sentencia apelada".
En el mismo sentido se ha pronunciado esta sección por ej. en reciente sentencia nº 93/2025 de 5 de mayo dictada en el Rollo de Apelación 373/23. Pte. don José Luís Antón:
En virtud de lo expuesto se desestima el recurso.
CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS
