Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia " que se desestime esta apelación con expresa condena en las costas de este recurso al apelante, confirmando íntegramente la resolución recurrida. "
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de mayo de 2023 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de octubre de 2025 se cambió la composición del Tribunal y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de octubre de 2.025, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesa del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por doña Estrella frente a la entidad apelante declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario el pago de una comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 12 de agosto de 2004 ante el notario don Joaquín Serrano Yuste con n º 461 de su protocolo.
Considera la apelante que la cláusula no es abusiva que es transparente y que la parte demandante conocía la existencia de la comisión de apertura y su importe. Que dicha cláusula se ajusta a la doctrina sentada por el T.S. en la sentencia del pleno d nº 44/2019 de 23 de enero. Entiende que la cláusula objeto de litis es clara y comprensible, cumple los requisitos de transparencia y que conforme a las sentencia indicada no es necesario justificar el servicio prestado, por cuanto la sentencia del pleno del T.S. referida indica recoge que la comisión responde a servicios y gestiones que debe realizar la entidad prestamista para otorgar el préstamo y que no puede exigirse que la entidad bancaria, haya de probar en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones y que la sentencia del TJUE DE 16 de julio de 2020 no establece nada que no hubiera sido ya resuelto por la citada sentencia del pleno del T.S.
Al tiempo mantiene la prescripción de la acción de restitución de la cantidad pagadas en concepto de comisión al amparo del artículo 1.964 del CC al haber transcurrido más de 5 años desde que se efectuó el pago al haber sido otorgado el préstamo hipotecario en fecha 12 de agosto de 2004 y presentada la demanda rectora de este procedimiento el día 8 de marzo de 2022, es decir, 18 años después.
Finalmente, y como cuestión formal impugna la cuantía del procedimiento manifestando su disconformidad con la decisión de considerar que la cuantía del pleito es indeterminado entendiendo que debe fijarse en el importe de 973,80 euros a que asciende el importe de la comisión de apertura.
La representación procesal de la parte demandante apelada se opone al recurso y solicita su desestimación por considerar, en esencia, que la sentencia es correcta , que el Banco no demuestra a que se servicios se refiere la comisión de apertura y que esta A.P. ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula al amparo de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que la acción no está prescrita porque la acción de nulidad es imprescriptible y en cuanto a la cuantía entiende que debe ser considerada indeterminada al tratarse de una acción de nulidad.
SEGUNDO. Comisión de apertura.
Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones con relación a la cuestión alzada, por ej. en sentencia nº 82/25 de 16 de abril dictada en el Rollo de Apelación 359/23 Pte. don José Luís Antón Blanco y en sentencia 35/25 de 19 de febrero dictada en el Rollo de Apelación nº 351/23 en que también es apelante la misma entidad crediticia BBVA.S.A.
En esta última indicábamos:
"1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.
En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...
"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .
El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "
En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la sentencia n º 274/2024 de 16 de mayo de 2024 Roj: SAP CS 480/2024 y la sentencia. nº 340/2024 de 13 de junio de esta A..P..sec, 3º Roj: SAP CS 411/2024
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.
En cuanto a la alegación de que no se han acreditado los servicios efectivamente prestadosy gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".
Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la escritura notarial de préstamo hipotecario otorgada el día 12 de agosto de 2004.
En ella la cláusula que contiene la comisión de apertura (cláusula 4.1 de la escritura pública) contiene la siguiente redacción: "Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,60% sobre el capital total del préstamo (con mínimo de 600 euros),que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella"
Se trata pues, de una cláusula clara y comprensiblepara cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.
Por otra parte, en la página nº 70 de la misma escritura consta la INFORMACION A LAS PARTES con el siguiente contenido:
"... yo el notario hago constar:
Primero.- Que he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la parte prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.
...
Sexto.- Que el proyecto de escritura ha estado en esta Notaría a disposición de la parte prestataria durante el plazo de tres días hábiles.
En la página 68 de la escritura el notario indica "que la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales de contratación con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conocen con toda claridad el significado y alcance de las mismas"
Pues, bien conforme a dichas advertencias legales, aunque no se anexa la oferta vinculante ni ficha de información personalizada, sin embargo, el Sr. notario constata que existió información precontractual exigida legalmente, que la prestataria ha dispuesto del derecho a examinar en el despacho del notario, el proyectode la escritura pública en el plazo de tres días hábiles antes de su otorgamiento; asimismo da fe de que no existen discrepanciasentre las condiciones informadas en la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura.
Además, en la escritura pública consta que la parte prestataria declara que había tenido a su disposición con antelación suficiente el contenido de las condiciones generales de contratación, que las conoce y comprende con toda claridad.
Toda la información que consta en la escritura pública, que consta transcrita, acredita que se practicó la información precontractual al prestatario quien tuvo a su disposición en la notaría el proyecto de escritura durante tres días hábiles antes de firmarla, que la cláusula de comisión de apertura en el presente caso cumple el requisito de incorporación y transparencia, en consecuencia, consideramos en, este concreto caso, qué la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no resulta abusiva.
En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado por ej. en sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 444/2023 en la que recogíamos lo indicado en sentencia 123/25 de 8 de mayo dictada en el Rollo de Apelación 355/23, Pte. don José Luís Antón Blanco. En ella indicábamos:
En el presente caso, aunque no se anexa ni la oferta vinculante ni ficha de información personalizada, sin embargo la sra notaria en varios pasajes de la escritura constata que existió información precontractual exigida legalmente, que los prestatarios confirman haberla recibido con antelación, que ella autorizó el acta precontractual en fecha 28 de febrero de 2020,por tanto previa al otorgamiento de la escritura préstamo hipotecario exigida por el art. 15.3 de la LCCI y, afirma que de acuerdo con dicha acta que la prestataria ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto el citado artículo; asimismo da fe de que no existen discrepanciasentre las condiciones informadas en la oferta vinculante entregada mediante la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y las contenidas en la presente escritura de préstamo hipotecario. Constata que las personas físicas que intervienen en la presente operación han comparecido en tiempo y forma ante la Notaria al objeto de recibir el asesoramiento correspondiente, habiéndose otorgado acta notarial acreditativa de dichos extremos en los términos previstos en dicha Ley otorgada ante ella sra. Notario el día 28 de Enero de 2020,bajo el número 44 de protocolo, de todo lo cual ha quedado constancia en la referida acta notarial; y que los prestatarias han tenido a su disposición el proyecto de escritura pública del préstamo hipotecario en la Notaría de Alcora, con una antelación superior a los tres díashábiles anteriores a su otorgamiento, al cual ha renunciado al otorgarse la escritura en la notaría. ....................................
Toda la información, literalmente trascrita, determina que la cláusula de comisión de apertura en el presente caso cumple el requisito de incorporación y transparencia, así como el de proporcionalidad, en consecuencia, consideramos en, este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no resulta abusiva."
En este mismo sentido se pronuncia la sec.3ª de esta A.P. entre otras muchas, en sentencias n º 269/25 de 30 de abril (RAP 986/22) y 25 de abril de 2025 ( RAP 980/2022)
En virtud de todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación, confirmando la declaración de nulidad de la comisión examinada, sin necesidad de entrar en el otro motivo de apelación planteado sobre prescripción de la acción de restitución.
TERCERO.- Cuantía de la demanda.
Reitera en esta alzada la apelante que la cuantía de la demanda no debe entenderse como indeterminada sino que debe ser fijada en el importe de 973,80 euros que la cantidad que debe ser devuelta consecuencia de la nulidad de la cláusula declarada nula ,que fue desestimada en la instancia.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sección, entre otras, en reciente sentencia nº 99/25 de 8 de mayo dictada en el Rollo de apelación nº 335/2023 Pte. don José Luís Antón Blanco en la que indicábamos al respecto: .
No existe en el FALLO de la sentencia apelada propiamente ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.
Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por este Tribunal, la citada Sección Tercera, en posteriores resoluciones a la invocada por el apelante, así en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), de plena aplicación al presente caso por lo que reproducimos literalmente los razonamientos contenidos en el mismo y conllevan a la desestimación de este motivo de apelación, razona la Sección 3ª:
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".
Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo , LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto- ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).
Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278 ), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).
La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480 ), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.
En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):
"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC .Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".
Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):
"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"
En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar las peticiones del recurso sobre cuantía, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]". "
Estos razonamientos son aplicables al presente caso, es por ello que el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- Costas de la Instancia.
La estimación parcial de la demanda, por no haber sido estimadas íntegramente las pretensiones económicas de demandante al haberse estimado parcialmente la demanda, no excluye la imposición de costas causadas en primera instancia a demandada por haber sido declarada la nulidad de la cláusula que regula la imposición de gastos a cargo del prestatario por su carácter abusivo con falta de transparencia.
La STJUE de 16 de julio 2020, recurso C-224/19 , en respuesta a cuestión prejudicial planteada por Tribunal español, en la que se establece ".... 94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales......".
Principio de efectividad para aplicación Directiva 93/13 ,en la forma establecida en la STJUE citada, aplicado por TS en jurisprudencia reiterada al interpretar normas procesales en materia de costas, entre otras Sentencias la de fecha 30 de junio 2023 "...... porque de forma constante y reiterada, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 , venimos apreciando que en estos supuestos en que se ejercita unas pretensiones fundadas en el empleo de cláusulas abusivas que son declaradas nulas, aunque la sentencia de primera instancia haya estimado en parte esas pretensiones, procede la condena en costas de primera instancia".
También en la STS de 18 de mayo 2023 que establece "... Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. En todo caso, y pese a reconocerse la estimación sustancial de la demanda, debe llegarse a la misma conclusión en caso de entender que se produjo la estimación parcial de las pretensiones de los actores, ya que Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021 de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado ".
La aplicación del criterio expresado lleva en el presente caso a imponer las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, por haber sido estimada la petición de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos, sin que la estimación parcial de efectos de la nulidad tenga consecuencias en materia impositiva de costas en perjuicio del consumidor, por ser contraria a la interpretación de las normas procesales de forma consecuente con el principio de efectividad para la aplicación de la Directiva 93/13
QUINTO.En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede la devolución al recurrente, dada la estimación parcial del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
