En virtud de auto de rectificación de fecha 22 de diciembre de 2023 se indicó que el acuerdo tercero del fallo de la anterior quedaba con la siguiente redacción:
PRIMERO.- Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.
Las partes contrajeron matrimonio en fecha 11/10/2008 en DIRECCION000 bajo el régimen de separación de bienes, habiendo tenido descendencia, en concreto, Fátima Y Maite, nacidas en fecha NUM000/2012 y NUM001/2017 respectivamente y que actualmente cuentan con 12 y 7 años.
El domicilio familiar se encuentra sito en DIRECCION001 de DIRECCION002 y el mismo sigue ocupado por la Sra. Belinda y las menores, dado que las partes pusieron fin a su relación a finales de 2022 habiéndose dictado medidas provisionales previas en virtud de Auto de fecha 23/02/2023 (MPD 1122/2022) que atribuyó el uso del inmueble a la madre y las menores, además de un sistema de custodia materna con amplias visitas y fijación de una pensión de alimentos de 400 euros.
La parte actora Sr. Héctor formuló demanda solicitando el divorcio del matrimonio celebrado con la Sra. Belinda y la adopción de las medidas por él interesadas esto es el establecimiento de un sistema de custodia compartida, y contribución a los gastos de las menores por mitades y sin atribución del uso del domicilio a ninguna de las partes a lo que formuló oposición la progenitora materna.
Por la sentencia dictada se adoptaron las medidas antes consignadas, y frente a ella, el demandante y apelante, Sr. Héctor formuló recurso de apelación respecto de la medida relativa al uso de la vivienda solicitado que no se atribuya a ninguna de las partes y además que la temporalidad establecida en sentencia es excesiva al venir la Sra. Belinda ya disfrutando del uso desde el dictado auto de medidas previas.
Por la parte demandada, Sra. Belinda demandada se apeló igualmente la resolución, y en concreto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del inmueble instando que se prorrogue hasta la mayoría de edad de las hijas, y asimismo se impugna el pronunciamiento relativo a los gastos de las menores, interesando la fijación de una pensión de alimentos de 300 euros al concurrir error en la valoración de las pruebas.
SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar.
Como se ha indicado ambas partes muestran su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del inmueble, por distintos motivos. El actor sostiene que no procede la atribución de dicho uso por contravenir la jurisprudencia del TS en los casos de custodia compartida, o en su caso que se limite a un periodo de seis meses máximos pues la Sra. Belinda ya viene haciendo uso del inmueble desde el dictado del Auto de medidas provisionales previas. Por su parte la Sra. Belinda insta que dicho uso se atribuya hasta la mayoría de edad de las hijas comunes.
El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución dictada en cuanto a dicho pronunciamiento.
Al respecto procede recordar lo dispuesto entre otras en la STS, Civil sección 1 del 18 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6252/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6252 )
CUARTO.- Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la instancia
1. Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:
«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.
»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".
»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.
»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».
2. Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.
En este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre, observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la tramitación también del recurso de apelación.
La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.
En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión.
La madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación, ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente. La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.
3. Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.
Como indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre , con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.
En el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero , se entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día.
En el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que, aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda, naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes.
Valorando la prueba practicada, y la diferencia económica reconocida por las propias partes, se juzga procedente confirmar el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de las menores y la madre durante el periodo de tres años y haciendo nuestra la argumentación de la sentencia recurrida adicionar lo siguiente:
1. Dada la disparidad de los ingresos entre las partes, y el hecho de que el Sr. Héctor se ha proveído ya sus necesidades de vivienda, se juzga que la medida es necesaria para mantener la viabilidad del sistema de custodia compartida.
2. En el presente caso no debe olvidarse que la vivienda es copropiedad de ambas partes y en consecuencia, dicha atribución es coherente al copropietario que se encuentra en peor situación económica de proveer a sus necesidades, esto es a la Sra. Belinda.
3. Dicha atribución no es indefinida, sino que se otorga por el periodo mínimo de 3 años el cual se juzga proporcionado para que la Sra. Belinda pueda buscar otro inmueble para destinar a su residencia y de las menores.
4. No se estima procedente como insta la parte demandada y apelada apelante, Sra. Belinda, extender dicho uso hasta la mayoría de edad de las hijas, porque si bien es evidente que la misma tiene inferiores ingresos y capacidad económica que la del padre, ello no justifica per se que dicha atribución se extienda más allá de una temporalidad razonable para buscar una vivienda acorde como viene estableciendo en Tribunal Supremo de forma reiterada.
Por lo que se confirma el pronunciamiento recurrido con desestimación de los motivos formulados por ambas partes apelantes.
TERCERO.- Pensión de alimentos en sistema de custodia compartida.
La sentencia recurrida establece un sistema de custodia compartida y deja sin efecto la pensión de alimentos en su día establecida en sede de medidas provisionales previas, indicando que cada parte abonará los gastos ordinarios de las menores en los periodos en que se encuentre en su compañía y los extraordinarios por mitades.
La parte recurrente Dª Belinda insta el establecimiento de una pensión de alimentos pese a que se haya establecido un sistema de custodia compartida.
El progenitor paterno se opone a ello solicitando la confirmación de la sentencia dictada en cuanto a esta medida, al igual que el Ministerio Fiscal.
Es evidente que el establecimiento de un sistema de custodia compartida como el que en el presente caso rige -no es cuestionado por las partes-, no supone sin más la exclusión del establecimiento de una pensión de alimentos además de otras previsiones como contribución a los gastos de la descendencia común por mitades o incluso con distinta proporción.
Señaló ya la STS nº 55/2016 que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil )»
Y recientemente la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 3044/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3044 ) argumenta:
TERCERO.- Los motivos del recurso de casación
Los motivos del recurso de casación son igualmente dos:
El primero, por infracción de ley, al considerar que la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 145 CC, que indica que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, y el art. 146 del mismo texto legal , que indica que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, en relación con el art. 93 del mismo texto legal , que fija que el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, vulnerando así el principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3 LEC .
El segundo, por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los principios de proporcionalidad y bases para la cuantificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes bajo el régimen de guarda y custodia compartida.
Ambos motivos, en cuanto se encuentran íntimamente vinculados entre sí, dado que cuestionan la fijación de los alimentos a costa del progenitor con menos ingresos económicos, serán objeto de tratamiento conjunto y, con ello, deben ser estimados.
En efecto, la contribución de los padres a la satisfacción de los alimentos de sus hijos habrá de ser proporcional, y tal proporcionalidad quiebra cuando se obliga a contribuir en cuantía de 300 euros al mes, al progenitor que cuenta con menos ingresos, aun cuando sean próximos,tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, que refleja el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso interpuesto, en el que interesa su estimación.
No cabe pues fijar ninguna clase de contribución mayor por parte de cualquiera de los litigantes, al ser sus ingresos similares, y ambos, con recursos autónomos bastantes, para atender a las necesidades de sus hijos abordando su manutención durante las semanas que les corresponda su custodia, y mediante la contribución de una suma mensual de 200 euros para constituir un fondo común para satisfacer otros gastos necesarios (ropa, uniformes, colegio, matrículas, libros etc.). Así resulta, de la prueba documental, obrante en autos, a la que se refiere el Ministerio Fiscal, antes reseñada, y que damos por reproducida en este fundamento jurídico.
Es cierto que la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril ; 607/2022, de 16 de septiembre , y 866/2022, de 9 de diciembre , que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"; pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sino que los ingresos son similares, aun cuando los de la demandada sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada, máxime cuando el demandante desarrolla, en ocasiones, actividades de formación por las que obtiene ingresos adicionales a su nómina.
Es cierto, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero ; 573/2020, de 4 de noviembre y 92/2024, de 24 de enero , que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que acontece, en el caso de autos, en el que se prescinde de la prueba practicada, y la audiencia confirma la sentencia del juzgado, que tampoco valora la prueba al respecto, con el escueto argumento de que:
"Siendo la contribución económica en el concepto de prestación por distribución de alimentos entre los progenitores acorde al principio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del Código Civil , al no eximir la guarda y custodia compartida del pago a la prestación de alimentos; al regular las diferencias de ingresos de uno y otro progenitor".
Tampoco, cabe devolver los alimentos satisfechos, pues la revisión de las sentencias a través del sistema de recursos desencadena sus efectos desde que son dictadas, por lo que se desestima la pretensión de que la demandada abone 300 euros mensuales hasta equipararse a los satisfechos por el demandante ( STS 412/2022, de 23 de mayo , entre otras muchas).
En el presente caso, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulada por la parte recurrente, Dª Belinda y establecer una pensión de alimentos adicional a las previsiones establecidas en la sentencia recurrida respecto de la contribución de ambos progenitores a los gastos de los menores debiendo partir de lo siguiente en síntesis:
1.- el Sr. D. Héctor ostenta una mayor capacidad económica que la que pretende reconocer, no debe olvidarse que es autónomo y si bien no se alcanza a conocer su concreta capacidad, el mismo reconoció cuando menos unos ingreso de unos 4000 euros, debiendo hacer frente a la mitad del abono de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, sus gastos de alquiler y que además hacer frente en exclusiva al seguro médico privado de las menores además de los gastos derivados de su sustento y los de las menores cuando están en su compañía. . De la averiguación patrimonial se objetiva suficiencia de medios y una mayor disponibilidad de los mismos y solvencia económica pese a que se haya tratado de minimizar la misma
2. la Sra. Dª Belinda percibe unos ingresos de unos 28.000 euros anuales, y una nómina de uso 1932 euros por 14 pagas (ac. 60) y detenta el uso de la vivienda familiar. Si bien debe atender evidentemente a su parte de la cuota hipotecaria, y demás gastos de sustento propio y de las menores, como toda persona.
3.- Mientras se estableció en sede de provisionales un sistema de custodia exclusiva se fijó una pensión de 400 euros a favor de las menores, y si bien el actora reparto de tiempo de estancia es casi equivalente a aquel que se estableció bajo el sistema de custodia exclusiva materna con visitas con pernoctas, debe indicarse que habiendo establecido en su momento al necesidad de una pensión de alimentos en el momento actual atendido dicho reparto casi aproximado de tiempo en el momento anterior y el actual; la desproporción de ingresos de las partes, y la viabilidad del sistema de custodia compartida debiendo garantizarse una situación asimilada en ambos hogares, se juzga necesario establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitore paterno, si bien en cuanto a la suma a establecer se estima que la de 200 euros es proporcional y suficiente para restablecer la desproporción de ingreso de la partes y garantizar el ejercicio del sistema de custodia compartida en una condiciones más equipadas entre ambas partes.
Por ello se mantienen las demás previsiones sobre la contribución a los gastos de las menores, y simplemente como estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. Belinda se establece una pensión de alimentos a favor de ambas menor en la suma de 200 euros , actualizable al alza de forma anual en los términos que se consignará en el fallo.
CUARTO.- Costas.
Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada y ello pese a la estimación parcial de recurso de apelación de la demandada apelante Dª Belinda.
Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir del recurso formulado por D. Héctor al haberse desestimado su recurso de apelación.
Se acuerda la devolución del depósito para recurrir derivado de la formulación de recurso de apelación por Dª Belinda, al haberse estimado parciamente su recurso, D.A 15ª LOPJ.
