Sentencia Civil 533/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 15/2025 de 15 de julio del 2025

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

7.-PROSAINZ INVERSIONES, S.L. formuló demanda frente a la RESIDENCIAL PLAZA LLANO S. COOPERATIVA, en el que alegaba que las partes suscribieron ante notario, el 23 de marzo de 2018, un contrato de cesión de derechos de opción de compra con pago en especie sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Portugalete, en cuya estipulación sexta se acordó un precio de 500.000 euros que se abonaría con la entrega y adjudicación a PROSAINZ de cuatro locales comerciales cuyos datos de superficie y valor construido se detallaban en tal estipulación, a entregar en condiciones legales de ocupación y totalmente libres de cargas. En el mismo contrato la cláusula 6.2 se convino que el precio se abonaría mediante dación en pago de los citados locales con una superficie determinada, y se preveía que pudieran existir variaciones compensables económicamente pero si dicha variación eran expresamente aceptada por PROSAINZ. También pactaron que el precio tenía la consideración de aplazado, de tal forma que la contraprestación a abonar por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. a PROSAINZ INVERSIONES SL tendría lugar una vez finalizada la promoción a desarrollar por la entidad cooperativa y, en todo, con la entrega de los elementos acordados, antes de la financiación del plazo máximo e improrrogable de treinta y seis meses a contar desde la fecha del otorgamiento, otorgando a ese plazo la condición de esencial. Además en la 8ª estipulación se pactó una cláusula penal. Narra la demanda que llegado el 21 de marzo de 2021 la cooperativa no entregó los locales ni, en esa fecha, estaba en condiciones de entregarlos en los términos pactados, ya que no había obtenido licencia de primera ocupación, realizando después diversos requerimientos. En base a tales hecho e invocando los artículos 1.088, 1.089, 1.091 y 1.124 del Código Civil y su doctrina jurisprudencial, solicitó interesó que se estimase su demanda declarando el incumplimiento de la cooperativa de los términos convenidos en la cesión acordada entre las partes, condenándola al pago de 500.000 euros en concepto de cumplimiento por equivalencia o, subsidiariamente, en concepto de indemnización por imposibilidad de cumplimiento, por causa imputable al deudor, en ambos casos respecto a la cesión de derecho de opción de compra con pago en especie sobre la finca registral NUM000, así como al pago de la cláusula penal por importe de 500.000 euros, un interés equivalente al interés legal y la costas del procedimiento.

8.-RESIDENCIAL PLAZA LLANO S. COOPERATIVA contestó y se opuso a la demanda. Alega que la actora es un promotor inmobiliario que, acuciado por dificultades financieras, no pudo acometer un proyecto urbanístico. En 2018 disponía de una opción de compra sobre una parcela edificatoria situada en el municipio de Valle de Trápaga -Trapagarán; de un proyecto constructivo elaborado por el estudio de arquitectura de D. Cosme; de una licencia de obras; de una empresa contratista (Zikotz, S.L.) e, incluso, había comercializado las viviendas de la futura edificación. Pero carecía de la financiación para llevar a cabo los trabajos constructivos. En esa situación Prosainz cedió el proyecto a las personas que estaban interesadas en la adquisición de las futuras viviendas a cambio de 500.000 euros, personas que se agruparon y constituyeron la cooperativa Residencial Plaza Llano. En concreto Prosainz cedió a la cooperativa el derecho de opción de compra sobre la parcela edificatoria, a la vez que la obligó a ejecutar la promoción siguiendo el proyecto constructivo de D. Cosme y a contratar a Zikotx, S.L., como recoge la escritura de cesión de derechos de opción de compra otorgada el 23 de marzo de 2018. Las partes acordaron pagar el precio por la cesión, en especie, mediante la dación por la cooperativa a Prosainz de cuatro de los locales de la edificación proyectada por D. Cosme, incluyendo en el contrato elevadas penalizaciones para el caso de que la cooperativa no entregara los locales en el plazo pactado de treinta y seis meses, es decir, para el 23 de marzo de 2021. Al mismo tiempo, para hacer posible la promoción inmobiliaria, Prosainz se obligó a vender y a entregar a los cooperativistas diecinueve parcelas de garaje situadas en una edificación vecina, por ser exigencia municipal. En contrato privado Prosainz vendió los garajes a los cooperativistas y cobró el 25% del precio, posponiéndose su entrega, con el pago del precio restante, al momento de la escrituración de las futuras viviendas. La cooperativa cumplió con todas sus obligaciones contractuales, incluyendo la contratación del proyecto y la ejecución de la obra conforme al proyecto básico elaborado por el arquitecto Gabriel, que ya contemplaba que los locales estuvieran parcialmente por debajo de la cota de la calle debido al desnivel preexistente. Además sostiene que la entrega de los locales no requería la obtención material de la licencia de primera ocupación, sino solo que los locales cumplieran los requisitos para su obtención, condición que se cumplió antes del plazo contractual del 23 de marzo de 2021, lo que acredita con la documentación que facilita el Ayuntamiento de Trápaga-Trapagarán, que concedió la licencia de primera ocupación tras verificar que las deficiencias detectadas no afectaban a los locales, y desestimó el recurso administrativo interpuesto por PROSAINZ que cuestionaba la aptitud de los locales. En cuanto a la diferencia de superficie, la cooperativa explica que la reducción en uno de los locales se debe a una servidumbre legal de paso para Iberdrola, desconocida en el proyecto inicial y de obligado cumplimiento, y que la escritura de cesión prevé compensaciones económicas por variaciones en menos de superficie, proponiendo el pago correspondiente. También destaca que la cooperativa mejoró los locales con una ventilación adicional que los habilita para uso hostelero. Por último, se señala que la demandante omitió en su demanda compromisos asumidos con la cooperativa, como la venta de plazas de garaje a cooperativistas, que no pudo cumplir debido a cargas hipotecarias y embargos.

9.-Celebrada audiencia previa y juicio, la sentencia desestima la demanda por considerar que no se incumplió ni el término de entrega ni en las características de los locales, condenando al demandante al pago de las costas, todo ello en los términos que se han recogido en §2.

10.-Frente a tal resolución se alza PROSAINZ INVERSIONES, S.L., por los motivos que se han resumido en §2. Al recurso se opone la cooperativa demandada, que solicita su desestimación.

SEGUNDO.- De los hechos probados

11.-Son hechos que deben considerarse expresamente probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

11.1.- Prosainz Inversiones, S.L. es una promotora inmobiliaria que ha intervenido en varias promociones en el municipio de Trapagarán, tras suscribir con la familia Millán derechos edificatorios para construcción y promoción de viviendas residenciales en las parcelas NUM001 de la Unidad de Ejecución 6 A, parcela NUM001 de la unidad de ejecución 6 B y parcela NUM001 de la unidad de ejecución 6 C. Mientras que la unidad 6 A promovió directamente en la unidad 6 B suscribió un contrato con los titulares de la porción restante y otro tanto hizo en la unidad 6 C, acordando en documento de 26 de diciembre de 2016 que tal familia concedía autorización a Prosainz para ceder los derechos que tenía sobre la parcela NUM001 de la unidad de ejecución 6 C, a la gestora de cooperativas BIURBAN, S.L.,

«Las Familias Millán, como propietarias en sus respectivas cuotas de participación que suponen el 100% de la parcela NUM001 de la UE-6C, Finca Registral nº NUM000, autorizan a Prosainz Inversiones S.L. la cesión de los contratos de opción de compra de fechas 21 y 22 de Julio de 2010 y sus respectivas modificaciones y prórrogas, referidos en el Exponendo 1 (Contrato de Opción de Compra), sobre la antedicha parcela NUM001 de la UE-6C, Finca Registral nº NUM000, a favor de una cooperativa, pendiente de constituir, siempre que dicha cooperativa sea gestionada por la mercantil Biurban, S.L.»

11.2.- El 29 de diciembre de 2016 Prosainz y Biurban suscriben un contrato privado de cesión del derecho de opción de compra condicionado a la constitución de una cooperativa de viviendas, que el 27 de octubre de 2017 ratifica D. Jesús María como presidente del Consejo Rector de la recién creada Residencial Plaza Llano S. Coop., constituida el 26 de octubre de 2017.

11.3.- El 23 de marzo de 2018 Prosainz Inversiones, S.L. y la Residencial Plaza Llano S. Coop. suscriben ante notario un contrato que denominan en su primera estipulación «Cesión del contrato de opción de compra con pago parcial en especie de la finca NUM000», por el que la primera cede a la segunda los derechos de edificación que tiene sobre la parcela NUM001 de la Unidad de Ejecución 6 C de Valle de Trápaga-Trapagarán,

11.4.- En el expositivo V de la escritura pública de 23 de marzo de 2018 se dice lo siguiente:

«QUINTO.- PROMOCIÓN A DESARROLLAR SOBRE LA PARCELA DE RESULTADO NUM001 DE LA UNIDAD DE EJECUCIÓN UE-6C, FINCA REGISTRAL Nº NUM000.

Que, como parte de las actuaciones llevadas a cabo por PROSAINZ INVERSIONES SL para el desarrollo de la promoción urbanística de la Unidad de Ejecución UE 6C, además de lo significado en el Expositivo anterior, dicha mercantil ha gestionado con el DIRECCION000, 38 IA+B, la elaboración de Proyecto Básico para la construcción de la promoción integrada por viviendas, plazas de garaje, trasteros, camarotes y locales comerciales en la Parcela de Resultado NUM001 de la Unidad de Ejecución UE 6C.

Asimismo, como parte de dichas actuaciones, PROSAINZ INVERSIONES SL ha gestionado el Contrato de Ejecución de Obra con suministro de materiales llave en mano a suscribir con la contratista ZIKOTZ SL.»

11.5.- En la estipulación quinta de la escritura pública de 23 de marzo de 2018 se acuerda lo siguiente:

«QUINTA.- CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Y DE EJECUCIÓN DE OBRA.

Las Partes convienen que los contratos de arrendamiento de servicios y de ejecución de obra referidos en el Expositivo Quinto serán suscritos directamente por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. siendo dicha entidad cooperativa la única responsable frente a los contratistas y garantizando en todo caso la plena y más absoluta indemnidad de PROSAINZ INVERSIONES SL»

11.6.- El precio pactado alcanzado por las partes en la escritura pública de 23 de marzo de 2018 fue de 500.000 euros que se pagaría del siguiente modo:

«6.2.- Forma de pago del precio:

Las Partes convienen que el precio acordado será satisfecho mediante la entrega y adjudicación por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. a PROSAINZ INVERSIONES, S.L. de los elementos de la promoción a desarrollar por la indicada entidad cooperativa en la Finca Registral nº NUM000 (Parcela de Resultado NUM001 de la Unidad de Ejecución UE 6C), que a continuación se identifican:

Local comercial L1 con superficie construida de 73,36 m2; el Local comercial L2 con 47,45 m2 de superficie construida; el Local Comercial L3 con 111,68 m2 construidos y el Local comercial L5 con 117,58 m2 de superficie construida. El valor de los cuatro locales asciende a 500.000 euros.

Adjunto se acompaña a la presente escritura como Anexo nº 2 que dejo incorporado a su matriz, Plano identificativo de los reseñados locales conforme a la documentación del Proyecto Ejecución redactado por DIRECCION000, que la CESIONARIA declara se corresponde con el Proyecto de Ejecución a aportar al expediente de licencia de obras de la Finca NUM000, obligándose a dar entrada a dicho documento en el Registro General del Ayuntamiento.

La variación de la configuración de los locales respecto de la identificada y grafiada en dicho Plano requerirá en todo caso de la previa autorización y conformidad expresa de PROSAINZ INVERSIONES SL. En su caso, las diferencias que resulten por variaciones en menos respecto de las superficies indicadas, habrán de ser compensadas mediante el pago en metálico por la cooperativa adquirente a la CEDENTE del importe que corresponda hasta alcanzar el importe total del precio pactado.

Los elementos designados para ser entregados como pago en especie, deberán ser entregados totalmente libres de cualesquiera cargas registrales y urbanísticas»

11.7.- En la estipulación sexta de la escritura pública de 23 de marzo de 2018 se recoge en su apartado 6.3:

«6.3.- Momento de pago del precio. Precio aplazado y garantía del cumplimiento de la obligación de pago:

Las Partes convienen que el precio se pacta como precio aplazado, de tal forma que la contraprestación a abonar por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. a PROSAINZ INVERSIONES SL tendrá lugar una vez finalizada la promoción a desarrollar por la entidad cooperativa en la Finca Registral nº NUM000 (Parcela de Resultado NUM001 de la Unidad de Ejecución UE 6C) y, en todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el precio deberá haber sido satisfecho en su totalidad, con la entrega de los elementos acordados, antes de la finalización del plazo máximo e improrrogable de treinta y seis (36) meses a contar desde la fecha del presente otorgamiento.

Al pactarse el pago del precio como precio aplazado en los términos expuestos, las Partes convienen que los Locales identificados en el apartado 6.2 anterior como pago en especie quedarán en todo caso en garantía del cumplimiento de la obligación de pago del precio aplazado por la entidad cooperativa frente a PROSAINZ INVERSIONES SL.

RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. se obliga a poner el presente Contrato y las condiciones de pago del precio aplazado y su garantía en conocimiento de la entidad financiera que en su caso conceda a la entidad cooperativa la financiación de la promoción.

Todo lo anterior sin perjuicio de la autorización recíproca de comercialización de dichos locales que se pacta entre las partes.

Llegado el fin de la promoción y por lo tanto el plazo pactado para la entrega del precio pactado conforme a la presente escritura, los elementos a entregar serán adjudicados y transmitidos por la cooperativa a PROSAINZ INVERSIONES SL, como pago en especie, lo que se realizará libre de cargas y gravámenes, y en concreto cualquier carga hipotecaria, habiendo cumplido todos los requisitos formales y materiales para la obtención de la licencia de primera ocupación, o cualquier otra autorización municipal que a esta sustituya»

11.8.- Las partes de la escritura pública de 23 de marzo de 2018 convinieron el carácter esencial del plazo de entrega de los locales que iban a servir como pago del precio en la estipulación 6.5 de la escritura mencionada, que reza:

«6.5.- Carácter esencial de las obligaciones de pago del precio aplazado asumidas por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP.:

Las Partes expresamente convienen que las obligaciones asumidas en la presente Estipulación por RESIDENCIAL PLAZA LLANO S.COOP. frente a PROSAINZ INVERSIONES SL en relación con el pago del precio aplazado, tienen el carácter de obligaciones esenciales a los efectos de un eventual incumplimiento de lo pactado»

11.9.- El 22 de septiembre de 2018 Prosainz Inversiones, S.L. y Residencial Llano S. Coop. suscriben nuevo contrato denominado «Documento que regula la concreción de elementos, pago de precio y resto de condiciones para la venta de las parcelas de garaje propiedad de Prosainz Inversiones, S.L. en la promoción de DIRECCION001, del Valle de Trápaga-Trapagarán a los socios de la cooperativa Residencial Plaza Llano S. Coop», que tenía como finalidad cumplir con la normativa municipal que exige un número mínimo de plazas de aparcamiento privado, facilitando la venta a los cooperativistas, y el cumplimiento del Decreto 12/2017 del Ayuntamiento del Valle de Trápaga -Trapagarán que había ordenado se reservasen parcelas suficientes para cumplir esa previsión. Esos garajes fueron embargados el 23 de noviembre de 2020 por la agencia tributaria.

11.10.- En septiembre de 2020 varios socios de la cooperativa Residencial Plaza Llano S. Coop. recibieron requerimiento de la Agencia Tributaria para que retuvieran las cantidades que hubieran de abonar a Prosainz Inversiones, S.L. como consecuencia de una deuda de 229.997,81 euros.

11.11.- El 4 de diciembre de 2020 con número de registro de entrada NUM002 en el Ayuntamiento, D. Benito en representación de Residencial Plaza Llano S. Coop., presentó documentación parcial a los efectos de solicitar la licencia de primera ocupación del edificio.

11.12.- El 16 de diciembre de 2020, con número de registro de salida NUM003, el Ayuntamiento envió oficio con requerimiento de documentación acompañado de informe técnico de la arquitecta municipal y el 21 de enero de 2021 se giró visita de inspección por parte de los servicios técnicos municipales, observándose deficiencias a subsanar previa concesión de licencia de primera ocupación. El 3 de marzo de 2021 Residencial Plaza Llano S. Coop., presenta parte de la documentación complementaria requerida. Al día siguiente, número de registro de entrada NUM004, la cooperativa presenta parte de la documentación complementaria requerida y corregida respecto a la del día anterior. El 12 de marzo de 2021 se giró segunda visita de inspección por parte de los técnicos municipales, observándose que habían sido subsanadas las deficiencias detectadas en la primera visita, con la excepción de la colocación de la escalera de gato para bajar al patio de DIRECCION002. El 25 de marzo de 2021, número de registro de salida NUM005, se envió oficio con segundo requerimiento de documentación acompañado de informe técnico de fecha 24 de marzo de 2021 suscrito por la Arquitecta Municipal. El 29 de marzo de 2021, número de registro de entrada NUM006, la cooperativa presenta escrito de alegaciones al último informe recibido y adjuntó documentación oficial de las instalaciones térmicas y eléctricas que no constaban en el expediente y que le fueron solicitadas. Con fecha 13 de abril de 2021 se emite informe suscrito por la Arquitecta Municipal, el Arquitecto Técnico Municipal y el Técnico de Administración General proponiendo que se conceda la licencia de primera ocupación, condicionando su eficacia a la realización de ciertas subsanaciones y a la presentación de la Escritura de Declaración de Obra Nueva.

11.13.- El 15 de abril de 2021 Residencial Plaza Llano S. Coop. requiere mediante burofax a Prosainz Inversiones, S.L. para que reciba los locales que se habían estipulado como pago del precio del contrato suscrito en la escritura de 23 de marzo de 2018.

11.14.- Mediante Decreto 121/2021, de 20 de abril, el Ayuntamiento de Valle de Trápaga -Trapagarán concedió licencia de primera ocupación al edificio que promovió Residencial Plaza Llano S. Coop. La misma se condicionada a la subsanación de una serie de deficiencias, que no afectaban a los locales.

11.15.- El 14 de mayo de 2021 Prosainz interpone recurso de reposición contra el Decreto 121/2021 del Ayuntamiento de Valle de Trápaga -Trapagarán alegando incumplimiento de la normativa urbanística en cuanto a los locales comerciales que se le habían ofrecido como pago del precio del contrato de cesión suscrito el 23 de marzo de 2018 con Residencial Plaza Llano S. Coop.

11.16.- Desestimada por el ayuntamiento la reposición, Prosainz interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao del que desiste el 4 de enero de 2022.

TERCERO.- De la justificación de los hechos probados

12.-El primer hecho probadose constata con el contrato de autorización suscrito entre Prosainz Inversiones, S.L., la familia Millán y Biurban, S.L., aportada como doc. nº 1 de la contestación, y que figura folios 776 y ss del pdf generado por el índice electrónico (folios 1 y ss del tomo II de los autos9, que pone de manifiesto la concesión de autorización para la cesión de la opción de compra y derechos edificatorios sobre la parcela NUM001 de la Unidad de Ejecución 6 C de Trápaga.

13.-El segundo hecho probadose acredita, respecto a la cesión de derechos de Prosainz a la gestora de cooperativas Biurban, con el «Contrato de cesión de la opción de compra sobre la finca registral nº NUM000, parcela resultante NUM001 de la Unidad de Ejecución UE-6C "a Escontrilla"del Valle de Trápaga-Trapagarán» que consta en folios 818 y ss del pdf de los autos (folios 8 y ss del tomo II de los autos). Además, lo evidencia el «Contrato de cesión de la opción de compra sobre la finca registral nº NUM000, parcela resultante NUM001 de la Unidad de Ejecución UE-6C, "a Escontrilla" del Valle de Trápaga-Trapagarán" que consta en folios 789 y ss del pdf de los autos. Igualmente, de la escritura de constitución de la cooperativa el 26 de octubre de 2017, en folios 800 y siguientes del pdf.

14.-El tercer hecho probadolo corrobora la escritura pública de 23 de marzo de 2018 aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico, que las partes convienen es el que disciplinó su acuerdo y las obligaciones que se reclaman en este procedimiento.

15.-El cuarto hecho probadose recoge en las páginas 37 y 38 de la escritura pública de 23 de marzo de 2018, aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico.

16.-El quinto hecho probadose recoge en la página 50 de la escritura pública de 23 de marzo de 2018, aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico.

17.-El sexto hecho probadose recoge en la estipulación sexta, folios 50 y ss de la escritura pública de 23 de marzo de 2018, aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico.

18.-El séptimo hecho probadose contempla como estipulación 6.3, folios 54 y ss, de la escritura pública de 23 de marzo de 2018, aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico.

19.-El octavo hecho probadose plasma en la estipulación 6.5, folios 58 y ss, de la escritura pública de 23 de marzo de 2018, aportada como doc. nº 2 de la demanda y que figura como nº 15 del índice electrónico.

20.-El noveno hecho probadose acredita con la aportación del doc. nº 3 de la contestación a la demanda, que es el contrato suscrito entre los litigantes y que permitía adquirir a los socios de la cooperativa plazas de garaje reservadas con esa finalidad en una promoción anterior impulsada por Prosainz, y del doc. nº 23 de la demanda, folios 500 y ss del tomo II de los autos, que son contratos suscritos entre socios de la cooperativa demandada y Prosainz. En cuanto al embargo de la agencia tributaria, se constata en el doc. nº 18 de la contestación a la demanda, 38 del índice electrónico, que es copia de la información registral que pone de manifiesto la anotación del embargo y su cantidad, folios 1201 y ss del pdf del procedimiento (folios 472 y ss del tomo II de los autos).

21.-El décimo hecho probadolo pone de manifiesto el doc. nº 19 de la contestación a la demanda, 39 del índice electrónico, folios 1219 y ss del pdf del procedimiento, que son copias de las comunicaciones que la Agencia Tributaria dirigió a varios socios de la cooperativa para que retuvieran las cantidades que por cualquier concepto adeudaran a Prosainz Inversiones, S.L.

22.-El undécimo hecho probadose demuestra con los docs. nº 6 de la contestación (22 del índice electrónico), que es el expediente administrativo del Ayuntamiento de Trápaga-Trapagarán nº NUM007, folios 275 y ss del pdf de los autos (folios 202 y ss del tomo II de los autos), y el doc. nº 7 de la contestación a la demanda (33 del índice electrónico, folios 1025 y ss del pdf, 283 y ss del tomo II de los autos), que recogen mensajes instantáneos que reportan a Prosainz las gestiones para la obtención de la licencia de primera ocupación.

23.-El decimosegundo hecho probadose constata de los hitos temporales que recoge el expediente administrativo del Ayuntamiento de Trápaga-Trapagarán nº NUM007, doc. nº 6 de la contestación a la demanda (22 del índice electrónico), que obran en folios 419 y ss del pdf de los autos, donde se precisan todas las peticiones de la cooperativa, informes y requerimientos municipales y las fechas en que tienen lugar.

24.-El decimotercer hecho probadolo acredita el burofax aportado como doc. nº 8 bis de la contestación a la demanda, 26 del índice electrónico, folios 524 y ss del pdf del expediente (folios 275 y ss del tomo II de los autos).

25.-El decimocuarto hecho probadose constata con el decreto 121/2021 del Ayuntamiento de Trápaga, que figura en folios 107 y ss del expediente administrativo del Ayuntamiento de Trápaga-Trapagarán nº NUM007, doc. nº 6 de la contestación a la demanda (22 del índice electrónico), folios 393 y ss del pdf de los autos.

26.-El decimoquinto hecho probadolo evidencia el recurso de reposición presentado por Prosainz contra la decisión del municipio de otorgar licencia de primera ocupación, recurso aportado como doc. nº 10 de la contestación a la demanda (36 del índice electrónico), folios 1035 y ss del pdf del procedimiento, expediente Urb. NUM008 del Ayuntamiento.

27.-El decimosexto hecho probadose aprecia con los docs. nº 11 y 12 de la contestación a la demanda, 25 y 35, respectivamente, del desordenado índice electrónico, y docs. nº 11 y 12 de la demanda, folios 445 y ss del tomo II de los autos.

CUARTO.- De la alegada incoherencia de la sentencia apelada

28.-En el primer motivo del recurso la sociedad apelante sostiene que la sentencia recurrida vulnera las previsiones del art. 218.2 LEC por incurrir en incongruencia o incoherencia interna, pues tras declarar que las partes establecieron el término de treinta y seis meses desde el otorgamiento de la escritura para entregar los locales el 23 de marzo de 2021 como un plazo esencial, y que en ese momento debían tenerse por cumplidos todos los requisitos formales y materiales para la obtención de la licencia de primera ocupación, concluye, después de relatar los hitos que se han declarado probado en §11.12 y ss, que no se ha incumplido el término esencial fijado en el contrato suscrito entre las partes. Recuerda que la concesión que otorgó el ayuntamiento el 20 de abril de 2021 estaba condicionada a la realización de ciertas subsanaciones, por lo que no se había cumplido y que no es excusa la pandemia del COVID-19, pues no se ha acreditado la imposibilidad.

29.-Sobre el defecto denunciado por la parte apelante dice la STS 364/2022, de 4 mayo, rec. 587/2019, ECLI:ES:TS:2022:1708, que «la mal denominada incongruencia interna [... no constituye propiamente una alteración de los términos del debate en la forma en que fue planteado por las partes, sino de supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( SSTS 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 438/2020, de 17 de julio ; 263/2021, de 6 de mayo ; 575/2021, de 26 de julio y 141/2022, de 22 de febrero ). Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación, al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre)».Precisamente esta última sentencia del Tribunal Constitucional , STC 127/2008, explica que «el derecho a la tutela judicial efectiva incluye entre sus variados contenidos el que se dicte una resolución fundada en Derecho, resulta evidente que no puede reputarse como tal una Sentencia cuya fundamentación discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla ( SSTC 138/1985, de 18 de octubre, FJ 8 ; 16/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; y 25/2006, de 30 de enero , FJ 4). De ahí que sólo una motivación razonada y suficiente permita satisfacer el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación radicalmente contradictoria no satisface los requerimientos constitucionales ( STC 54/2000, de 28 de febrero , FJ 3)».

30.-La sentencia apelada sostiene, en base a los hechos que refiere, que no hubo retraso en la entrega, puesto que la obra se acabó en plazo y los locales cumplían los requisitos formales y materiales para la concesión de la licencia de primera ocupación, si bien la efectiva concesión se demoró algo menos que un mes. Hay que admitir que contextualiza lo sucedido porque explica que la obra estaba terminada en diciembre de 2020, cuando se presenta documentación en el ayuntamiento (hecho probado §11.11) manifestándolo así y reclamando licencia de primera ocupación, produciéndose diversos requerimientos municipales que fueron atendidos y finalmente determinaron su otorgamiento, que no afectaban a los locales.

31.-Que se diga que la efectiva concesión se demoró algo menos de un mes no contradice la argumentación previa, pues los requisitos para su otorgamiento concurrían, aunque se discutieran incluso por la cesionaria de los derechos de edificación, que pese a haber exigido que el proyecto que se llevara a cabo fuera el que ya había suscrito con el arquitecto Sr. Gabriel, garantizando la indemnidad de Prosainz (hechos probados §11.4 y §11.5), luego se resiste a la recepción de los locales, esgrimiendo una inexistente inidoneidad urbanística que el ayuntamiento desestima.

32.-Las circunstancias concurrentes evidencian, como pone de manifiesto la sentencia recurrida, que el contrato se había cumplido en el término previsto, que las dificultades que opone la cedente parecen dirigidas a obtener la indemnización alternativa en lugar del cumplimiento de lo pactado como forma de pago del precio, que no había defectos reseñables que impidieran la recepción y que, en cambio, hubo una resistencia injustificada a que la cooperativa le entregara los locales, que había construido en el modo en que Prosainz había encargado, pues tuvo que realizar insistentes e infructuosos esfuerzos para que los locales se recibieran, obligando a un requerimiento por burofax. Si quien tiene que recibir el pago se niega objetando defectos inexistentes, recurriendo ante el municipio la habilidad de unos locales que responden a lo que él mismo encargó previamente, obligando además a asumir el proyecto que había encargado, y si por el camino se cruza la pandemia del COVID-19, que provocó no sólo retrasos y dificultades en todos los sectores productivos sino también en las actuaciones administrativas de toda índole, incluyendo las municipales, cabe concluir, como ha hecho la sentencia recurrida, que no hubo retraso ni se incumplió el término calificado como esencial en el contrato suscrito por las partes.

33.-A todo ello hay que sumar, como alega la parte apelada, que la relación jurídica entre las partes es más compleja que la simple cesión del 23 de marzo de 2018. Aunque la sentencia lo descarte, el contrato posterior de 22 de septiembre de 2018 para la venta de garajes propiedad de Prosainz de una promoción anterior de la misma Unidad de Ejecución a los cooperativista de Residencial Plaza Llano S. Coop., que se ha declarado probada en §11.9, es parte del negocio complejo suscrito por las partes, pues sin atender esa obligación no se podría acometer la obra de edificación al incumplirse las exigencias urbanísticas que obligan a dotar de plazas de aparcamiento a las nuevas viviendas. Ese contrato supone una obligación de Prosainz que no se ha atendido, pues el embargo posterior de la Agencia Tributaria sobre tales plazas, impide el cumplimiento de la obligación de venta a los socios de la cooperativa demandada, lo que supone que cabe oponer la excepción de contrato no cumplido o cumplido incorrectamente ( STS 949/2011, de 27 diciembre, rec. 856/2008, ECLI:ES:TS:2011:9232, y 78/2013, de 26 febrero, rec. 1082/2010, ECLI:ES:TS:2013:685), que impide a Prosainz exigir, a su vez, el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte ( STS 463/2009, de 22 de junio, rec. 536/2004, ECLI:ES:TS:2009:3882, 232/2010, de 30 abril, rec. 118/2004, ECLI:ES:TS:2010:1901), lo que sería tanto como exigir el cumplimiento unilateral del contrato ( STS 283/1995, de 23 marzo, rec. 519/1992, ECLI:ES:TS:1995:1725).

34.-Finalmente no puede obviarse que las dificultades de Prosainz han influido en todo lo acontecido. Al no atender sus obligaciones fiscales la agencia tributaria ha reclamado a los cooperativistas que retuvieran pagos que debían realizar a la demandada, como se expuso en §11.10, además de que las dificultades que supuso el embargo de los garajes. De cuanto se ha expuesto cabe inferir que no se aprecia, como se denuncia, incoherencia interna de la sentencia porque basándose en hechos que nadie discute concluye, con una interpretación razonable que esta sala comparte, que no hubo incumplimiento del término para la entrega de los locales, a lo que se suma el previo incumplimiento de Prosainz de su obligación de vender a los cooperativistas plazas de garaje para cumplir con las exigencias urbanísticas, lo que supone que no puede acogerse el reproche que se esgrime en el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- De la infracción del artículo 1124 CCv por no constatar incumplido el plazo esencial de entrega del objeto

35.-En el segundo motivo de apelación se asegura que el plazo de entrega pactado no se cumplió atendiendo todos los requisitos formales y materiales para obtener la licencia de primera ocupación, por lo que siendo el plazo esencial, se produce el incumplimiento denunciado en la demanda, procediendo el pago indemnizatorio pactado como cláusula penal, por lo que al no acogerse se vulnera el art. 1124 del Código Civil (CCv). Recuerda, a continuación, la jurisprudencia que entiende aplicable al caso, que permite reclamar indemnización ya se opte por el cumplimiento de lo convenido, ya por la resolución del caso.

36.-Si la sentencia considera que no hubo incumplimiento del plazo de entrega no puede conceder la indemnización pactada en el contrato ni la prevista en el art. 1124 CCv. Podrá cuestionarse que sea procedente concluir de la prueba que hubiera cumplimiento en el plazo previsto, pero no reprocharse a la resolución apelada que no aplique un precepto legal o una previsión contractuales que resultan improcedentes de no concurrir el presupuesto fáctico que las justifica: el incumplimiento.

SEXTO.- Del cumplimiento por equivalencia

37.-Defiende a continuación la parte apelante que de los hechos que declara probados la sentencia recurrida sólo puede concluirse el incumplimiento de la obligación de entrega de los locales, que no fueron entregados en uno de los casos con la extensión y características que fueron convenidas. Se denuncia que con la excusa de una servidumbre a Iberdrola se reduce el tamaño de uno de los locales, cuando no está acreditada ni su necesidad ni que deba suponer reducción del tamaño, ya que no está inscrita ni consta en el proyecto. Considera que se ha impuesto, sin autorización, en la declaración de obra nueva, y la compensación económica ofrecida no es admisible porque no fue pactada, como exige el contrato. Entiende incorrectamente valorada la testifical y pericial, sin atender a las reglas de la sana crítica. Añade que no se comprende que no se comunicara ese cambio y que se desprecien las alegaciones del perito Sr. Demetrio. Además considera que se entregan unos locales sin terminar, unos huecos o espacios que necesitan obras estructurales y un forjado.

38.-La valoración de la prueba pericial que hace la sentencia recurrida entiende que no hay incumplimiento, pues los locales están terminados, son hábiles para su finalidad y la reducción del tamaño de uno de ellos es mínima, 17 metros, habiéndose consignado el importe que se considera corresponde a tal superficie, 32.961,83 euros, a disposición de Prosainz en una notaría. Entiende que la valoración de las periciales pone de manifiesto la necesidad de la servidumbre, que los locales cumplen con los requisitos urbanísticos para que puedan utilizarse, que ya estaba previsto en el proyecto inicial que tuvieran cuota por debajo del nivel de la calle y que, en definitiva, cuando se han querido entregar cumple lo exigido en el contrato.

39.-Respecto a la servidumbre con la empresa eléctrica sostiene el apelante que no hay prueba de que fuera necesaria, que no está inscrita ni se contemplaba en el proyecto y que no hay razón para que haya supuesto la reducción de tamaño de uno de los locales, por lo que ha habido incumplimiento de la cooperativa que justifica la indemnización por equivalencia que pretende en su demanda.

40.-El proyecto que no contemplaba la servidumbre fue el encargado por Prosainz que luego pactó con la cooperativa que sería asumido por ésta. Si hay que hacer algún reproche a la omisión de una previsión que luego resultó necesaria, será a quien encargó tal proyecto, de modo que la recurrente es la responsable de lo acontecido. Una servidumbre legal no tiene que estar inscrita en el registro de la propiedad, por lo que la alegación tiene que desecharse. Por otro lado, pese a lo que se aduce, ha quedado demostrada su necesidad, no sólo porque los testimonios de Benito, de la gestora de la cooperativa, y el Sr. Gabriel, de la firma que elaboró el proyecto, son creíbles, sino porque está prevista en los arts. 52 y ss de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Por otro lado el doc. nº 13 de la contestación a la demanda, 31 del índice electrónico, que es boletín de cesión, contribuye a constatar que para permitir que el edificio cuente con suministro eléctrico es preciso facilitar las instalaciones precisas para que la compañía correspondiente pueda atenderlo. En tales circunstancias, la valoración de la prueba pericial que hace la sentencia recurrida respeta las reglas de la sana crítica que el apelante dice inaplicadas. La servidumbre administrativa tiene carácter forzoso y supone una reducción mínima, de la superficie del local, que no supone un incumplimiento imputable a quien la tiene que constituir ( STS 753/2006, de 12 de julio, rec. 3729/1999, ECLI:ES:TS:2006:4274).

41.-Se cuestiona la compensación económica indicando que la previsión que al respecto existe en el contrato suscrito entre las partes se basa en un presupuesto que no concurre, que hubiera autorización o acuerdo en modificar los términos de la entrega del local, criticando además que ni siquiera se comunicara a Prosainz. En realidad nada había que comunicar porque la servidumbre viene impuesta por las previsiones de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, siendo exigida por el operador eléctrico para facilitar suministro a todo el edificio. Los locales que habían de entregarse medían más de 350 metros cuadrados y la reducción, de 17,82 metros cuadrados, ha sido mínimo y su equivalente económico, cuyo montante ni siquiera se discute, se ha puesto a disposición de Prosainz en una notaría, lo que no obsta al embargado de la Agencia Tributaria.

42.-A continuación se argumenta sobre el pretendido incumplimiento por entregar simplemente huecos o espacios sin terminar, no idóneos, situados bajo la cota de la calle, en bruto y sin tabiquerías para distribuir espacios, instalaciones de electricidad, fontanería, saneamiento, ventilación, climatización o acabados, incluso mobiliario, si procede. Reclama que se tendría que haber nivelado el suelo y ejecutado un forjado que salve la distancia para hacer razonablemente accesible la entrada al local, criticando el dictamen pericial del Sr. Gabriel, director del proyecto.

43.-Lo comprometido es la entrega de unos locales comerciales en el modo que se proyectó por el arquitecto Sr. Gabriel (hecho probado §11.6), que se elabora a instancia de la parte hoy apelante. Fue Prosainz quien encargó tal proyecto al arquitecto, de modo que conocía perfectamente cómo estaba prevista su configuración. En el contrato suscrito por las partes Prosainz pacta que tendrá que hacerse la edificación atendiendo a dicho proyecto (hecho probado §11.4) y que los locales tendrán las características que allí se recogen conforme al plano que se adjunta al contrato. Así ha sucedido, como señala un colaborador del autor del mismo en el informe pericial que elabora.

44.-Respecto a la idoneidad de los locales mucho han debatido las partes, y la sentencia, valorando críticamente los dictámenes periciales disponibles, como exige el art. 348 LEC, concluye que no hay razones para entender incorrectamente ejecutada la obra. Revisados los dictámenes y el acto del juicio, se coincide con tal parecer que, además, ha sido ratificado por el propio Ayuntamiento de Valle de Trápaga -Trapagarán, al refrendar que cumplen con la normativa administrativa y están en condiciones de ser explotados comercialmente, como indica el Decreto 233/2021, páginas 59 y 60 del expediente NUM008, aportado como doc. nº 10 de la contestación a la demanda, 36 del índice electrónico. Por todo ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- De la interpretación del contrato

45.-En el último motivo del recurso se alega vulneración del art. 1281 CCv, pues considera que los términos del contrato suscrito entre los litigantes no permiten una hermenéutica contraria a la esencialidad del plazo previsto para la entrega y la obligatoriedad de solicitar autorización previa para modificar la superficie y características de los locales que se debían entregar, lo que asegura no respeta la sentencia recurrida. Entiende por ello vulnerados los arts. 1091 y 1255 CCv.

46.-La sentencia recurrida no infringe los preceptos que se cita porque no niega el carácter esencial del plazo que contiene el contrato, sino que concluye que, atendidas las circunstancias, éste se atendió puesto que los locales estaban terminados y a disposición del apelante dentro del término que se había dispuesto en el contrato. Tampoco hay infracción de las reglas interpretativas que recoge el Código Civil en cuanto a la superficie y características de los locales, al ser mínima la diferencia y consecuencia de una servidumbre legal que no previó el proyecto que se elaboró precisamente a instancia de la propia apelante. Las características que se exigían en la escritura que protocoliza los acuerdos alcanzados por las partes se han respetado, como se constata de opiniones peritas, lo que determina la desestimación del motivo y, consiguientemente, del recurso de apelación.

OCTAVO.- Depósito para recurrir

47.-Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para la parte apelante del depósito consignado para recurrir.

NOVENO.- Costas de apelación

48.-A la vista del art. 398 LEC procede imponer al recurrente el pago de las costas de su recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey