Sentencia Civil 482/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 456/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia, tras declarar el divorcio de Mercedes y Roman, establece las medidas relativas a los cuatro hijos menores, concretamente, por lo que al presente recurso interesa, atribuye la guarda y custodia al padre, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, con prohibición de los niños de salir del territorio nacional, estableciendo el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que se ha reproducido ut supra.

Frente a tales pronunciamientos se alza la madre alegando que, dado que es imposible establecer una custodia compartida, ya que su puesto de trabajo se ubica en Estados Unidos y el señor Roman trabaja en Alicante, debe prevalecer el interés de los menores expresado en su voluntad de residir con la madre en Estados Unidos. Debe por tanto atribuirse la guarda y custodia a la madre, autorizarse la salida de los niños de España para su traslado a tal país, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

Al tiempo, el régimen de visitas a favor del padre debe fijarse respetando el calendario escolar del DIRECCION000 Public School.

En cuanto a la pensión alimenticia a favor de los menores y a cargo del padre, se solicitan 500 euros mensuales por cada niño, más el 50% del alquiler de la vivienda en que residan con la progenitora y de los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guarda y custodia del padre, se alega error en la valoración de la prueba, ya que el régimen de visitas fijado en sentencia no ha tenido en cuenta el calendario escolar del colegio de DIRECCION000 en el que trabaja la recurrente ni la diferencia horaria, imposibilitando la comunicación y contacto entre progenitora y menores, proponiéndose uno alternativo.

La parte apelada se opone al recurso recordando que se tutela el interés de los menores con las medidas adoptadas en atención a que el día 5 de agosto de 2.023 la madre se marchó sorpresivamente a Estados Unidos y dejó a los niños solos y desamparados, sin que hubiera informado a nadie de su marcha.

Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria, se niega que no se haya ponderado el calendario escolar americano ni la diferencia horaria, pues, expresamente se mencionan en la sentencia tales factores, negándose a que el ejercicio de la patria potestad sea compartido atendida la irresponsable actuación de la madre para con los menores.

Al tiempo, el señor Roman impugna el régimen de visitas establecido en la sentencia a favor de la madre, ya que a la actuación de la misma ya citada, se suma el envío de e-mails a familiares y conocidos con manifestaciones irracionales y dañinos para la reputación del padre, resultando todo ello perjudicial para los niños, ejerciendo un influencia negativa y predisponiéndolos en contra del padre.

Por todo ello se solicita que las comunicaciones de los menores con la madre sean supervisadas por el PEF, y que para las visitas sean recogidos y reintegrados en el mismo, desarrollándose en todo caso en Alicante salvo autorización judicial.

La madre impugna el recurso interpuesto por el padre al considerar injustificado la intervención del PEF, al igual que carece de sentido que las visitas se tengan que desarrollar exclusivamente en Alicante. En cuanto al régimen de comunicaciones que se propone, se alega que atendida la diferencia horaria sería imposible llevarlas a cabo.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sintetizados los alegatos de ambas partes, ya anticipamos, tras la revisión de la prueba evacuada, la conclusión que alcanzamos coincide con la de la Magistrada de instancia, con la salvedad que se efectuará.

Este Tribunal comparte y hace suyos los argumentos que se contienen en

la fundamentación jurídica de la resolución en tanto que no han sido desvirtuados por las alegaciones de los recurrentes, y que han de darse aquí por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala

Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016, citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013, afirma"...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo)".

Sin perjuicio de lo cual, resulta procedente efectuar las siguientes consideraciones; así, por lo que respecta al primero de los recursos interpuesto por la madre de los menores, aún resultando redundante por lo expresado en la sentencia recurrida, vistas las manifestaciones que se efectúan en el escrito de recurso presentado por la madre, resulta ocioso tener que subrayar y destacar el carácter determinante que otorgamos a la actuación desarrollada por ésta. Efectivamente, el episodio que relata la sentencia, ocurrido el 5-8-23, consistente en el abandono por la madre de sus cuatro hijos ( de 15, 14, 12 y 9 años en aquel momento) para marcharse a Estados Unidos sin que lo comunicara al padre, dejándolos la abuela materna en el PEF y manifestando que no se hacía cargo de los niños, constituye un comportamiento de tal gravedad y tan revelador de que el bienestar de sus hijos no constituye la prioridad de la recurrente, que en modo alguno puede pretenderse con un mínimo de rigor que la guarda y custodia se atribuya a la madre, al tiempo que condiciona las medidas accesorias que se han adoptado para mantener la necesaria comunicación y contacto de los menores con el progenitor no custodio pues, a pesar de todo, se consideran no sólo recomendables sino necesarias para el bienestar y correcto desarrollo emocional de los niños.

Abundar en que, junto a la marcha de la madre a EEUU ocurrida el día 5-8-23, otro hecho que evidencia su falta de competencias parentales, y que justifica el rechazo del motivo principal del recurso, es haber hecho partícipes de los problemas matrimoniales a sus hijos y, particularmente, la inclusión de los mayores en un grupo de padres, actuación totalmente improcedente, más allá de que lo fuera con la intención, o no, de dificultar la relación con el padre e incentivarlos a marcharse con ella a EEUU.

Por lo que respecta al deseo de algunos de los niños y, particularmente Gabriela, de trasladarse a vivir con su madre a EEUU, recordemos que el derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en objeto de la disputa de sus padres. Como señala, entre otras la STS de 11 de abril de 2018 , "el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, sino que dicho interés debe de establecerse a raíz de un análisis objetivo de las circunstancias del caso para adoptar la medida de guarda y custodia más favorable para el menor. Análisis que, tal y como indicó el Tribunal Supremo en SS de 29 de abril de 2013 y 25 de abril de 2018 forzosamente debe de llevar a una valoración conjunta del informe pericial que eventualmente haya sido emitido por el correspondiente equipo psicosocial y la expresada opinión del propio menor en el acto de su exploración judicial.Ahora bien, llegados a este extremo del discurso, no cabe duda de que dicho análisis debe ir orientado a la búsqueda o apreciación de dos circunstancias relevantes y complementarias: por un lado, si el menor tiene suficiente madurez para emitir una opinión de un modo razonable y razonado y si dicha opinión se sustenta en concretas circunstancias que, al menos y un nivel lógico, resulten coherentes (comprobación que será menos exhaustiva en la medida que el menor esté más cercano a la mayoría de edad) ; por otro lado, si la opinión del mismo responde a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros.En definitiva, se trata de efectuar un análisis del deseo del menor, y si el mismo es razonablemente atendible, toda vez, tal y como reconoce la jurisprudencia y la doctrina más autorizada, que el deseo del menor constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral. "

En el supuesto de Autos consideramos que el superior interés superior de los menores justifica sobradamente que se rechace el recurso interpuesto en los puntos afectantes a guarda y custodia así como a ejercicio de la patria potestad, y todo ello atendido las actuaciones y líneas de comportamiento observados por la progenitora no custodia reseñados anteriormente, subrayando que, una vez archivados todos los procedimientos penales incoados contra el padre, ningún óbice se aprecia en las capacidades parentales del mismo, a lo que se suma el progreso que se constata en la relación padre-hijos, según el informe pericial aportado en esta instancia y que, pese a los deseos de la menor Gabriela, 16 años recién cumplidos, existen hechos graves que justifican que la madre no asuma la guarda y custodia de sus hijos, revistiendo enorme importancia mantener a todos los hermanos unidos.

El sentido de la decisión adoptada sobre guarda y custodia, junto con el ejercicio exclusivo por el padre de la patria potestad, conduce al rechazo del resto de peticiones ejercitadas con carácter principal pero a ella vinculadas.

TERCERO.-Con carácter subsidiario plantea la progenitora que sea ella quien elija siempre el período en los que le corresponderá estar con sus hijos durante las vacaciones de Navidad, frente a la elección alternativa que establece la sentencia, así como que, durante el tiempo que esté con sus hijos, pueda desplazarse por todo el territorio nacional, frente a lo dispuesto en la sentencia que lo restringe a la provincia de Alicante.

En cuanto a la primera de las peticiones, atendido el diferente calendario escolar existente entre España y EEUU en Navidad, pues éste finaliza el 1 de enero, mientras que aquél se extiende hasta el día 6, estimamos razonable atender la petición que se formula, otorgando a la madre el derecho a elegir el período en el que tendrá a los menores en su compañía, pues, de otro modo, existiría la probabilidad de que la madre no pudiera visitar a los niños cuando la elección correspondiera al padre. Tal como se postula, la elección deberá comunicarse al padre, al menos, con 60 días de antelación.

Por el contrario, hemos de rechazar la posibilidad de desplazamiento por el territorio nacional durante los períodos de tiempo en que la madre visite a sus hijos porque las razones que se esgrimen no se estiman adecuadas ni suficientes para eliminar el riesgo de traslado de los menores, tal como se señala en la sentencia de instancia para justificar la restricción establecida, con la salvedad de posibles acuerdos entre los progenitores o autorización judicial.

Del propio modo rechazamos modificar el horario de comunicaciones establecido en sentencia, pues, olvida la parte recurrente que tal horario lo es en defecto de acuerdo entre los hijos y la progenitora, decisión por otra parte acorde a la edad de los menores, tres de los cuatro ya superan los 14 años, estimando en este punto procedente conceder libertad a los niños para organizar las comunicaciones con su madre.

CUATRO.-Finalmente, mediante el último motivo del recurso planteado por la progenitora se solicita que los gastos de desplazamiento a España y estancia de la progenitora sean sufragados por ambos progenitores.

Sobre tal particular es reiterada la doctrina del T.S. resumida en la sentencia de 26-6-24 "La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva a la efectividad del derecho de visitas, se encuentra el del esfuerzo personal y los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues se trata de favorecer y no obstaculizar el derecho de visitas. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que redunda también en el prevalente interés del menor en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC) , la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

La sentencia 289/2014, de 26 de mayo, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita y el reparto equitativo de cargas. La doctrina de la sala es:

"para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina ha sido reiterada, tanto cuando se desplaza el niño como cuando se desplaza el progenitor no custodio, en las sentencias 536/2014, de 20 de octubre, 685/2014, de 19 de diciembre, 748/2014, de 11 de diciembre, 529/2015, de 23 de septiembre, 664/2015, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre, 301/2017, de 16 de mayo, 470/2017, de 19 de julio, 676/2017, de 15 de diciembre, 158/2018, de 21 de marzo, 482/2018, de 23 de julio, y 403/2022, de 18 de mayo."

Aplicado al supuesto de Autos, resulta objetivo que el desplazamiento desde EEUU de la madre conlleva desembolsos, unido a que deberá asumir el coste de una vivienda para ella y los niños durante los períodos en los que se desarrolle la visita.

Junto a ello, según refleja la sentencia apelada, la madre percibe una retribución de 7.300 dólares mensuales, debiendo afrontar 1.400 dólares por el alquiler de una vivienda, más 1.100 euros fijados como pensión alimenticia para sus cuatro hijos y 850 euros, correspondientes al 50% del préstamo hipotecario con el que se financió la vivienda familiar.

Por su parte, el señor Roman reconoce unos ingresos de 8.000 dólares mensuales así como que presta servicios para otra empresa sin que conste la remuneración que por ello percibe.

En atención a cuanto antecede acordamos que el padre deberá asumir el 50% de los gastos de desplazamiento de la madre desde EEUU a España, debiendo abonar, además, 300 euros para atender los gastos de estancia por cada semana durante la que se desarrolle el régimen de visitas materno, prorrateándose por días en los períodos inferiores. Dicha cantidad se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya.

QUINTO.-Procediendo al examen de la impugnación de la sentencia formulada por el señor Roman para interesar que el derecho de visitas de la madre se supervise por el PEF, así como las comunicaciones con los menores, no advertimos la necesidad de tal medida, conllevando una complicación innecesaria para la entrega y recogida de los menores, así como para las comunicaciones. Llámese la atención sobre este particular, pues, difícilmente puede restringirse de manera efectiva que los niños se comuniquen telefónicamente o mediante videoconferencia con su madre.

En definitiva, consideramos que el conjunto de medidas adoptadas para regular las relaciones materno-filiales son suficientes, al día de la fecha, para garantizar que las mismas se desarrollen con normalidad, sin riesgo para los menores, debiendo los progenitores, una vez transcurrido cierto tiempo desde la crisis matrimonial, aportar cierto grado de serenidad y responsabilidad para con sus hijos, tomando conciencia de la importancia que reviste que tanto las propias relaciones como las del otro progenitor con los menores, pese a las particulares circunstancias concurrentes, se desarrollen con la máxima normalidad posible.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Atendida la particular naturaleza del presente procedimiento, no efectuamos imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,