Sentencia Civil 98/2026 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 646/2025 de 16 de febrero del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Millán interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Susana, solicitando que se declare la disolución del vinculo matrimonial por causa de divorcio y que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor Antonieta (nacida el NUM000 de 2016) por semanas alternas con atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y subsidiariamente, a la madre por un periodo prudencial de seis meses (para que la misma encuentre vivienda habitacional diferente a la vivienda familiar propiedad del Sr. Millán), el ingreso por cada progenitor de 150 euros mensuales en una cuenta común para atender los gastos ordinarios de escolaridad y sanidad de la menor, siendo los gastos extraescolares y extraordinarios atendidos por ambos al 50%, al igual que los consumos, gastos ordinarios de comunidad y seguro (en consideración al uso alterno que se solicita por la custodia compartida de la hija menor) mientras que el demandante abonará el IBI y la hipoteca de la vivienda familiar.

2.-Dª Susana contestó a la demanda, solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia de la menor, la atribución a la menor y a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal, el mantenimiento del régimen de visitas a favor del padre que se contiene en el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de 5 de abril de 2023 y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia para la hija de 300 euros al mes. Se mostró conforme con la disolución del matrimonio por divorcio y con lo propuesto por el actor en relación a los gastos extraordinarios.

3.-Por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 8 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por el Sr. Millán, DVC nº 187/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 216/2023 y que había sido promovido por Dª Susana.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que el Sr. Millán solicitó de forma subsidiaria a lo interesado en su demanda, que el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida de la menor se hiciera de forma progresiva, tras un periodo de seis meses de custodia materna, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores, optó por otorgar la guarda y custodia del menor a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre, el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia -con una compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar de 350 € mensuales a abonar por la Sra. Susana al Sr. Millán-, alimentos de 200 € mensuales para la hija a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Tales decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, y resto de pronunciamientos que se relacionan directamente con la misma -uso del domicilio familiar, pensión de alimentos y régimen de visitas-) se cuestionan por el padre, que considera que lo procedente es la guarda y custodia compartida de la hija menor, o subsidiariamente, su concesión con carácter progresivo, como interesó en el acto de la vista, ya que lo que se ha objetivado durante la previa situación de custodia materna desde el inicio del procedimiento judicial con las medidas provisionales previas ha sido la instrumentalización de la menor (véase informe del Equipo Psicosocial) y por el contrario, en ningún caso se ha objetivado que la custodia compartida (inicial o progresiva) sea perjudicial para el interés de la menor; invocando el recurrente tanto el artículo 9 de la Ley Vasca 7/2015 de 30 de junio como diversa jurisprudencia. Añade el recurrente que con la concesión del petitum principal o subsidiario de custodia compartida procedería dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del recurrente así como el uso exclusivo materno de la vivienda familiar desde que se acuerde la custodia compartida. Y finamente, entiende preciso el recurrente que se complete el fallo de la sentencia en cuanto a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (en el mismo sentido que se recogía en el auto de medidas provisionales previas) y que se complemente el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en el sentido que indica.

6.-La madre se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal se ha mostrado conforme con la petición realizada por el recurrente con carácter subsidiario, de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de forma progresiva.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, la Magistrada a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna (frente a una custodia compartida) que considera más beneficiosa para la menor por el momento. En concreto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, se razona por la Juzgadora de Instancia lo siguiente:

"En cuanto a la guarda y custodia de la menor procede atribuirla a la madre y ello partiendo, fundamentalmente, del informe de la psicóloga del equipo psicosocial, quien alude a que considera que dicha medida no es la más adecuada para el interés de la menor. Dicho informe data de 26 de julio y en él se afirma que "la madre ha sido la principal protagonista del proceso de crianza", que "tras la ruptura la menor queda en convivencia con la madre y los hermanastros" y finalmente, de forma contundente se afirma "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida. Se aconseja que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de viernes a domingo y si es posible, algún contacto entre semana., además de vacaciones".

Es cierto que en dicho informe se alude a la instrumentalización de la menor por parte de la madre, pero también lo es que esta ha sido la principal protagonista del proceso de crianza, de manera que no se considera adecuado al interés de la menor variar dicha situación existente que hasta el momento ha funcionado de manera correcta. Existen además, otros elementos que permiten descartar la custodia compartida, a criterio de esta juzgadora.

Por un lado, la madre ostenta una mayor disponibilidad para atender a la menor y conoce todas las actividades extraescolares que realiza. El padre, sin embargo, sale de trabajar a las siete de la tarde, tal y como él mismo reconoce en su interrogatorio y la menor carece de un vínculo afectivo con sus abuelos paternos, por lo que una compartida que conllevaría una delegación en unos abuelos paternos a quienes la menor, a día de hoy no tiene como figura de referencia, se considera inadecuado para su interés. El padre, tampoco conoce los horarios y actividades que lleva a cabo la menor fuera dle proceso escolar, habiendo existido una asunción de dichas funciones por parte de la madre, quien ha ejercido siempre como cuidadora principal de la hija.

Si bien es cierto que el padre alude en su interrogatorio a la posibilidad de reducir la jornada y salir antes del trabajo, no acredita nada sobre este extremo, por lo que no podemos partir de hipótesis o posibilidades inciertas para acordar la custodia compartida. Además, la menor tiene hermanos de madre, con los que ha convivido, llegando a indicarse en el informe psicosocial que el hermanastro mayor ejerce un rol paterno. Por ello, no se considera adecuado que la menor salga del núcleo familiar en el que convive actualmente y desde hace tiempo, en el que se halla bien atendida, dado que de acordarse la custodia compartida no se garantizaría que el interés superior de Antonieta, tal y como se desprende del informe psicosocial.

Finalmente, y habiendo mostrado ambas partes su conformidad para ser derivados a Servicios Sociales, se acuerda remitir testimonio de la presente resolución a estos para que realicen una intervención familiar de un día a la semana a través de entrevistas con los padres y la menor y reuniones entre ellos por periodo de tres meses con el fin de reestablecer la relación entre padre e hija. Todo ello con el objetivo de evitar que la situación de conflictividad existente genere perjuicios para la menor a la hora de cumplir con el régimen de visitas establecido en la presente sentencia."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores (inicial o progresiva) y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la hija menor Antonieta, al considerar que la Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente destaca en su escrito de recurso algunas afirmaciones contenidas en el informe del Equipo Psicosocial Judicial de fecha 26 de julio de 2024, de las que a su entender se objetiva que la previa situación de custodia materna no ha sido beneficiosa para la menor pues ha derivado en una intrumentalización de la menor, lo que aconseja el establecimiento de una custodia compartida, aunque sea con un carácter progresivo.

Sin embargo, si bien de la lectura del citado informe se desprende que efectivamente, la menor ha sido involucrada en el conflicto que mantienen sus progenitores y se ha posicionado en el mismo al lado de su madre, de su examen también constatamos que dicha progenitora ha sido y es la principal protagonista del proceso de crianza de la menor, sin que el padre realice ninguna critica a la madre en las relaciones de cuidado de la menor, la cual está correctamente adaptada e integrada en el ámbito escolar e identifica a su madre como su única figura de apego seguro, con emociones muy diferentes hacia su padre; concluyendo la psicóloga autora del informe psicológico forense que "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida"y aconsejando por el contrario que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de vienes a domingos y si es posible, algún contacto ente semana, además de mitad de vacaciones, y la implementación de un programa educativo familiar desde los Servicios Sociales de Base Municipales que dote a los adultos de herramientas de parentalidad positiva, todo lo cual acuerda precisamente la Sentencia apelada. En definitiva, el Informe del Equipo Psicosocial Judicial que destaca el recurrente no valida la custodia compartida interesada por él, ni siquiera de una forma progresiva. A lo anterior ha de sumársele, como también apunta la Juzgadora de Instancia, que el horario laboral del padre en su puesto de trabajo sito en Bilbao (de 9.00 horas a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas, según manifestó el apelante al ser interrogado en el acto de la vista), además de su residencia actual en DIRECCION000 (a unos 20 minutos en coche de la escuela de su hija, sita en DIRECCION001), resulta prácticamente incompatible con el modelo de guarda y custodia compartida que propone y conduciría a que la menor (con un horario escolar de 9.00 horas a 16:00 horas y diversas actividades extraescolares por la tarde, que especificó su madre al ser interrogada) pasase la mayor parte del periodo diurno fuera de la escuela bajo el cuidado directo de terceras personas, que tampoco está claro quienes serían (si la actual pareja del padre, que al parecer vive con él en DIRECCION000 y también trabaja, o los abuelos paternos con domicilio en DIRECCION001 y con los que la menor refiere no mantener vinculo emocional), y ello en momentos en que la madre (por su distinta jornada laboral y/o mayor flexibilidad horaria, limpiando casas) si está disponible para la menor, todo lo cual denota la falta de un plan de parentalidad suficientemente claro y elaborado por parte del recurrente.

4.-Por otro lado, y en cuanto a la queja del recurrente por no haberse pronunciado la Juzgadora de Instancia, de forma expresa, sobre su solicitud subsidiaria de régimen progresivo de custodia compartida, no la compartimos, pues la decisión sobre la custodia de la menor pertenece a las medidas de derecho imperativo, en las que el tribunal no está constreñido por las solicitudes de las partes, y resulta obvio que el establecimiento por la Juzgadora de Instancia del régimen de guarda y custodia monoparental materno (por considerarlo el más beneficioso para la menor) implica, automáticamente, el rechazo del régimen de custodia compartida pretendido por el recurrente, tanto el solicitado con carácter principal como el solicitado con carácter subsidiario; denegación de la custodia compartida que tampoco consideramos que vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

5.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación (alegación Segunda.- solicitud de declaración de guarda y custodia "compartida") se desestima.

CUARTO.- Sobre los restantes motivos de apelación y peticiones de aclaración o complemento de la sentencia

1.-Como se ha expuesto más arriba, el apelante también impugna en su escrito de recurso los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativos a la pensión alimenticia, a la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la madre y al régimen de visitas. El propio apelante aclara en su recurso que los citados pronunciamientos deben dejarse sin efecto o rectificarse si se concede su petitum -principal o subsidiario- de custodia compartida.

Sentado lo anterior, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de estos motivos de apelación (alegaciones tercera y cuarta del escrito de recurso), sin necesidad de consideración adicional alguna.

2.-Solicita el apelante (alegación quinta de su escrito de recurso) que se complemente el fallo de la sentencia, haciendo constar en el mismo que en cuanto a los gastos hipotecarios no procede determinar nada, debiendo estarse a lo dispuesto en el título constitutivo, y que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

En realidad, lo expresado por el recurrente ya se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, apartado F), a través de la mención de diversa jurisprudencia y de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por lo que no estamos propiamente ante una pretensión que no haya obtenido respuesta judicial alguna, pero es lo cierto que la misma luego no ha tenido traslación al fallo de la sentencia de instancia, por lo que esta Sala no ve objeción alguna en aclarar la sentencia apelada para hacer constar expresamente lo que no es sino mera reproducción de una previsión legal (contenida en el art. 12. 9 de la Ley vasca 7/15, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) y sin que ello suponga una estimación parcial del presente recurso de apelación.

3.-Finalmente, entiende el recurrente como conveniente que se complemente el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre los gastos extraordinarios, en el sentido de si los mismos, en relación a cursar y sufragar "actividades lúdicas no escolares" que no sean de carácter necesario, precisan mutuo acuerdo previo de ambos progenitores.

Del examen de las actuaciones constatamos que interesa el recurrente el complemento de algo que no solicitó en su demanda, siendo la descripción de gastos extraordinarios que se realiza en la sentencia apelada suficientemente extensa o detallada, por lo que no vamos a acoger esta petición que se contiene en la alegación sexta de su recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

SEXTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Millán interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Susana, solicitando que se declare la disolución del vinculo matrimonial por causa de divorcio y que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor Antonieta (nacida el NUM000 de 2016) por semanas alternas con atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y subsidiariamente, a la madre por un periodo prudencial de seis meses (para que la misma encuentre vivienda habitacional diferente a la vivienda familiar propiedad del Sr. Millán), el ingreso por cada progenitor de 150 euros mensuales en una cuenta común para atender los gastos ordinarios de escolaridad y sanidad de la menor, siendo los gastos extraescolares y extraordinarios atendidos por ambos al 50%, al igual que los consumos, gastos ordinarios de comunidad y seguro (en consideración al uso alterno que se solicita por la custodia compartida de la hija menor) mientras que el demandante abonará el IBI y la hipoteca de la vivienda familiar.

2.-Dª Susana contestó a la demanda, solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia de la menor, la atribución a la menor y a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal, el mantenimiento del régimen de visitas a favor del padre que se contiene en el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de 5 de abril de 2023 y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia para la hija de 300 euros al mes. Se mostró conforme con la disolución del matrimonio por divorcio y con lo propuesto por el actor en relación a los gastos extraordinarios.

3.-Por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 8 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por el Sr. Millán, DVC nº 187/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 216/2023 y que había sido promovido por Dª Susana.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que el Sr. Millán solicitó de forma subsidiaria a lo interesado en su demanda, que el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida de la menor se hiciera de forma progresiva, tras un periodo de seis meses de custodia materna, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores, optó por otorgar la guarda y custodia del menor a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre, el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia -con una compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar de 350 € mensuales a abonar por la Sra. Susana al Sr. Millán-, alimentos de 200 € mensuales para la hija a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Tales decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, y resto de pronunciamientos que se relacionan directamente con la misma -uso del domicilio familiar, pensión de alimentos y régimen de visitas-) se cuestionan por el padre, que considera que lo procedente es la guarda y custodia compartida de la hija menor, o subsidiariamente, su concesión con carácter progresivo, como interesó en el acto de la vista, ya que lo que se ha objetivado durante la previa situación de custodia materna desde el inicio del procedimiento judicial con las medidas provisionales previas ha sido la instrumentalización de la menor (véase informe del Equipo Psicosocial) y por el contrario, en ningún caso se ha objetivado que la custodia compartida (inicial o progresiva) sea perjudicial para el interés de la menor; invocando el recurrente tanto el artículo 9 de la Ley Vasca 7/2015 de 30 de junio como diversa jurisprudencia. Añade el recurrente que con la concesión del petitum principal o subsidiario de custodia compartida procedería dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del recurrente así como el uso exclusivo materno de la vivienda familiar desde que se acuerde la custodia compartida. Y finamente, entiende preciso el recurrente que se complete el fallo de la sentencia en cuanto a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (en el mismo sentido que se recogía en el auto de medidas provisionales previas) y que se complemente el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en el sentido que indica.

6.-La madre se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal se ha mostrado conforme con la petición realizada por el recurrente con carácter subsidiario, de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de forma progresiva.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, la Magistrada a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna (frente a una custodia compartida) que considera más beneficiosa para la menor por el momento. En concreto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, se razona por la Juzgadora de Instancia lo siguiente:

"En cuanto a la guarda y custodia de la menor procede atribuirla a la madre y ello partiendo, fundamentalmente, del informe de la psicóloga del equipo psicosocial, quien alude a que considera que dicha medida no es la más adecuada para el interés de la menor. Dicho informe data de 26 de julio y en él se afirma que "la madre ha sido la principal protagonista del proceso de crianza", que "tras la ruptura la menor queda en convivencia con la madre y los hermanastros" y finalmente, de forma contundente se afirma "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida. Se aconseja que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de viernes a domingo y si es posible, algún contacto entre semana., además de vacaciones".

Es cierto que en dicho informe se alude a la instrumentalización de la menor por parte de la madre, pero también lo es que esta ha sido la principal protagonista del proceso de crianza, de manera que no se considera adecuado al interés de la menor variar dicha situación existente que hasta el momento ha funcionado de manera correcta. Existen además, otros elementos que permiten descartar la custodia compartida, a criterio de esta juzgadora.

Por un lado, la madre ostenta una mayor disponibilidad para atender a la menor y conoce todas las actividades extraescolares que realiza. El padre, sin embargo, sale de trabajar a las siete de la tarde, tal y como él mismo reconoce en su interrogatorio y la menor carece de un vínculo afectivo con sus abuelos paternos, por lo que una compartida que conllevaría una delegación en unos abuelos paternos a quienes la menor, a día de hoy no tiene como figura de referencia, se considera inadecuado para su interés. El padre, tampoco conoce los horarios y actividades que lleva a cabo la menor fuera dle proceso escolar, habiendo existido una asunción de dichas funciones por parte de la madre, quien ha ejercido siempre como cuidadora principal de la hija.

Si bien es cierto que el padre alude en su interrogatorio a la posibilidad de reducir la jornada y salir antes del trabajo, no acredita nada sobre este extremo, por lo que no podemos partir de hipótesis o posibilidades inciertas para acordar la custodia compartida. Además, la menor tiene hermanos de madre, con los que ha convivido, llegando a indicarse en el informe psicosocial que el hermanastro mayor ejerce un rol paterno. Por ello, no se considera adecuado que la menor salga del núcleo familiar en el que convive actualmente y desde hace tiempo, en el que se halla bien atendida, dado que de acordarse la custodia compartida no se garantizaría que el interés superior de Antonieta, tal y como se desprende del informe psicosocial.

Finalmente, y habiendo mostrado ambas partes su conformidad para ser derivados a Servicios Sociales, se acuerda remitir testimonio de la presente resolución a estos para que realicen una intervención familiar de un día a la semana a través de entrevistas con los padres y la menor y reuniones entre ellos por periodo de tres meses con el fin de reestablecer la relación entre padre e hija. Todo ello con el objetivo de evitar que la situación de conflictividad existente genere perjuicios para la menor a la hora de cumplir con el régimen de visitas establecido en la presente sentencia."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores (inicial o progresiva) y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la hija menor Antonieta, al considerar que la Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente destaca en su escrito de recurso algunas afirmaciones contenidas en el informe del Equipo Psicosocial Judicial de fecha 26 de julio de 2024, de las que a su entender se objetiva que la previa situación de custodia materna no ha sido beneficiosa para la menor pues ha derivado en una intrumentalización de la menor, lo que aconseja el establecimiento de una custodia compartida, aunque sea con un carácter progresivo.

Sin embargo, si bien de la lectura del citado informe se desprende que efectivamente, la menor ha sido involucrada en el conflicto que mantienen sus progenitores y se ha posicionado en el mismo al lado de su madre, de su examen también constatamos que dicha progenitora ha sido y es la principal protagonista del proceso de crianza de la menor, sin que el padre realice ninguna critica a la madre en las relaciones de cuidado de la menor, la cual está correctamente adaptada e integrada en el ámbito escolar e identifica a su madre como su única figura de apego seguro, con emociones muy diferentes hacia su padre; concluyendo la psicóloga autora del informe psicológico forense que "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida"y aconsejando por el contrario que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de vienes a domingos y si es posible, algún contacto ente semana, además de mitad de vacaciones, y la implementación de un programa educativo familiar desde los Servicios Sociales de Base Municipales que dote a los adultos de herramientas de parentalidad positiva, todo lo cual acuerda precisamente la Sentencia apelada. En definitiva, el Informe del Equipo Psicosocial Judicial que destaca el recurrente no valida la custodia compartida interesada por él, ni siquiera de una forma progresiva. A lo anterior ha de sumársele, como también apunta la Juzgadora de Instancia, que el horario laboral del padre en su puesto de trabajo sito en Bilbao (de 9.00 horas a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas, según manifestó el apelante al ser interrogado en el acto de la vista), además de su residencia actual en DIRECCION000 (a unos 20 minutos en coche de la escuela de su hija, sita en DIRECCION001), resulta prácticamente incompatible con el modelo de guarda y custodia compartida que propone y conduciría a que la menor (con un horario escolar de 9.00 horas a 16:00 horas y diversas actividades extraescolares por la tarde, que especificó su madre al ser interrogada) pasase la mayor parte del periodo diurno fuera de la escuela bajo el cuidado directo de terceras personas, que tampoco está claro quienes serían (si la actual pareja del padre, que al parecer vive con él en DIRECCION000 y también trabaja, o los abuelos paternos con domicilio en DIRECCION001 y con los que la menor refiere no mantener vinculo emocional), y ello en momentos en que la madre (por su distinta jornada laboral y/o mayor flexibilidad horaria, limpiando casas) si está disponible para la menor, todo lo cual denota la falta de un plan de parentalidad suficientemente claro y elaborado por parte del recurrente.

4.-Por otro lado, y en cuanto a la queja del recurrente por no haberse pronunciado la Juzgadora de Instancia, de forma expresa, sobre su solicitud subsidiaria de régimen progresivo de custodia compartida, no la compartimos, pues la decisión sobre la custodia de la menor pertenece a las medidas de derecho imperativo, en las que el tribunal no está constreñido por las solicitudes de las partes, y resulta obvio que el establecimiento por la Juzgadora de Instancia del régimen de guarda y custodia monoparental materno (por considerarlo el más beneficioso para la menor) implica, automáticamente, el rechazo del régimen de custodia compartida pretendido por el recurrente, tanto el solicitado con carácter principal como el solicitado con carácter subsidiario; denegación de la custodia compartida que tampoco consideramos que vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

5.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación (alegación Segunda.- solicitud de declaración de guarda y custodia "compartida") se desestima.

CUARTO.- Sobre los restantes motivos de apelación y peticiones de aclaración o complemento de la sentencia

1.-Como se ha expuesto más arriba, el apelante también impugna en su escrito de recurso los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativos a la pensión alimenticia, a la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la madre y al régimen de visitas. El propio apelante aclara en su recurso que los citados pronunciamientos deben dejarse sin efecto o rectificarse si se concede su petitum -principal o subsidiario- de custodia compartida.

Sentado lo anterior, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de estos motivos de apelación (alegaciones tercera y cuarta del escrito de recurso), sin necesidad de consideración adicional alguna.

2.-Solicita el apelante (alegación quinta de su escrito de recurso) que se complemente el fallo de la sentencia, haciendo constar en el mismo que en cuanto a los gastos hipotecarios no procede determinar nada, debiendo estarse a lo dispuesto en el título constitutivo, y que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

En realidad, lo expresado por el recurrente ya se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, apartado F), a través de la mención de diversa jurisprudencia y de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por lo que no estamos propiamente ante una pretensión que no haya obtenido respuesta judicial alguna, pero es lo cierto que la misma luego no ha tenido traslación al fallo de la sentencia de instancia, por lo que esta Sala no ve objeción alguna en aclarar la sentencia apelada para hacer constar expresamente lo que no es sino mera reproducción de una previsión legal (contenida en el art. 12. 9 de la Ley vasca 7/15, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) y sin que ello suponga una estimación parcial del presente recurso de apelación.

3.-Finalmente, entiende el recurrente como conveniente que se complemente el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre los gastos extraordinarios, en el sentido de si los mismos, en relación a cursar y sufragar "actividades lúdicas no escolares" que no sean de carácter necesario, precisan mutuo acuerdo previo de ambos progenitores.

Del examen de las actuaciones constatamos que interesa el recurrente el complemento de algo que no solicitó en su demanda, siendo la descripción de gastos extraordinarios que se realiza en la sentencia apelada suficientemente extensa o detallada, por lo que no vamos a acoger esta petición que se contiene en la alegación sexta de su recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

SEXTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

1.-D. Millán interpuso demanda de divorcio frente a su esposa Dª Susana, solicitando que se declare la disolución del vinculo matrimonial por causa de divorcio y que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor Antonieta (nacida el NUM000 de 2016) por semanas alternas con atribución del uso de la vivienda familiar a la menor y subsidiariamente, a la madre por un periodo prudencial de seis meses (para que la misma encuentre vivienda habitacional diferente a la vivienda familiar propiedad del Sr. Millán), el ingreso por cada progenitor de 150 euros mensuales en una cuenta común para atender los gastos ordinarios de escolaridad y sanidad de la menor, siendo los gastos extraescolares y extraordinarios atendidos por ambos al 50%, al igual que los consumos, gastos ordinarios de comunidad y seguro (en consideración al uso alterno que se solicita por la custodia compartida de la hija menor) mientras que el demandante abonará el IBI y la hipoteca de la vivienda familiar.

2.-Dª Susana contestó a la demanda, solicitando la atribución a su favor de la guarda y custodia de la menor, la atribución a la menor y a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal, el mantenimiento del régimen de visitas a favor del padre que se contiene en el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de 5 de abril de 2023 y la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia para la hija de 300 euros al mes. Se mostró conforme con la disolución del matrimonio por divorcio y con lo propuesto por el actor en relación a los gastos extraordinarios.

3.-Por Auto del Juzgado de Instancia de fecha 8 de febrero de 2024 se acordó acumular al proceso de divorcio instado por el Sr. Millán, DVC nº 187/2023, el que se tramitaba ante el mismo Juzgado bajo el nº 216/2023 y que había sido promovido por Dª Susana.

4.-Tras la celebración de la vista correspondiente, en la que el Sr. Millán solicitó de forma subsidiaria a lo interesado en su demanda, que el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida de la menor se hiciera de forma progresiva, tras un periodo de seis meses de custodia materna, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia recurrida, además de decretar la disolución del matrimonio y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores, optó por otorgar la guarda y custodia del menor a la madre, un amplio régimen de visitas a favor del padre, el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia -con una compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar de 350 € mensuales a abonar por la Sra. Susana al Sr. Millán-, alimentos de 200 € mensuales para la hija a cargo del padre y gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, en los términos que se han recogido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

5.-Tales decisiones (y en concreto la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, y resto de pronunciamientos que se relacionan directamente con la misma -uso del domicilio familiar, pensión de alimentos y régimen de visitas-) se cuestionan por el padre, que considera que lo procedente es la guarda y custodia compartida de la hija menor, o subsidiariamente, su concesión con carácter progresivo, como interesó en el acto de la vista, ya que lo que se ha objetivado durante la previa situación de custodia materna desde el inicio del procedimiento judicial con las medidas provisionales previas ha sido la instrumentalización de la menor (véase informe del Equipo Psicosocial) y por el contrario, en ningún caso se ha objetivado que la custodia compartida (inicial o progresiva) sea perjudicial para el interés de la menor; invocando el recurrente tanto el artículo 9 de la Ley Vasca 7/2015 de 30 de junio como diversa jurisprudencia. Añade el recurrente que con la concesión del petitum principal o subsidiario de custodia compartida procedería dejar sin efecto la pensión de alimentos establecida a cargo del recurrente así como el uso exclusivo materno de la vivienda familiar desde que se acuerde la custodia compartida. Y finamente, entiende preciso el recurrente que se complete el fallo de la sentencia en cuanto a la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (en el mismo sentido que se recogía en el auto de medidas provisionales previas) y que se complemente el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en el sentido que indica.

6.-La madre se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, mientras que el Ministerio Fiscal se ha mostrado conforme con la petición realizada por el recurrente con carácter subsidiario, de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de forma progresiva.

SEGUNDO.- Sobre la preferencia legal del régimen de guarda y custodia compartida

1.-Como insistimos habitualmente, para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares (LRFPV) y la jurisprudencia que interpreta los arts. 92.5 y 8 del Código Civil ( CCv). Hay una clara vocación legislativa de que, siempre que sea posible, se adopte este régimen, porque la norma entiende que es el más beneficioso para los menores, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen.

2.-Tal criterio legal se comparte por la jurisprudencia. Desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, 238/2022, de 28 marzo, rec. 4838/2021, ECLI:ES:TS:2022:1206, 1644/2023, de 27 noviembre, rec. 4583/2022, ECLI:ES:TS:2023:5193, y 1341/2024, de 18 octubre, rec. 6339/2023, ECLI:ES:TS:2024:5148, entre otras, se considera que este régimen debe ser el preferente, salvo circunstancias excepcionales.

3.-Como se aprecia, son la ley y la jurisprudencia quienes han establecido que el sistema de custodia compartida es el preferible, de modo que para no adoptarse habrá que tener en cuenta circunstancias de peso que justifiquen que, en el caso concreto, es más conveniente para los menores apartarse de tal criterio. Esto es, cabe apreciar excepciones, pero deben razonarse. A propósito de esta cuestión se efectúan por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 782/2025, de 19 de mayo de 2025 (rec. 6703/2024, ECLI:ES:TS:2025:2228) las siguientes consideraciones, que por su interés transcribimos textualmente:

"El recurrente sostiene que la custodia compartida constituye hoy el modelo preferente y que solo debe descartarse cuando concurran razones graves que así lo aconsejen. Apela para ello tanto a la jurisprudencia como a la doctrina que valoran positivamente dicho régimen como el que más favorece, con carácter general, la plena realización del interés del menor. Lo anterior, que planteado de forma teórica o abstracta, es correcto, no permite, sin embargo, erigir la custodia compartida en una solución automática o incondicionada, desvinculada del examen riguroso de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Así lo hemos recordado en la sentencia 981/2024, de 10 de julio , cuya doctrina reitera la 1231/2024, de 3 de octubre , al señalar:

«Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

»En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración(sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

»Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

»En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

»Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

»De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

»"[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

»"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

»Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

»De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).» "

TERCERO.- Aplicación al caso concreto

1.-En el presente caso, la Magistrada a quoha llevado a cabo en la Sentencia recurrida un examen individualizado y ha ofrecido una motivación detallada sobre las razones que a su entender aconsejan la adopción de un régimen de custodia monoparental materna (frente a una custodia compartida) que considera más beneficiosa para la menor por el momento. En concreto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia apelada, se razona por la Juzgadora de Instancia lo siguiente:

"En cuanto a la guarda y custodia de la menor procede atribuirla a la madre y ello partiendo, fundamentalmente, del informe de la psicóloga del equipo psicosocial, quien alude a que considera que dicha medida no es la más adecuada para el interés de la menor. Dicho informe data de 26 de julio y en él se afirma que "la madre ha sido la principal protagonista del proceso de crianza", que "tras la ruptura la menor queda en convivencia con la madre y los hermanastros" y finalmente, de forma contundente se afirma "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida. Se aconseja que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de viernes a domingo y si es posible, algún contacto entre semana., además de vacaciones".

Es cierto que en dicho informe se alude a la instrumentalización de la menor por parte de la madre, pero también lo es que esta ha sido la principal protagonista del proceso de crianza, de manera que no se considera adecuado al interés de la menor variar dicha situación existente que hasta el momento ha funcionado de manera correcta. Existen además, otros elementos que permiten descartar la custodia compartida, a criterio de esta juzgadora.

Por un lado, la madre ostenta una mayor disponibilidad para atender a la menor y conoce todas las actividades extraescolares que realiza. El padre, sin embargo, sale de trabajar a las siete de la tarde, tal y como él mismo reconoce en su interrogatorio y la menor carece de un vínculo afectivo con sus abuelos paternos, por lo que una compartida que conllevaría una delegación en unos abuelos paternos a quienes la menor, a día de hoy no tiene como figura de referencia, se considera inadecuado para su interés. El padre, tampoco conoce los horarios y actividades que lleva a cabo la menor fuera dle proceso escolar, habiendo existido una asunción de dichas funciones por parte de la madre, quien ha ejercido siempre como cuidadora principal de la hija.

Si bien es cierto que el padre alude en su interrogatorio a la posibilidad de reducir la jornada y salir antes del trabajo, no acredita nada sobre este extremo, por lo que no podemos partir de hipótesis o posibilidades inciertas para acordar la custodia compartida. Además, la menor tiene hermanos de madre, con los que ha convivido, llegando a indicarse en el informe psicosocial que el hermanastro mayor ejerce un rol paterno. Por ello, no se considera adecuado que la menor salga del núcleo familiar en el que convive actualmente y desde hace tiempo, en el que se halla bien atendida, dado que de acordarse la custodia compartida no se garantizaría que el interés superior de Antonieta, tal y como se desprende del informe psicosocial.

Finalmente, y habiendo mostrado ambas partes su conformidad para ser derivados a Servicios Sociales, se acuerda remitir testimonio de la presente resolución a estos para que realicen una intervención familiar de un día a la semana a través de entrevistas con los padres y la menor y reuniones entre ellos por periodo de tres meses con el fin de reestablecer la relación entre padre e hija. Todo ello con el objetivo de evitar que la situación de conflictividad existente genere perjuicios para la menor a la hora de cumplir con el régimen de visitas establecido en la presente sentencia."

2.-Abordando el análisis del recurso de apelación en el aspecto relativo al establecimiento en la Sentencia apelada de un régimen de guarda y custodia materna en vez de compartida por ambos progenitores (inicial o progresiva) y tras valorar el material probatorio practicado en autos, vamos a confirmar íntegramente lo resuelto en la Sentencia apelada en relación con el régimen de guarda y custodia de la hija menor Antonieta, al considerar que la Magistrado a quoha valorado correcta y debidamente todo el material probatorio practicado en autos, ha aplicado de forma acertada el principio de protección del interés superior de la menor y en definitiva, ha hecho una aplicación correcta de la normativa imperante en esta materia.

3.-El recurrente destaca en su escrito de recurso algunas afirmaciones contenidas en el informe del Equipo Psicosocial Judicial de fecha 26 de julio de 2024, de las que a su entender se objetiva que la previa situación de custodia materna no ha sido beneficiosa para la menor pues ha derivado en una intrumentalización de la menor, lo que aconseja el establecimiento de una custodia compartida, aunque sea con un carácter progresivo.

Sin embargo, si bien de la lectura del citado informe se desprende que efectivamente, la menor ha sido involucrada en el conflicto que mantienen sus progenitores y se ha posicionado en el mismo al lado de su madre, de su examen también constatamos que dicha progenitora ha sido y es la principal protagonista del proceso de crianza de la menor, sin que el padre realice ninguna critica a la madre en las relaciones de cuidado de la menor, la cual está correctamente adaptada e integrada en el ámbito escolar e identifica a su madre como su única figura de apego seguro, con emociones muy diferentes hacia su padre; concluyendo la psicóloga autora del informe psicológico forense que "no se aprecian indicadores que recomienden una custodia compartida"y aconsejando por el contrario que se restablezcan los contactos entre el padre y la menor, orientándose fines de semana alternos de vienes a domingos y si es posible, algún contacto ente semana, además de mitad de vacaciones, y la implementación de un programa educativo familiar desde los Servicios Sociales de Base Municipales que dote a los adultos de herramientas de parentalidad positiva, todo lo cual acuerda precisamente la Sentencia apelada. En definitiva, el Informe del Equipo Psicosocial Judicial que destaca el recurrente no valida la custodia compartida interesada por él, ni siquiera de una forma progresiva. A lo anterior ha de sumársele, como también apunta la Juzgadora de Instancia, que el horario laboral del padre en su puesto de trabajo sito en Bilbao (de 9.00 horas a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00 horas, según manifestó el apelante al ser interrogado en el acto de la vista), además de su residencia actual en DIRECCION000 (a unos 20 minutos en coche de la escuela de su hija, sita en DIRECCION001), resulta prácticamente incompatible con el modelo de guarda y custodia compartida que propone y conduciría a que la menor (con un horario escolar de 9.00 horas a 16:00 horas y diversas actividades extraescolares por la tarde, que especificó su madre al ser interrogada) pasase la mayor parte del periodo diurno fuera de la escuela bajo el cuidado directo de terceras personas, que tampoco está claro quienes serían (si la actual pareja del padre, que al parecer vive con él en DIRECCION000 y también trabaja, o los abuelos paternos con domicilio en DIRECCION001 y con los que la menor refiere no mantener vinculo emocional), y ello en momentos en que la madre (por su distinta jornada laboral y/o mayor flexibilidad horaria, limpiando casas) si está disponible para la menor, todo lo cual denota la falta de un plan de parentalidad suficientemente claro y elaborado por parte del recurrente.

4.-Por otro lado, y en cuanto a la queja del recurrente por no haberse pronunciado la Juzgadora de Instancia, de forma expresa, sobre su solicitud subsidiaria de régimen progresivo de custodia compartida, no la compartimos, pues la decisión sobre la custodia de la menor pertenece a las medidas de derecho imperativo, en las que el tribunal no está constreñido por las solicitudes de las partes, y resulta obvio que el establecimiento por la Juzgadora de Instancia del régimen de guarda y custodia monoparental materno (por considerarlo el más beneficioso para la menor) implica, automáticamente, el rechazo del régimen de custodia compartida pretendido por el recurrente, tanto el solicitado con carácter principal como el solicitado con carácter subsidiario; denegación de la custodia compartida que tampoco consideramos que vaya a suponer una pérdida de la relación afectiva y vinculación de la menor con su padre, puesto que la misma queda asegurada a través del sistema de contactos amplio establecido en la propia Sentencia apelada.

5.-Por todo lo expuesto resulta justificado que, excepcionalmente, no se atienda a la regla general, no advirtiéndose error en la valoración del material probatorio obrante en autos ni una indebida aplicación o interpretación de la normativa en vigor, por lo que este motivo del recurso de apelación (alegación Segunda.- solicitud de declaración de guarda y custodia "compartida") se desestima.

CUARTO.- Sobre los restantes motivos de apelación y peticiones de aclaración o complemento de la sentencia

1.-Como se ha expuesto más arriba, el apelante también impugna en su escrito de recurso los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia relativos a la pensión alimenticia, a la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la madre y al régimen de visitas. El propio apelante aclara en su recurso que los citados pronunciamientos deben dejarse sin efecto o rectificarse si se concede su petitum -principal o subsidiario- de custodia compartida.

Sentado lo anterior, la confirmación por esta Sala del régimen de guarda materna acordado en la Sentencia de Instancia conlleva la desestimación de estos motivos de apelación (alegaciones tercera y cuarta del escrito de recurso), sin necesidad de consideración adicional alguna.

2.-Solicita el apelante (alegación quinta de su escrito de recurso) que se complemente el fallo de la sentencia, haciendo constar en el mismo que en cuanto a los gastos hipotecarios no procede determinar nada, debiendo estarse a lo dispuesto en el título constitutivo, y que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

En realidad, lo expresado por el recurrente ya se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, apartado F), a través de la mención de diversa jurisprudencia y de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por lo que no estamos propiamente ante una pretensión que no haya obtenido respuesta judicial alguna, pero es lo cierto que la misma luego no ha tenido traslación al fallo de la sentencia de instancia, por lo que esta Sala no ve objeción alguna en aclarar la sentencia apelada para hacer constar expresamente lo que no es sino mera reproducción de una previsión legal (contenida en el art. 12. 9 de la Ley vasca 7/15, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) y sin que ello suponga una estimación parcial del presente recurso de apelación.

3.-Finalmente, entiende el recurrente como conveniente que se complemente el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre los gastos extraordinarios, en el sentido de si los mismos, en relación a cursar y sufragar "actividades lúdicas no escolares" que no sean de carácter necesario, precisan mutuo acuerdo previo de ambos progenitores.

Del examen de las actuaciones constatamos que interesa el recurrente el complemento de algo que no solicitó en su demanda, siendo la descripción de gastos extraordinarios que se realiza en la sentencia apelada suficientemente extensa o detallada, por lo que no vamos a acoger esta petición que se contiene en la alegación sexta de su recurso de apelación.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

SEXTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.