Ha sido Ponente para este trámite el/ la Ilmo/a. Sr./ Sra. Dª. Maria de los Reyes Castresana Garcia.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-Formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social demanda incidental de oposición a la concesión de la exoneración del pasivo Insatisfecho solicitado por Dña. Salvadora al considerar de aplicación el art. 487.1 apartados 3º y 6º del TRLC, que contemplan los supuestos en que la concursada no sea considerada deudora de buena fe, recayó sentencia en la instancia estimatoria de la demanda presentada por la TGSS acogiendo la oposición a la concesión de la exoneración de pasivo insatisfecho solicitada por Dña. Salvadora.
El Magistrado de la mercantil rechaza la aplicación del art. 487.1.3ª del TRLC porque tramitado el concurso de conformidad a la regulación contenida en el art. 37 Bis del TRLC, sin que la TGSS solicitase el nombramiento de Administrador Concursal, pretender calificar como culpable el concurso, es extemporáneo.
Pero deniega la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho solicitada por la concursada por aplicación del art. 487.1.6 del TRLC, y tras recoger las manifestaciones de la TGSS de que "El incumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2019 a enero de 2.023, generando una deuda de 32.007,04 euros pone de manifiesto un comportamiento negligente en el desempeño de su actividad profesional. Si realmente la actividad desarrollada por la concursada no generaba ingresos suficientes para hacer frente al cumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales, lo diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el mismo momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo prolongado de tiempo",razona que:
"La parte demandante sostenía que el incumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales de forma continuada durante el referido periodo ponía de manifiesto un comportamiento negligente en el desempeño de su actividad profesional. Si realmente la actividad desarrollada por la demandada no generaba ingresos suficientes para hacer frente al cumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales, lo diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo de tiempo tan prolongado.
Estos hechos suponen una actuación temeraria o negligente de la concursada a la hora de cumplir con sus obligaciones (debe entenderse en sentido amplio, dado que, el Texto Refundido no delimita o individualiza concretas obligaciones), entre las que deben incluirse las obligaciones derivadas de la Ley (en este caso la obligación por parte de la demandada de abonar sus cotizaciones sociales, cuya cuantía ha quedado suficiente acreditada de la documental aportada en este Concurso de Acreedores).
Si efectivamente (como ha ocurrido en el presente Concurso de Acreedores) la actividad profesional de la demandada le impedía hacer frente a todo tipo de obligaciones, lo adecuado o diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo de tiempo tan prolongado.
Esta actuación de la concursada se subsume dentro de la regulación contenida en el art.487.1.6º del TRLC al haberse comportado de forma temeraria o negligente a la hora de contraer sus obligaciones."
2.-Esta resolución es objeto de apelación por Dña. Salvadora, que interesa se revoque el fallo y pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Alega errónea valoración de la prueba practicada, impugnando por inexacto los siguientes presupuestos fácticos: (1) que la deuda de la TGSS ascienda a la cantidad de 32.007,04 euros como se recoge en la documental aportada al concurso, deuda discutida en la solicitud de declaración del concurso, ya que dicha certificación no hace desglose del importe, el cual estimado previamente en unos 7.000 €, se considera exagerado por impago únicamente de cotizaciones; (2) que se haya generado esta deuda por un periodo de tiempo tan prolongado, toda vez que dicha prueba documental no acredita el periodo de impago por lo que es imposible conocer si es tan prolongado o menos, bastando al Magistrado lo alegado por la TGSS sin soporte documental probatorio alguno, que el periodo es de julio de 2019 a enero de 2023, y cuando la baja del régimen de autónomos fue el 28 de septiembre de 2021, catorce meses antes. La TGSS tiene la facilidad o disponibilidad de la prueba y por ende es a quien corresponde la carga de la prueba por mor del art. 217 de la LEC; (3) que la actividad profesional de la concursada le impedía hacer frente a todo tipo de obligaciones, cuando la concursada atendió a las obligaciones contractuales tales como suministros, nóminas etc que, en caso de no atenderlas, impedirían continuar de forma inmediata con la explotación del negocio, si bien durante 2020, tras la crisis COVID, se hace muy difícil seguir manteniéndolo y sin acceder a ayudas o subvenciones, se desiste, se pide crédito a Caixabank para pagar nóminas y suministros y se funciona también mediante el crédito de la tarjeta de Ibercaja. De hecho la mayor cuantía de deuda en un 74,76% corresponde a la TGSS.; y (4) que se deben de valorar las circunstancias personales del sobreendeudamiento, como fue la crisis sanitaria del Covid-19, el nacimiento del hijo en NUM000 de 2020 y el procedimiento de separación de la pareja y adopción de medidas del hijo común iniciado en septiembre de 2021.
3.-La TGSS se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.
Reproduce que la concursada mantiene una deuda con la TGSS por importe de 32.007,04 € correspondientes al impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de forma ininterrumpida en el periodo comprendido entre julio de 2019 y enero de 2023. La Sra. Salvadora solicita la declaración de concurso el 30 de abril de 2024. El incumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales de forma continuada durante un periodo de tres años pone de manifiesto un comportamiento negligente en el desempeño de su actividad profesional. La existencia de una situación de crisis económica no justifica el incumplimiento de la obligación de cotizar, así como ninguna de las circunstancias personales que alega en su recurso de apelación, que son totalmente ajenas a su actividad profesional. Si realmente la actividad desarrollada por la Sra. Salvadora no generaba ingresos suficientes para hacer frente al cumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales, lo diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo de tiempo tan prolongado.
SEGUNDO.- De la buena fe de la deudora y la alegada negligencia o temeridad al tiempo de contraer el endeudamiento o incumplir sus obligaciones. Aplicación al caso examinado:
1.-El recurso va a ser acogido en virtud de los razonamientos que este Tribunal ya ha expuesto en las resoluciones dictadas en los Rollos de apelación nº 487/24 (Ponente Dña. Ana Gracia Orruño), nº 512/24( Ponente D. Edmundo Rodriguez Achútegui) y nº 613/2024 ( Ponente Dña. María Lourdes Arranz Freijo), que se corresponden con las Sentencias nº 559/2024 de 15 de noviembre de 2024, nº 594/2024 de 27 de noviembre de 2024 y nº 610/2024 de 3 de diciembre de 2024, respectivamente.
Dijimos en el Rollo 487/24:
"La normativa concursal actual (arts. 486 y ss. T.R.L.C de 2022), plantea un requisito previo para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho cual es la condición de deudor de buena fe del solicitante. El art. 487 parte de la presunción de buena fe, que puede ser desvirtuada. Esta buena fe, como indicaba el TS en STS 381/19 de 2 de julio "... no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC , sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del art. 178 LC " (hoy art. 487 TRLC )... Sin embargo , la presunción de buena fe se desvirtúa atendiendo a las circunstancias de hecho acontecidas y en relación con el aparato 6º de dicho artículo que establece que no podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho:
6.º Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable. Para determinar la concurrencia de esta circunstancia el juez deberá valorar:
a) La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.
b) El nivel social y profesional del deudor.
c) Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.
d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas".
Añade el apartado 2 del artículo 487 que "corresponderá al juez del concurso la apreciación de las circunstancias concurrentes respecto de la aplicación o no de la excepción, sin perjuicio de la prejudicialidad civil o penal".
En el supuesto de autos cifra el juzgador de instancia la ausencia de buena fe en que "Si realmente la actividad desarrollada por el Sr. Alfredo no generaba ingresos suficientes para hacer frente al cumplimiento de la obligación de abonar las cotizaciones sociales, lo diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo de tiempo tan prolongado. Estos hechos (reconocidos por el demandado en su contestación al Incidente Concursal, si bien, se alegaba la existencia de una enfermedad que le había impedido el cumplimiento de sus obligaciones), suponen una actuación temeraria o negligente del concursado a la hora de cumplir con sus obligaciones (debe entenderse en sentido amplio, dado que, el Texto Refundido no delimita o individualiza concretas obligaciones), entre las que deben incluirse las obligaciones derivadas de la Ley (en este caso la obligación por parte del demandado de abonar sus cotizaciones sociales). Si efectivamente (como ha ocurrido en el presente Concurso de Acreedores) la actividad profesional del demandado le impedía hacer frente a todo tipo de obligaciones, lo adecuado o diligente hubiera sido poner fin a dicha situación desde el momento en el que se constata dicha imposibilidad y no generar una deuda durante un periodo de tiempo tan prolongado"
Conforme a la indicación contenida en el apartado 1. 6 puesta en relación con el apartado 2 se infiere que la negligencia que implica la ausencia de buena fe debe ser una negligencia grave máxime cuando se contiene la mención "temerario o negligente". Y en el supuesto analizado se imputa a que se continuó con la actividad pese a que generaba deudas y no se podía hacer frente a las obligaciones. Tal circunstancia objetiva concurre en el caso de autos pero existen otros elementos relacionados con el concursado que merecen ser puestos de relevancia en la medida en que son indicativos de la ausencia de negligencia relevante a efectos de desvirtuar la buena fe, y tales extremos son los relativos a que en la vida laboral del recurrente, se constata que durante más de treinta años su actividad laboral vino ligada a el trabajo por cuenta ajena en una empresa industrial. Tras el cese de dicha actividad que coincide con la crisis económica, el Sr. Alfredo, opta por volver al mercado laboral y despegar una actividad profesional en el sector de la hostelería que se ve abocado al fracaso. Además está aquejado de una enfermedad, ataxia cerebelosa de origen metabólico, que le limita en su actividad no solo profesional sino personal. Por ello, en el supuesto analizado no podemos afirmar que exista mala fe en la actuación del apelante ni que haya un comportamiento negligente relevante para impedir la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho, máxime cuando la exposición de motivo sde ley 16/2022 en su párrafo segundo subraya la finalidad de aquélla:
"La recuperación del concursado para la vida económica, tras el fracaso que el concurso supone, permite al deudor volver a emprender reincorporándose con éxito a la actividad productiva, probablemente sacando enseñanza de la crisis sufrida, en beneficio de la sociedad en general e incluso de los propios acreedores que tampoco obtendrían satisfacción a la legítima pretensión de cobro en ausencia de un expediente como el de la exoneración si el deudor, como la experiencia reiteradamente ha demostrado, se mantenía en situaciones de economía sumergida"
Por tanto, atendiendo a los criterios y consideraciones expuestas no procede considerar desvirtuada la presunción de buena fe y por ello procede exonerar el pasivo insatisfechos dentro de los límites contenidos en la ley."
En el Rollo 512/24:
"19.- El segundo argumento de la parte recurrente es que tampoco puede ser el deudor de buena fe por haber incurrido en negligencia o temeridad al tiempo de contraer el endeudamiento o incumplir sus obligaciones, como recoge el art. 487.1.6º TRLC . Recuerda el apelante los criterios que dispone tal precepto para ponderarlo, es decir, la información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo, su nivel social y profesional, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, y el eventual uso de herramientas de alerta temprana. Se reprocha, al respecto, que se hayan dejado de abonar de forma continuada cotizaciones al RETA durante 10 meses, y que durante años no se haya mostrado voluntad de abonarlas. Resalta, igualmente, que el pasivo es desproporcionado para su nivel de ingresos, y que el criterio del juzgado en casos semejantes ha sido otro.
20.-Comenzando por el final, el criterio del juzgado es forzoso que varíe según las circunstancias del caso concreto. En cuanto a la falta de cotización, es habitual en situaciones de insolvencia y no supone una actitud negligente en el sentido que recoge la norma, puesto que puede presumirse que se intentó mantener la actividad aunque no se abonaran las cotizaciones señaladas, como medio para tratar de superar su situación y de obtener recursos para la subsistencia personal. En cuanto al pasivo, ciertamente es relevante, puesto que supera el millón de euros, por lo que resulta dudoso constatar si el endeudamiento se produjo de forma negligente. Con los datos aportados, únicos disponibles, no consta si se facilitó crédito por entidades financieras pese a las deudas anteriores, en cuyo caso alguna corresponsabilidad tendrán en lo acontecido.
21.- Para disipar esas dudas, recordaremos que la Exposición de Motivos del TRLC explica que «La recuperación del concursado para la vida económica, tras el fracaso que el concurso supone, permite al deudor volver a emprender reincorporándose con éxito a la actividad productiva, probablemente sacando enseñanza de la crisis sufrida, en beneficio de la sociedad en general e incluso de los propios acreedores que tampoco obtendrían satisfacción a la legítima pretensión de cobro en ausencia de un expediente como el de la exoneración si el deudor, como la experiencia reiteradamente ha demostrado, se mantenía en situaciones de economía sumergida». Como ya hemos dicho en la reciente SAP Bizkaia, Secc. 4ª, rec. 487/2024 , de 15 noviembre, rec. 487/2024, la norma debe interpretarse de forma favorable a la exoneración, por lo que atendidas las circunstancias concurrentes, y no constatándose datos que permitan apreciar un sobreendeudamiento negligente o temerario, se desestimará el recurso de apelación. "
En el Rollo 613/2024:
Se estima el recurso de apelación en base a los razonamientos expuestos anteriormente en un presupuesto fáctico semejante al actual basándose la oposición a la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho de la TGSS en que " el impago de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta y por el cual el Sra. Valentina debió haber solicitado la declaración de concurso desde el mes de agosto de 2020, y por ello concurrirían los presupuestos necesarios para declarar el concurso culpable. Además de esto, indica que en ningún momento se solicitó a la TGSS un aplazamiento y del procedimiento administrativo de apremio seguido frente al deudor no se obtuvo ninguna cuantía relevante en orden a satisfacer el abono de la deuda. Seguidamente indica que es de aplicación el art.487.1.6º del TRLC que hace que el concursado no sea de buena fe."
2.-En el supuesto examinado no creemos que esté justificada la apreciación del art. 487.1.6ª del TRLC en los términos en los que lo ha hecho la resolución recurrida, sin tomar en consideración parámetros de carácter personal como expresamente se refiere el apartado c) "las circunstancias personales del sobreendeudamiento" tales como el ictus del socio de la concursada en el restaurante, la crisis económica y social a consecuencia del Covid-19 que repercutió sensiblemente en los negocios de hostelería, las cargas familiares relativas al nacimiento de un hijo y adopción de medidas paterno filiales en proceso contencioso, circunstancias que se deben tomar en consideración para juzgar si ha existido un sobreendeudamiento culpable o negligente, limitándose la resolución recurrida a sostener un sobreendeudamiento culpable por el hecho de existir un endeudamiento de 31.912,77 euros según el informe de deuda exigible de Seguridad Social sin precisar conceptos, cuantías ni periodos a que se refiere la deuda < nº 20 del IE>, que se dice se generó desde julio de 2019 a enero de 2023.
Precisemos que para valorar el comportamiento del concursado debemos atender a las circunstancias que se dieron en el momento en que contrajeron las deudas, no a las circunstancias que concurren en el momento en el que se produce la insolvencia o se presenta el concurso, y para que pueda ser valorado como temerario o negligente aquellas circunstancias deberían de revelar claramente a un ordenado deudor o a un ordenado comerciante que sus ingresos no le permitirían pagar las deudas que estaba contrayendo. Por lo tanto, el concursado sería temerario o negligente si hubiera sido consciente o debería haberlo sido que no podría pagar las deudas contraídas. A esos efectos no basta, un grado medio o leve de negligencia, sino que es preciso que el comportamiento del deudor sea doloso o gravemente negligente. La exigencia de un nivel de diligencia muy elevado (negligencia leve) nos llevaría a rechazar la mayoría de las solicitudes de exoneración, puesto que la inmensa mayoría de ellas obedecen a situaciones de sobreendeudamiento. Por lo tanto, la exoneración quedaría reducida a los supuestos en los que la insolvencia obedezca a situaciones extraordinarias, cuando la finalidad de la norma precisamente es la de conceder al deudor sobreendeudado una segunda oportunidad.
TERCERO. - De las costas procesales:
1.-El artículo 398.1 de la LEC según la redacción dada por el Real Decreto 6/2023 establece que "1. En los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394".
2.-En el caso de autos y por lo que hace a las costas de primera y segunda instancia se considera ajustado el criterio expuesto por el Magistrado de lo mercantil en su fundamento jurídico quinto ("dadas las serias dudas de hecho y de derecho surgidas en la resolución de la cuestión planteada"), que no ha sido cuestionado y que tiene acomodo en esta apelación, por lo que no se imponen las costas de la instancia ni las de la apelación a ninguna de las partes litigantes.
