Sentencia Civil 399/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 697/2023 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principió el presente procedimiento, la parte actora principal entidad PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L formuló el siguiente suplico:

SUPLICA AL JUZGADO que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en mérito a lo expuesto, teniendo por parte a la Procuradora compareciente en la representación de "PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI, S.L.", tenga por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra DOÑA Esmeralda, la emplace al objeto de que comparezca, si a su derecho conviniere y, tras los trámites legales pertinentes, dicte sentencia que, estimando íntegramente la demanda, lo condene a:

a) Se condene a Doña Esmeralda a poner a disposición y entregar en su estado original a la mercantil actora los terrenos que ocupa ilícitamente, con una superficie total de 767,51m2, y que se definen en los planos núms. 3 y 4 del informe pericial acompañado como documento nº 4 como "ocupación sin servidumbre" y se ralla en color fucsia.

b) Se condene a la demandada a devolver a la actora la posesión de la zona destinada a servidumbre de paso y aparcamiento mediante la eliminación del cerramiento que impide a la propietaria de los terrenos el disfrute de sus derechos posesorios, eliminando, igualmente, de dicha zona la fosa séptica indebidamente instalada en la misma.

c) Se condene a la demandada a eliminar de los terrenos reivindicados descritos en el anterior apartado a) todas las instalaciones que ha ubicado en los mismos, tales como depósito de gas, contador de luz, alambradas y cerramientos, y mobiliario del parque infantil, eliminando igualmente las puertas que desde su local dan acceso directo a los terrenos reivindicados.

d) Todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

La parte demandada principal DOÑA Esmeralda presentó escrito de contestación a la demanda y de demanda reconvencional, formulando, con relación a esta última, el siguiente suplico:

SUPLICO AL JUZGADO, Tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, y en su virtud tenga por formulada DEMANDA RECONVENCIONAL frente al demandante PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L., la admita y, tras los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que:

- Se declare que la servidumbre de paso y aparcamiento constituida por medio de escritura pública suscrita ante el Ilustre Notario de Málaga Don Joaquín Mateo Estévez en fecha 3 de junio de 2011, nº de protocolo 1322 posee las siguientes medidas reales:

Aparcamiento/servidumbre: 1992,58 m2, de los cuales:

- 17,60 m2: fosa séptica.

- 188,30 m2: servidumbre acceso gas.

Ruedo casa: 802,00 m2.

Almacén: 18,14 m2.

Patio 1: 14,86 m2.

Patio 2: 43,34 m2.

Patio 3: 59,30 m2.

Gas: 25,44 m2.

Caseta contador: 5,09 m2.

TOTAL: 2960,75 m2.

Las cuales se distribuyen conforme consta en el levantamiento planimétrico que se acompaña como Documento Adjunto Nº 1.

-Se declare que dicha servidumbre de paso y aparcamiento se constituye para uso exclusivo y excluyente del predio dominante, sin que el predio sirviente pueda beneficiarse de dicho uso al tratarse de una servidumbre ligada a la explotación del Restaurante la Antigua Ventilla.

-Y se incluya en la misma el depósito de aguas grises que existe desde su apertura en 1994 por carecer la zona de red de saneamiento, estableciendo la sentencia que el referido derecho incluye el de mantenimiento y la realización de cualquier medida que sanitariamente o legalmente sea preciso para cumplir las modificaciones legales que en cada momento sea exigible.

-Se condene Peñuela Luque Construcciones Siglo XXI S.L. a realizar todas las modificaciones necesarias para devolver al predio dominante las porciones de terreno indebidamente ocupadas de conformidad con las medidas expuestas en el punto anterior.

- Se declare que la servidumbre se extiende al uso, mantenimiento, adecuación y reparación o las medidas que legislativamente sean necesarias para que la fosa séptica existente esté en cada momento adecuada a las necesidades de salubridad y legalidad existentes en cada momento.

-Se condene a Peñuela Luque Construcciones Siglo XXI S.L. a abonar a mi mandante la cantidad de TREINTA MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (30.054,92 €) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el acoso inmobiliario realizado y las inundaciones sufridas en la finca de mi mandante como consecuencia de los movimientos de tierra realizados su finca.

- Se impongan al demandante reconvenido las costas tanto de la contestación como de la reconvención.

La demandada principal y actora reconvencional presentó escrito de ampliación de demanda reconvencional, de manera que el importe total reclamado ascendió a 44.222,16 euros.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm. 1891/18, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Desestimar la demanda interpuesta por Peñuela Luque Construcciones Siglo XXI S.L., representada por la procuradora Doña María del Rocío Ruiz Pérez y, en consecuencia, absolver a Doña Esmeralda de todos los pedimentos efectuados en su contra, condenado a la parte actora al abono de las costas del procedimiento.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Doña Esmeralda, representada por la procuradora Doña María Dolores Jiménez Colmenero y, en consecuencia, absolver a Peñuela Luque Construcciones Siglo XXI S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la parte reconviniente al abono de las costas del procedimiento.

TERCERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante DOÑA Esmeralda presentó escrito de recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: a/ existencia de título constitutivo de servidumbre: acuerdo de los anteriores propietarios en el año 1994; b/ adquisición por prescripción adquisitiva de las servidumbres de paso, de aparcamiento y de desagüe y c/ los movimientos de tierra realizados por la parte contraria son la causa de todas y cada una de las inundaciones que sufre su finca. La parte apelada PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L se opuso al mencionado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto del citado recurso de apelación.

Así mismo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: perfecta identificación de los terrenos reivindicados y procedencia de la devolución de la posesión de la zona de servidumbre y de la eliminación de la fosa séptica. La parte apelada DOÑA Esmeralda se opuso al mencionado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto del citado recurso de apelación.

CUARTO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación a los dos recursos de apelación interpuestos:

1/ Es preciso recodar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020- ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene: Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala, "La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".La anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la Sala en virtud de la facultad revisora que expresamente atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación, lleva a la Sala a analizar la prueba practicada en autos a fin de determinar si concurre los errores valorativos denunciados.

2/ La doctrina de la carga de la prueba "onus probandi" tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidos, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional y, de cuyo resultado, ésta no aparezca demostrada. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado, es decir, lo útil procesalmente es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción, siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso. En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del "onus probandi" y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento. La norma básica sobre la carga de la prueba, en el proceso civil, se encuentra en el artículo 217 de la LEC y en virtud de la misma, en principio, corresponde a la parte actora la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su reclamación y a la parte demandada la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su oposición frente a la reclamación que se formula. En este sentido resulta esencial que, conforme al art. 348 del Código Civil, la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la parte litigante que mantiene la titularidad de un derecho real de servidumbre a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre en cuestión por alguno de los medios admitidos en derecho ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998).

3/ A los efectos de lo dispuesto en los artículos 537 y 539 del Código Civil, por título debe entenderse "cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se constituya esa limitación del derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente" ( STS 2 de junio de 1.969; 30 de abril de 1.993 y 1 de marzo de 1.994, entre otras); de todas formas "en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo" ( STS de 27 de febrero de 1.993). La STS Sala 1ª, de 27 de febrero de 1993 dispone que para la constitución voluntaria de la servidumbre por título resulta requisito esencial que en el negocio jurídico de que se trate conste de modo claro, inequívoco e indubitado la voluntad de los otorgantes de establecer precisamente un gravamen limitativo del dominio, esto es, que concurra un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que hayan de ser predios dominante y sirviente de establecer a cargo de éste y a favor de aquél un derecho real de servidumbre, de forma tal que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo, incluso en aquellos supuestos - STS de 21 de mayo de 1966 - en que la apariencia de servidumbre pueda ser evidente por la realidad objetiva de los predios. Todo ello bajo el prisma del principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, pues es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, "por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos" ( STS de 9 de mayo de 1.989), por tanto, "quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla" ( STS de 21 de octubre de 1.987 y de 27 de febrero de 1.992). En el presente supuesto, la litigante DOÑA Esmeralda, una vez examinada la actividad probatoria desarrollada, no ha acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo en los términos expuestos, que haya existido, en los términos expuestos, una voluntad clara, manifiesta e inequívoca de los anteriores propietarios en base a la cual se haya constituido, en el año 1994, la servidumbre alegada por la citada parte litigante. Por consiguiente, la única servidumbre, adquirida en virtud de título, cuya existencia resulta acreditada en el procedimiento, es la que aparece en la escritura de constitución de servidumbre de fecha 3-6-2011, que figura incorporada a las actuaciones.

4/ Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 537 y 539 del Código Civil son las servidumbres continuas y aparentes las que se pueden adquirir por la prescripción de veinte años. La servidumbre de paso y de estacionamiento o aparcamiento de vehículos es una servidumbre discontinua en los términos del art. 532 del CC , dado que se usa en intervalos más o menos largos y su uso depende del hombre; por consiguiente, la misma sólo puede adquirirse en virtud de título, tal como dispone el art. 539 del Código Civil; a ello se une que, tal como puso de manifiesto el testigo SR Efrain en el acto de juicio, la venta estuvo cerrada en determinados periodos tiempos. En lo relativo a la fosa séptica, no consta en las actuaciones la existencia de un signo exterior, permanente, instrumental e inequívoco, que revele objetivamente el uso y aprovechamiento de la servidumbre alegada ( art.532 del Código Civil) ; siendo ello esencial a los efectos de poder calificar tal servidumbre como aparente; recuérdese que solo las servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción de veinte años ( art. 537 del Código Civil) . En este sentido resulta especialmente relevante lo manifestado en el acto de juicio, con relación a la identificación y ubicación de la arqueta, por el testigo-perito Don Ovidio.

5/ Alega la apelante SRA Esmeralda que no declarar la existencia de la servidumbre alegada implicaría el fin del Restaurante la Ventilla. Hemos de señalar que las posibles consecuencia adversas que pueda tener una sentencia en la que no se reconoce un derecho por no tener amparo jurídico, no son razón para amparar un derecho que carece de sustento.

El artículo 7 del Código Civil exige la buena fe en el ejercicio del derecho y la doctrina jurisprudencial, con fundamento en este precepto, declara la prohibición de abuso del derecho. Esta doctrina jurisprudencial recoge los siguientes requisitos, que, si concurren conjuntamente, tipifican un abuso de derecho: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y c) inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). Por otra parte, el artículo 7.2 del Código Civil desprotege a quien ejercita un derecho abusivamente, lo que supone falta de acción o nacimiento de una excepción para repelerlo; según este precepto, la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. En el presente supuesto, no consta en el procedimiento que concurran todos y cada uno de los mencionados requisitos con relación al litigante entidad PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L.

Como así tiene reconocido la STS nº 209/2018 de 11/04/2018 donde se recoge la doctrina legal sobre la teoría de los actos propios al señalar "Como resaltó la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril, la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venir contra factum propium significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. La sentencia de esta Sala 760/2013, de 3 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia sobre los actos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que "no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1 CC, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia". No se olvide que los actos propios deben estar caracterizados por una clara, expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados. Y los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( SSTS de 30 de septiembre de1996 y 20 de junio de 2002). Así, la sentencia del TS de 30 de abril de 2008 vino a decir que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables // (...) sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan)".Se ha de hacer hincapié en que en este caso no se desprende un supuesto de acto propio como acto inequívoco de voluntad clara, expresa y concluyente encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho.

6/ Sobre la responsabilidad extracontractual o aquiliana ya se ha pronunciado esta sala en numerosas ocasiones diciendo que la STS Sala 1ª, de 12 noviembre 1993 (calificada en la STS de 21 noviembre 1997 como emblemática en la doctrina general sobre la culpabilidad) establece que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el sentido subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 del Código Civil, ha ido evolucionando, a partir de la sentencia de 10 de julio de 1943, aceptando soluciones cuasi objetivas, transformándose la apreciación del principio subjetivista. Pero, sin embargo, la evolución de dicha objetivación de la responsabilidad extracontractual no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno permite la exclusión, sin más, aún con todo el vigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (en este mismo sentido, SSTS Sala 1ª, 29 marzo y 23 abril 1983, 9 marzo 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986 y 19 de febrero y 20 de marzo de 1987). También hemos dicho que la Sala Primera del Alto Tribunal (entre otras, STS 22 febrero 2007) ha cuidado de advertir que dicho desarrollo jurisprudencial se ha hecho moderadamente recomendando, en determinados casos, una inversión de la carga de la prueba o acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de la responsabilidad por culpa y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( sentencias de 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, y de 19 de febrero de 1987) matizando, además, que la teoría según la cual, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con los siniestros que aquél provoque, exige que se trate de una actividad generadora de riesgo ( sentencias de 18 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1990). Ello, no obstante, debe advertirse que esta moderna orientación jurisprudencial no excluye la obligación del demandante de la prueba de la existencia de la relación causal, habiendo en este sentido señalado dicho Tribunal ( sentencia de 27 de octubre de 1990) que es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causación adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse como consecuencia natural la que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados. En este sentido debe valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, de suerte que esta necesidad de cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por la aplicación de la mencionada moderna orientación jurisprudencial, pues el "cómo" y "el porqué" se produjo el siniestro, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencias de 27 de diciembre de 1981, 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988). Por consiguiente, en el presente supuesto, la actora reconvencional DOÑA Esmeralda tiene la carga de acreditar, en los términos expuestos, el nexo causal entre los movimientos de tierra efectuados en la finca de la otra parte litigante y las inundaciones alegadas.

Esta Sala comparte el criterio mantenido en la sentencia recurrida, en lo relativo a la falta de prueba suficiente sobre el nexo causal entre las inundaciones y los movimientos de tierra efectuados en la finca de la otra parte litigante, que se sustenta en la pericial emitida por el perito SR Abelardo. Cabe decir que la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica" y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio "stricto sensu", dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar los informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba y/o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( ss. T.S. 6-10-1992 y 20- 11-1993). A estos efectos, hay que tener presente: a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) que no hay obligación de que los órganos judiciales se sometan a las conclusiones o apreciaciones contenidas en los dictámenes periciales, puesto que de ser así los peritos se convertirían en órganos decisores de la contienda, suplantando a los Jueces y Tribunales, a quienes en exclusiva encomienda la ley tal función y d) que cuando concurren una pluralidad de dictámenes periciales, como aquí ocurre, el juzgador no se encuentra vinculado por ninguno de ellos, de modo que puede decantarse por el que considere más completo, definidor y objetivo para la resolución del caso, o bien por parte de uno y parte de otro u otros, o incluso por ninguno si no reputa convincentes sus conclusiones o si la base o elementos de los que se ha valido para obtenerlas no son fidedignos o solo son referenciales. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008, 13de julio y 1 de octubre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 11 de mayo de 2012. La conclusión adoptada por el órgano judicial de primera instancia en la resolución combatida, como es sabido, se asienta en el informe elaborado por el mencionado perito y lo cierto es que la valoración que de la prueba pericial realiza el citado órgano judicial, a la vista de su contenido, no vulnera regla alguna de la sana crítica.

7/ El no acogimiento de las peticiones que figuran en los apartados a/, b/ (en lo relativo a la eliminación del cerramiento) y c/ del suplico de la demanda interpuesta por la entidad actora principal está debidamente justificado por la circunstancia expuesta en fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada por el órgano judicial de primera instancia con fecha 30-1-23: "Por todo ello, no cabe considerar cumplido el requisito de identificación de la propiedad reclamada, pues no se ha determinado indubitadamente la concreta porción de terreno que, siendo propiedad del actor, está siendo ocupada por la demandada sin estar amparada en el derecho real de servidumbre que ostenta." Sin dicha determinación en modo alguno pueden prosperar las citadas peticiones. Un nuevo estudio de las actuaciones obrantes en autos lleva a esta sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con relación a la citada cuestión al no apreciar error en la valoración que se hace en la resolución objeto de recurso que pueda justificar el acogimiento del mismo por tal motivo. Es decir, no se aprecian, en este caso, circunstancias que justifiquen que el proceso valorativo realizado a los efectos de decidir con relación a la mencionada cuestión, de forma objetiva e imparcial, por el órgano de instancia deba ser sustituido por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por la parte recurrente, no constando debidamente que el juzgado de primera instancia haya incurrido en error de hecho o de derecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica; en definitiva, nos encontramos ante una discrepancia por parte del recurrente, quien pretende que su criterio sea preferente respecto a la decisión alcanzada, con relación a esta cuestión, por el Juzgado de Primera Instancia.

8/ A la vista de lo expuesto en los apartados tercero y cuarto de este fundamento de derecho, que se dan por reproducidos, y en la medida que la servidumbre constituida por la escritura pública de fecha 3-11-2011 no ampara, a la vista del contenido de la citada escritura, la colocación de la fosa séptica, DOÑA Esmeralda debe proceder a su eliminación.

Todo lo expuesto lleva, necesariamente, a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esmeralda y a la a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L, revocando parcialmente la sentencia dictada en la instancia exclusivamente en el sentido de estimar parcialmente la demanda principal presentada por la entidad PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L, condenando a la demandada principal DOÑA Esmeralda a la eliminación de la fosa séptica existente en finca de dicha entidad, sin pronunciamiento condenatorio alguno respecto a las costas derivadas de la demanda principal presentada, confirmándola en el resto.

QUINTO.-En materia de costas, centrándonos en las de primera instancia, con relación a las mismas rige el art. 394 de la LEC. En la medida que lo resuelto en la presente sentencia lleva consigo una estimación parcial de la demanda principal, no cabría pronunciamiento condenatorio alguno, tal como ya hemos especificado, respecto a las costas derivadas de la citada demanda principal. Con relación a las costas derivadas de la demanda reconvencional interpuesta, debe estarse a lo acordado en la sentencia dictada en primera instancia en la medida que el recurso de apelación interpuesto contra la citada sentencia por DOÑA Esmeralda ha sido desestimado.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad PEÑUELA LUQUE CONSTRUCCIONES SIGLO XXI S.L, y en aplicación del art. 398 LEC, no se hace expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso. Desestimado el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esmeralda, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la parte apelante DOÑA Esmeralda de las costas derivadas de este último recurso.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación