PRIMERO.-Planteamiento general del recurso.
La representación procesal de las entidades Club La Costa Uk PLC Sucursal en España, European Resorts and Hotels y Club la Costa UK PLC, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Torcuato y Dña. Emma, contra la apelante y otros y declara nulo el contrato de 20 de mayo de 2012, condenando a la parte demandada a abonar la cantidad de 47.113,16 libras esterlinas más intereses y costas, pronunciamientos con los que discrepan las apelantes mediante el recurso que someten a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes:
1.- Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional por falta de jurisdicción.
2.- Falta de legitimación pasiva.
3.- Error en la normativa aplicable, ley española al contrato de autos en cuanto que España no es el país donde se ha de realizar la prestación objeto del contrato.
4.- Error en la valoración de la prueba. De la consideración del objeto del contrato como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos exigidos para tales productos de conformidad con la ley española.
5.- Error en la valoración de la prueba sobre las consecuencias de la nulidad.
Los demandantes se han opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Motivo previo: Sobre la falta de competencia judicial internacional.
La parte recurrente vuelve a plantear la falta de jurisdicción que ya fue articulada por medio de declinatoria en la instancia, sobre el presupuesto procesal que la misma fue desestimada.
Sin embargo, examinadas las actuaciones, contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación, resulta que la recurrente formuló declinatoria de jurisdicción mediante presentación de escrito de fecha 31 de octubre de 2019, que tras los oportunos traslados, fue estimada por el Juzgado de instancia por Auto nº 590/2019 de 20 de Noviembre en el que se estimaba competente el conocimiento de la demanda a los Tribunales del Reino Unido, absteniéndose de su conocimiento y acordando el archivo de las actuaciones. Esta resolución fue objeto de recurso de apelación interpuesto por DON Torcuato y DOÑA Emma, parte actora en la instancia, recayendo Auto de fecha 12 de noviembre de 2020, de esta Audiencia Provincial, Sección 4, en Rollo de apelación 449/2020, según consta en las actuaciones y en la que se estimaba dicho recurso revocando la resolución de instancia, considerando competentes los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos, la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso. Por tanto, resuelta con carácter firme la cuestión de la jurisdicción no cabe nuevo planteamiento, por lo que no prospera el motivo formulado.
TERCERO.-Comenzaremos por analizar, dada su influencia esencial en el resto de motivos alegados, el tercero de los alegados en el recurso en el que se denuncia error en la valoración de la prueba la indebida aplicación de la Ley española sobre aprovechamiento por turnos (en el caso la Ley 42/1998) en los contratos suscritos entre las partes en base a la cláusula de sumisión establecida en el contrato.
El motivo ha de ser estimado.
Para resolver sobre las cuestiones planteadas ha de hacerse referencia a los siguientes datos de relevancia que constan en las actuaciones:
Los actores apelados, de nacionalidad británica y con domicilio en Inglaterra (en concreto en Lancashire), suscribieron con fecha 20 de mayo de 2012, contrato denominado ""Fractional Property Owners Club Application and Purchase Agreement" (Solicitud para el Club de Propietarios de Propiedad Fraccionada y Contrato de Compra). El contrato se redacta en idioma inglés. El contrato está suscrito en Reino Unido, en concreto en la ciudad de Londres.
En su cláusula S se establece: .... " Ley: este Contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses. Por medio de este documento las partes contratantes se comprometen de manera irrevocable a enviar todas las notificaciones por correo a las direcciones que figuran a continuación o de cualquier otra forma permitida por las leyes de Inglaterra y Gales. "
En el Certificado de Propiedad de los derechos fraccionales, documento nº 5 de la demanda, figura la entidad CLC RESORT DEVELOPMENT LTD como parte vendedora, que tiene su domicilio en Reino Unido.
Pues bien, no cabe duda estamos en presencia de un contrato internacional de aprovechamiento por turno de uso turístico y es un contrato de consumo y el Reglamento Roma I, que es la norma de resolución de conflicto por la que determina la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Esta Sala ha resuelto en reiteradas ocasiones la aplicación a contratos como el que nos ocupa bien la Ley 4/2012, de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias) y así nos pronunciábamos en Sentencia de 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, que dice lo siguientes:
Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU ), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.
Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."
Ahora bien, como consecuencia del planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola de la cuestión prejudicial C-821/21, en un supuesto de hecho prácticamente igual al que ahora nos ocupa y en el que concurrían las mismas circunstancias antes expuestas, se ha dictado por el citado Tribunal Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2023, lo que que ha dado lugar al cambio de Cambio del criterio de esta Sala en el sentido de considerar que en supuestos como en el presente, de contratos celebrados entre residentes británicos y la sucursal en España de una sociedad inglesa, que está domiciliada en Reino Unido, al ser imperativa la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia antes citada, resulta que la ley aplicable es la inglesa, considerando que el pacto de sumisión es válido.
La Sentencia resuelve en los parágrafos 68 a 88, analiza y resuelve sobre la validez y alcance de la cláusula de sumisión a la ley inglesa establecida por ambas partes en las condiciones generales del contrato y sobre la ley aplicable al caso conforme al artículo 6, apartado I del Reglamento Roma I, aún en el supuesto que se declarara la invalidez de la cláusula de elección, y el limite de la facultad del consumidor de elegir la norma de conflicto mas favorable al caso.
Con respecto a la validez de las cláusulas de sumisión inserta en las condiciones generales del contrato, establece la Sentencia citada:
68 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 3 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de elección de la ley aplicable figure en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor.
69 A este respecto, procede recordar que el Reglamento Roma I establece, en su capítulo II, normas uniformes que consagran el principio según el cual se dará prioridad a la voluntad de las partes.
70 En este sentido, de conformidad con la norma general establecida en el artículo 3 del Reglamento Roma I, el contrato se rige por la ley elegida por las partes. No obstante, el apartado 1 de este artículo exige que dicha elección se manifieste expresamente o que resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
71 Por lo que respecta a las cláusulas de elección de la ley aplicable, el consumidor goza de una protección particular, puesta en práctica por la Directiva 93/13 y que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 26 y jurisprudencia citada).
72 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social del profesional de que se trate es aplicable al contrato en cuestión, es abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein für Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 71), a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.
73 A este respecto, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I dispone, en efecto, que, en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato, precisando, no obstante, que esa elección no podrá acarrear para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento, que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, ShareWood Switzerland, C-595/20 , EU:C:2022:86 , apartados 15 y 16).
74 Por consiguiente, una cláusula de elección de la ley aplicable que no se haya negociado individualmente solo será válida en la medida en que no induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato en cuestión, sin informarle de que le ampara también, en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable de no existir esa cláusula, a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.
75 En el presente asunto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que el contrato controvertido estipula, mediante una cláusula predispuesta, que la ley de Inglaterra y Gales es aplicable, lo que parece, por tanto, coincidir con la ley del país en el que el demandante en el litigio principal tiene su residencia habitual, que es también la ley de Inglaterra y Gales.
76 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una cláusula de elección de la ley aplicable que figura en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor, siempre que tal cláusula informe al consumidor de que le ampara, en todo caso, en virtud del artículo 6, apartado 2, del citado Reglamento, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.
Con respecto a la norma norma de conflicto aplicable al contrato aún en el supuesto que se declarara la invalidez de la cláusula de elección, y el limite de la facultad del consumidor de elegir la norma de conflicto mas favorable al caso, se pronuncia el TJUE en la citada resolución en los siguientes términos.
77 Mediante sus cuestiones prejudiciales quinta y sexta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que se declare la invalidez de una cláusula de elección de la ley aplicable a un contrato de consumo, por un lado, las dos partes del contrato, incluido el profesional, pueden invocar esa disposición para determinar la ley aplicable al contrato y, por otro lado, la ley así determinada se aplica aun cuando la ley prevista en el artículo 6, apartado 3, del referido Reglamento, a saber, la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento, pueda ser más favorable para el consumidor.
78 A este respecto, procede señalar que el artículo 6 del Reglamento Roma I tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo, de modo que las normas de conflicto de leyes previstas en dicho artículo no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento, a menos que una disposición particular que figure en el citado artículo haga una remisión expresa a ellas (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2022, ROI Land Investments, C-604/20 , EU:C:2022:807 , apartados 40 y 41).
79 Como se desprende del considerando 23 del Reglamento Roma I, es preciso proteger a las partes contratantes consideradas más débiles por medio de normas de conflicto de leyes más favorables a sus intereses que las normas generales.
80 Por otra parte, y habida cuenta de que debe considerarse que las normas establecidas en el artículo 6 del mencionado Reglamento protegen al consumidor, carece de pertinencia la cuestión de cuál de las dos partes del contrato de que se trate las invoca, de modo que el profesional también puede invocar tales normas.
81 Así, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I dispone que el contrato celebrado por un consumidor con un profesional se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en dicha disposición.
82 Además, el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I prevé expresamente que, de conformidad con el artículo 3 de este Reglamento, las partes podrán elegir la ley aplicable a tal contrato, siempre que dicha elección no acarree, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del mencionado Reglamento.
83 Solo para el supuesto de que el contrato en cuestión no cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, letras a) o b), del Reglamento Roma I, el artículo 6, apartado 3, de este Reglamento precisa que la ley aplicable a ese contrato se determinará de conformidad con los artículos 3 y 4 de dicho Reglamento, en cuyo caso el órgano jurisdiccional que conozca del asunto podrá, en particular, determinar esta ley teniendo en cuenta el país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos.
84 De ello se desprende que, cuando un contrato de consumo cumple esos requisitos y a falta de elección válida relativa a la ley aplicable a dicho contrato efectuada por las partes, esta ley debe determinarse con arreglo al artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I.
85 Debido al carácter específico y exhaustivo de las normas de determinación de la ley aplicable establecidas en el referido artículo 6, no puede adoptarse ninguna otra ley, aun cuando esa otra ley, determinada, en particular, en virtud de los criterios de conexión previstos en el artículo 4 del mencionado Reglamento, sea más favorable para el consumidor.
86 Una interpretación contraria, en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley aplicable y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 35).
87 En efecto, al designar la ley del país en el que el consumidor tiene su residencia habitual como aplicable, el legislador de la Unión consideró que dicha ley ofrece una protección adecuada al consumidor, sin que esta designación deba, no obstante, conducir necesariamente a que se aplique, en todos los casos, la ley más favorable para el consumidor (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 34).
88 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de consumo cumple los requisitos establecidos en dicha disposición y a falta de elección válida de la ley aplicable a tal contrato, esta ley debe determinarse con arreglo a la referida disposición, que puede ser invocada por las dos partes del contrato, incluido el profesional, y ello aunque la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los artículos 3 y 4 del citado Reglamento pueda ser más favorable para el consumidor.
A la vista de esta Sentencia y los parágrafos transcritos, la Sala viene obligada al cambio de criterio que hasta ahora veníamos sosteniendo, pues ha de tenerse en cuenta la primacía del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.:
" 45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).
46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).
47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 4 bis de la LOPJ, "" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
Es por ello, que teniendo pues en cuenta los fundamentos de la transcrita Sentencia del TJUE de de 14 de Septiembre de 2023, ha de interpretarse las disposiciones del Reglamento Roma I al caso que nos ocupa, bajo las consideraciones jurídicas en ella expuestas. Con carácter general las reglas de conflicto de leyes las resuelve el Reglamento Roma I estableciendo la libertad en la elección de foro en su artículo 3 "1. El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato"; y a falta de elección, el artículo 4 regula los foros específicos para cada contrato en diversos apartados. En su apartado 1.c) se establece 1. c) se establece que cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble, pero esta norma queda sin efecto por lo dispuesto en el apartado d) cuando se trate de arrendamientos de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un periódo consecutivo de más de seis meses, se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual. Con carácter específico, establecen normas de conflicto para los contratos de consumo en su artículo 6, que de conformidad con la Sentencia del TJUE citada "tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo" y "no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento". El apartado 1 del artículo 6 establece como ley aplicable a los contratos de consumo el de la ley del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual. "... se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluso ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades." No obstante el apartado 2 del artículo 6 establece que las partes pueden elegir la lay aplicable a un contrato, siempre que dicha elección no acarree para el consumidor "la pérdida de protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1"
La protección del consumidor se realiza por medio del establecimiento de una norma de conflicto que remita a la aplicación de una ley previsible, el de su residencia y por medio de una limitación a la autonomía de la voluntad, de manera que ni la ubicación del bien, ni la sede del empresario resultan determinantes, sino que basta con que el consumidor tenga su residencia en un Estado miembro para que el contrato deba regirse por su ley, o que, caso de haber sido elegida otra por las partes, ésta no pueda privarle de la protección que las normas imperativas de su ordenamiento le proporcionan. Solo en los casos de contrato que no sea consumidores se aplican artículos 3 y 4 del Reglamento.
Es igualmente obligada la cita de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2024,sección 991 del 30 de octubre de 2024, nº 1427/2024 Recurso 5161/22 ( ROJ: STS 5263/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5263), que concluye que en casos como el presente y a partir de las dos SSTJUE de 14 de septiembre de 2023 que se han pronunciado recientemente sobre esta materia (JF y NS contra Diamond Resorts Europe Limited, Sucursal en España, Diamond Resorts Spanish Sales, S. L., y Sunterra Tenerife Sales, S. L., asunto C-821/21; y NM contra Club La Costa (UK) plc, sucursal en España, CLC Resort Management Ltd, Midmark 2 Ltd, CLC Resort Development Ltd, European Resorts & Hotels, S. L., asunto C-632/21), debe considerarse aplicable al contrato, en un supuesto idéntico al aquí examinado, la ley inglesa pactada por las partes. La referida resolución dice: Sobre este particular, debe tenerse presente además que el Reglamento Roma I es un reglamento de carácter universal, ya que, conforme a su art. 2, la ley designada por el reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro (con independencia de que, además, en el momento de la firma de los contratos litigiosos el Reino Unido era un Estado miembro).
Las anteriores consideraciones son pertinentes en nuestro caso a efectos de concluir que la determinación de la ley aplicable se rige por el Reglamento Roma I.
4. Junto a ello, por lo que se refiere al elemento temporal, el Reglamento se aplica a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009 (art. 28), por lo que resulta de aplicación a los contratos litigiosos, concertados el 1 de mayo de 2013, el 5 de septiembre de 2013 y el 2 de octubre de 2014.
5. La STJUE de 14 de septiembre de 2023 (asunto C-632/21 ) da respuesta a unas cuestiones prejudiciales planteadas por un juez español acerca de la ley aplicable a un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional en el que se designa como ley aplicable la correspondiente al lugar de residencia habitual del consumidor
Para responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que se plantean al TJUE acerca de qué disposición del Reglamento Roma I debe aplicarse a efectos de determinar la ley aplicable a un contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en su modalidad de suscripción de puntos de club (si alguno de los apartados del art. 4 o el art. 6), la STJUE de 14 de septiembre de 2023 dictada en el asunto C-632/21 recuerda que el Reglamento Roma I establece, en su capítulo II, normas uniformes que consagran el principio según el cual se da prioridad a la voluntad de las partes, a las que se reconoce, en el art. 3, la libertad de elegir la ley aplicable al contrato. A este respecto, el art. 3.1 exige que la elección de la ley aplicable se manifieste expresamente o que resulte de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. A falta de elección de la ley aplicable por las partes, el art. 4.1, del Reglamento Roma I establece criterios de conexión en función de diferentes tipos de contratos, entre los que figuran los contemplados por el órgano jurisdiccional remitente, a saber, los contratos que tienen por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble y los contratos de prestación de servicios. Pero el órgano jurisdiccional se pregunta si, tratándose de un contrato de consumo, no procede aplicar, con carácter prioritario, las disposiciones del art. 6.1 del Reglamento Roma I, y se pregunta sobre la repercusión de la libre elección, por parte del consumidor, de una ley aplicable distinta de la del país en el que este tiene su residencia habitual, puesto que en el caso que da lugar a la cuestión, al igual que sucede en los contratos litigiosos de este recurso de casación, los contratos designan como aplicable la ley inglesa y los contratos se celebraron con un consumidor.
6. Según el art. 6 del Reglamento Roma I:
«Sin perjuicio de los artículos 5 [contratos de transporte] y 7 [contrato de seguro], el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
»a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o
»b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.
»2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
»3. Si no se reúnen los requisitos señalados en las letras a) y b) del apartado 1, la ley aplicable a un contrato entre un consumidor y un profesional se determinará de conformidad con los artículos 3 [libertad de elección] y 4 [ley aplicable a falta de elección]».
7. La respuesta a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera de la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (asunto C-632/21 ), respecto de la aplicación del art. 6 del Reglamento Roma I, es la siguiente:
- el art. 6.1 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que cuando un contrato de consumo cumpla los requisitos establecidos en el art. 6.1, las partes del contrato podrán elegir, de conformidad con el art. 3, la ley aplicable al contrato, siempre que, no obstante, esa elección no acarree, para el consumidor de que se trate, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con dicho art.6.1, que dispone que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual; - - - habida cuenta del carácter imperativo y exhaustivo del art. 6.2. 2, no pueden establecerse excepciones a esta disposición en favor de una legislación supuestamente más favorable para el consumidor. - - La decisión del STJUE se basa en las siguientes consideraciones:
«71 De conformidad con el artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I, en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato, sin que tal elección pueda, sin embargo, acarrear para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable con arreglo al artículo 6, apartado 1, del referido Reglamento, que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, ShareWood Switzerland, C-595/20 , EU:C:2022:86 , apartados 15y 16).
»72 Es preciso además que el contrato en cuestión cumpla los requisitos establecidos en el mencionado artículo 6, apartado 1, a saber, que el contrato haya sido celebrado por el consumidor para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional, que el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual o que por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido este país, y el citado contrato esté comprendido en el ámbito de dichas actividades.
»73 En el caso de autos, en el supuesto de que el contrato controvertido cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma I, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la elección de la ley aplicable por las partes no podrá, con arreglo al artículo 6, apartado 2, del referido Reglamento, acarrear, para el consumidor afectado, la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.
»74 Pues bien, esto no es lo que sucede en la situación controvertida en el litigio principal, ya que la ley aplicable elegida es la del país en el que los consumidores de que se trata tienen su residencia habitual, a saber, la ley inglesa.
»75 Una interpretación en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 35).
»76 Además, dado que el artículo 6 del Reglamento Roma I tiene un carácter no solo específico, sino también exhaustivo, las normas de conflicto de leyes previstas en dicho artículo no pueden ser modificadas o completadas por otras normas de conflicto de leyes establecidas en el referido Reglamento, a menos que una disposición particular que figure en el citado artículo haga una remisión expresa a ellas (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2022, ROI Land Investments, C-604/20 , EU:C:2022:807 , apartados 40y 41)».
8. La STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-821/21 , se pronuncia además sobre la validez de una cláusula no negociada de elección de la ley aplicable cuando esa ley coincide con la del lugar donde el consumidor tiene su residencia habitual, en atención a que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.
El TJUE recuerda que, con arreglo a su propia jurisprudencia, una cláusula de elección de la ley aplicable contenida en las condiciones generales de venta de un profesional y que no ha sido negociada individualmente, en virtud de la cual la ley del Estado miembro del domicilio social del profesional de que se trate es aplicable al contrato en cuestión, es abusiva, en el sentido del art. 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , cuando induzca a error al consumidor de que se trate, dándole la impresión de que únicamente esa ley se aplica al contrato, sin informarle de que le ampara también, en virtud del art. 6.2 del Reglamento Roma I, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho que sería aplicable de no existir esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de julio de 2016, Verein fu?r Konsumenteninformation, C-191/15 , EU:C:2016:612 , apartado 71), a saber, las de la ley del país en el que tenga su residencia habitual. A este respecto, recuerda el TJUE que el art. 6.2 del Reglamento dispone que, en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, las partes podrán elegir la ley aplicable a dicho contrato, precisando, no obstante, que esa elección no podrá acarrear para el consumidor la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el art. 6.1 del referido Reglamento, que establece que tal contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, ShareWood Switzerland, C-595/20 , EU:C:2022:86 , apartados 15 y 16).
Pero, concluye el TJUE, puesto que el caso remitido al Tribunal de Justicia en el contrato controvertido se estipula, mediante una cláusula predispuesta, que la ley de Inglaterra y Gales es aplicable, lo que parece coincidir con la ley del país en el que el demandante en el litigio principal tiene su residencia habitual, que es también la ley de Inglaterra y Gales, se entiende que el art. 3 no se opone a una cláusula de elección de la ley aplicable que figura en las condiciones generales de un contrato o en un documento diferenciado al que se remita el contrato y que haya sido entregado al consumidor, siempre que tal cláusula informe al consumidor de que le ampara, en todo caso, en virtud del art.
6.2 del citado Reglamento, la protección que le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del país en el que tenga su residencia habitual.
9. En el asunto que da lugar a la STJUE de 14 de septiembre de 2023 del asunto C-821/21 , para el caso de que la cláusula de elección de ley aplicable se declarase inválida, mediante las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta el tribunal remitente pregunta si el art. 6.1 del Reglamento Roma I debe interpretarse en el sentido de que, por un lado, las dos partes del contrato, incluido el profesional, pueden invocar esa disposición para determinar la ley aplicable al contrato y, por otro lado, si la ley así determinada se aplica aun cuando la ley prevista en el art. 6.3 del referido Reglamento, a saber, la ley aplicable al mismo contrato con arreglo a los arts. 3 y 4 del citado Reglamento, pueda ser más favorable para el consumidor.
En atención al carácter específico y exhaustivo del art. 6.1 del Reglamento Roma I, la STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-821/21 , concluye que, cuando un contrato de consumo cumple los requisitos del art. 6.1, y a falta de elección válida relativa a la ley aplicable a dicho contrato efectuada por las partes, esta ley debe determinarse con arreglo al art. 6.1 del Reglamento Roma I. Según el TJUE no puede adoptarse ninguna otra ley, aun cuando esa otra ley, determinada, en particular, en virtud de los criterios de conexión previstos en el art. 4 del mencionado Reglamento, sea más favorable para el consumidor (parágrafos 84, 85 y 88 de la sentencia).
Explica el TJUE que solo para el supuesto de que el contrato en cuestión no cumpla los requisitos establecidos en el art. 6.1, letras a) o b), del Reglamento Roma I, el art. 6.3, de este Reglamento precisa que la ley aplicable a ese contrato se determinará de conformidad con los artículos 3 y 4 de dicho Reglamento, en cuyo caso el órgano jurisdiccional que conozca del asunto podrá, en particular, determinar esta ley teniendo en cuenta el país con el que el contrato presente los vínculos más estrechos (parágrafo 83 de la sentencia).
Razona el TJUE que una interpretación contraria, en virtud de la cual fuese posible establecer excepciones a las normas de conflicto de leyes previstas en el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a los contratos de consumo, debido a que otra ley sería más favorable para el consumidor, menoscabaría necesariamente de manera considerable la exigencia general de previsibilidad de la ley aplicable y, por tanto, el principio de seguridad jurídica en las relaciones contractuales de los consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 35) (parágrafo 86 de la sentencia). Y ello porque, al designar la ley del país en el que el consumidor tiene su residencia habitual como aplicable, el legislador de la Unión consideró que dicha ley ofrece una protección adecuada al consumidor, sin que esta designación deba, no obstante, conducir necesariamente a que se aplique, en todos los casos, la ley más favorable para el consumidor -por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, C-64/12 , EU:C:2013:551 , apartado 34- (parágrafo 87 de la sentencia).
SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la doctrina del TJUE. La ley aplicable a los contratos litigiosos es la inglesa
1. La sentencia recurrida considera que las cláusulas de sumisión a la ley inglesa contenidas en los contratos litigiosos son nulas por abusivas al entender que no puede excluirse la ley española, que es imperativa, por aplicación de los arts. 67.2 y 90.3 TRLGDCU .
El art. 67.1 TRLGDCU , por lo que ahora interesa, se limita a recordar que la ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores se determinará por lo previsto en el Reglamento Roma I, así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación. El art. 67.2 TRLGDCU ordena, además, la aplicación de las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los arts. 82 a 91 cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando este mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (lo que se presume cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comunicación dirigiere tales actividades a uno o varios Estados miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades; en los contratos relativos a inmuebles se entiende, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro). Por su parte, el art. 90 TRLGDCU considera abusiva la cláusula de sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.
Pero tanto el art. 67.1 como el art. 90 TRLGDCU deben interpretarse y aplicarse necesariamente conforme a la doctrina del TJUE, de acuerdo con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ , que ordena a los jueces y tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Partiendo de que en el caso no se discute que la ley elegida en el contrato coincide con la de la residencia habitual de los consumidores demandantes y que la empresa dirige sus actividades al Estado de su residencia habitual, así como a otros Estados, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE contenida en las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ) y reseñada en el anterior fundamento, la ley aplicable a los contratos litigiosos es la inglesa.
De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que resulta de las sentencias de 14 de septiembre de 2023 (asuntos C-632/21 y C-821/21 ), aunque fuera una condición general no negociada, la cláusula de sumisión al derecho inglés es válida, puesto que dada la coincidencia de la ley elegida con la de la residencia habitual de los consumidores, su aplicación no les priva de la protección que les ofrecen las normas imperativas del Estado de su residencia habitual.
En este caso, por tanto, en el que los consumidores tienen su residencia habitual en el Reino Unido, la interpretación efectuada por la sentencia recurrida no es conforme a la doctrina del TJUE y debe ser rechazada.
2. Frente a esta conclusión no pueden aceptarse las alegaciones de la recurrida, que basa la aplicación de la ley española en la excepción que el art. 6.4.a) del Reglamento Roma I hace a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 6 para el caso de los contratos de prestación de servicios cuando deban prestarse al consumidor exclusivamente en un país distinto de su residencia habitual. Como resulta con claridad de lo dispuesto en el art. 6.4.c) del Reglamento Roma I, los apartados 1 y 2 del art. 6 sí se aplican a los contratos «relativos al derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE » (sustituida luego por la Directiva 122/2008, de 14 de enero).
3. Tampoco puede sostenerse que todas las normas contenidas en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, deban calificarse de normas internacionalmente imperativas, «leyes de policía» en los términos del art. 9 del Reglamento Roma I, con la consecuencia de que deban ser aplicadas necesariamente por los tribunales españoles cualquiera que fuese la ley aplicable conforme el propio Reglamento por constituir disposiciones imperativas cuya observancia se considera en nuestro país esencial para la salvaguardia de nuestros intereses públicos, tales como nuestra organización política, social o económica
La STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-632/21 , no llega a pronunciarse por considerar inadmisible la cuestión prejudicial cuarta planteada por el tribunal remitente sobre este particular por no haber aportado ni siquiera un principio de explicación sobre los aspectos procesales de las obligaciones impuestas por las Leyes españolas 42/1988 y 4/2012, o sobre las circunstancias excepcionales que justificarían tener en cuenta consideraciones de interés público que tales disposiciones pretenden salvaguardar. Sin embargo, contiene algún pronunciamiento de interés:
«78. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual todos los contratos relativos al aprovechamiento por turno de bienes inmuebles están sujetos a las disposiciones de dicha normativa, con independencia de la elección realizada por las partes en cuanto a la ley aplicable al contrato de que se trate.
»79 Al igual que han hecho la mayoría de las partes que han presentado observaciones escritas en el litigio principal, procede recordar que, en virtud del artículo 9 del Reglamento Roma I, las disposiciones de este no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro, que constituyen disposiciones imperativas cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato con arreglo al referido Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2013, Unamar, C-184/12 , EU:C:2013:663 , apartado 48).
»80 Sin embargo, y sin siquiera invocar el mencionado artículo 9, el órgano jurisdiccional remitente se limita a citar, en el marco de su cuarta cuestión prejudicial, un extracto de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , en virtud de la cual todos los contratos sobre derechos relativos al aprovechamiento por turno de un inmueble situado en España quedan sujetos a las disposiciones de dicha Ley, sin referirse, no obstante, al tenor de la Ley 4/2012, que parece establecer disposiciones menos restrictivas en relación a tal aprovechamiento y respecto de la cual ese órgano jurisdiccional no excluye, como se desprende del auto de remisión, que también sea aplicable».
4. En su escrito de oposición al recurso de casación, la parte recurrida se refiere al carácter tuitivo de la legislación española en materia de aprovechamiento por turno, lo que a su juicio comportaría que no pudiera aplicarse la ley inglesa, dado el carácter más protector de la ley española.
Sin embargo, como ya hemos dicho, de la aplicación de la doctrina de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023 reseñadas resulta que la ley aplicable es la inglesa y, por lo que decimos a continuación, no hay razón para considerar que las normas de la Ley 4/2012 que regulan el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno, vigente cuando se celebraron los contratos litigiosos, sean normas internacionalmente imperativas cuya aplicación se imponga a las de la legislación inglesa.
El art. 23 del Reglamento Roma I deja a salvo la aplicación de disposiciones de Derecho comunitario que, en materias concretas, regulen las normas de conflicto de leyes. Y, bajo el título «Carácter imperativo de la Directiva y aplicación en casos internacionales», el art. 12 de la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, establece:
«Art. 12. Carácter imperativo de la Directiva y aplicación en casos internacionales
»1. Los Estados miembros velarán por que, si la legislación aplicable al contrato es la de un Estado miembro, el consumidor no pueda renunciar a los derechos que le confiere la presente Directiva.
»2. Si la normativa aplicable fuera la de un tercer país, el consumidor no quedará privado de la protección que le otorga la presente Directiva, tal como la aplique el Estado miembro del foro:
»- si alguno de los bienes inmuebles en cuestión está situado en el territorio de un Estado miembro, o
»- en el caso de un contrato no directamente relacionado con un bien inmueble, si el comerciante ejerce sus actividades comerciales o profesionales en un Estado miembro o por cualquier medio dirige estas actividades a un Estado miembro y el contrato está comprendido en el marco de dichas actividades».
La finalidad de esta disposición es garantizar la protección que deriva de la Directiva cuando, por aplicación del art. 6.1 del Reglamento Roma I, sea aplicable la ley de un tercer Estado no miembro.
El art. 17 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , vigente cuando se celebraron los contratos litigiosos, transpone de manera directa el art. 12 de la Directiva 2008/122/CE :
«Artículo 17. Normas de Derecho Internacional Privado. En el caso de que la ley aplicable al contrato entre un empresario y el consumidor adquirente de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de productos vacacionales de larga duración, de reventa o de intercambio, sea, con arreglo al Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), la ley de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo, el consumidor podrá invocar la protección jurídica que le otorga la presente Ley, en cualquiera de los siguientes casos:
»a) Cuando alguno de los inmuebles en cuestión esté situado en el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.
»b) Cuando el contrato, no estando directamente relacionado con un bien inmueble, lo esté con las actividades que el empresario ejerza en un Estado miembro o que tengan proyección en un Estado miembro».
De esta forma, el art. 17 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , integrado en su título I, trae causa del art. 12 la Directiva 2008/122/CE , conforme a la cual debe interpretarse, de modo que cuando se dé alguno de los casos que se menciona en sus letras a) o b), si conforme al Reglamento Roma I es aplicable la ley de un Estado no miembro del Espacio Económico Europeo, el consumidor podrá invocar la protección jurídica que deriva de la Directiva.
Sin embargo, en el caso litigioso esta previsión carece de interés porque, dada la fecha de celebración de los contratos, la ley aplicable, la inglesa, seguiría siendo la ley de un Estado miembro y, por tanto, aplicable la protección que deriva de la Directiva, quedando garantizado el nivel de protección exigido por el legislador europeo por la aplicación del derecho inglés que transpuso la Directiva.
Por otra parte, el art. 23.8 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , que no trae causa de la Directiva, y se encuentra integrado en el título II de la Ley (referido a la configuración del derecho de aprovechamiento por turno sobre inmuebles), deja a salvo la validez de las fórmulas contractuales que sean válidas conforme a la ley aplicable de acuerdo con el Reglamento de Roma I, lo que difícilmente es compatible con la atribución a las fórmulas contractuales españolas del carácter de leyes de policía o normas internacionalmente imperativas que pretende la parte recurrente. En concreto, dispone el art. 23.8 de la Ley 4/2012 :
«Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley».
En definitiva, que sin entrar en la valoración de si las disposiciones de la Ley 4/2012, vigente cuando se firmaron los contratos litigiosos, son menos restrictivas en relación con el derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles situados en España, a lo que alude la STJUE de 14 de septiembre de 2023, dictada en el asunto C-632/21 , en su parágrafo 80, debemos concluir que las disposiciones de esta Ley que no vienen exigidas por la Directiva no son normas internacionalmente imperativas por el hecho de que el inmueble esté en España.
5. Por las razones expuestas procede concluir que la recurrente en casación tiene razón en cuanto a que la ley aplicable a los contratos litigiosos, de acuerdo con las normas de conflicto aplicables, es la inglesa.
Por todo lo expuesto, debe estimarse el motivo considerando válido el pacto de sumisión a la ley inglesa siendo ésta la aplicable al contrato y por tanto dicha ley será la que deba ser analizada para resolver sobre su eficacia.
CUARTO.-De conformidad con lo expuesto, en este caso consideramos que debe aplicarse al contrato la ley inglesa, en concreto la Time Share Act 2010.
De acuerdo al art. 281.2 de la LEC, el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, tratándolo, por tanto, como un hecho objeto de prueba. Alegado este hecho por la parte demandada, ahora apelante, que lo reproduce en su recurso, debemos analizar si se encuentra esta prueba o acreditación del derecho inglés en cuanto a su contenido y vigencia, sobre cuya prueba se dijo en la STS 477/2017, de 20 de julio, que "[...] el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico" y, de no constar, la consecuencia de esa falta de prueba del derecho extranjero no será más que la aplicación del Derecho español." Y en el caso de autos se ha practicado prueba al respecto y así resulta de la documental aportada tanto en la demanda (documento 20) como el Certificado aportado con la contestación a la demanda, documento nº 13, que acredita el contenido y vigencia de la citada norma inglesa que es aplicable al caso, pues estamos en presencia de un contrato de sistema de vacaciones. En dicho documento se certifica que con anterioridad a la entrada en vigor en febrero de 2011 en Reino Unido del Reglamento sobre contratos de aprovechamiento por turnos, bienes de uso turísticos, de reventa y de intercambio de 2010 (Reglamento 2010), la legislación aplicable a las operaciones de aprovechamiento por turnos de bienes era la Timeshare Act o la Ley de Aprovechamiento por Turnos de Bienes de 1992 (LAT 92), que posteriormente fue modificada para asumir los contenidos de la primera directiva de la UE sobre tiempo compartido, siendo enmendada de nuevo en el 2003. Por tanto dicha ley es aplicable a ambos contratos que son objeto de procedimiento y conforme a la misma no es considerado como falta de objeto la explotación por sistema de puntos (como es el caso), sistemas flotantes o demás sistemas flexibles de tiempo compartido. Tampoco contempla la ley inglesa limitaciones de tiempo sobre la duración del producto. Y dicha norma entiende que es un contrato de naturaleza personal y no de compra no existiendo obligación de escribir la finca en un registro de la propiedad o equivalente y no existe un periodo máximo de vigencia de estos derechos, siendo válidos los contratos por tiempo indefinido. Por lo que cabe concluir que los actores adquiren un derecho de sistema de puntos canjebles por los distintos resorts que dispone el Club en todo el mundo y las condiciones pactadas en cuanto a la determinación del objeto, facultad de desistimiento e información se ajustan a la legalidad conforme a la regulación de la Ley inglesa a la que libremente se sometieron las partes para resolver las cuestiones acerca de los contratos suscritos, por lo que debe estimarse el motivo sin entrar a analizar el resto, al no aplicarse la ley española y por tanto la nulidad acordada en la sentencia de instancia, que debe ser revocada y en su consecuencia desestimada la demanda formulada.
QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimando el recurso formulado, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC. , con devolución del depósito a la parte recurrente.
Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.
En cuanto a las costas de primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC es procedente no hacer pronunciamiento condenatorio, en atención a las dudas de Derecho respecto de esta cuestión habiendo sido el TJUE el que finalmente ha tenido que resolver dudas en la interpretación del derecho objeto de aplicación a los efectos de determinar la competencia judicial en casos como el presente, así como el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2024 en que se funda esta resolución.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.
