Sentencia Civil 768/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 550/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto de los recursos de apelación

El demandante en la instancia ejercitó acción en petición de declaración de nulidad del contrato de fecha 22 de enero de 2018 por usurario y subsidiariamente pidió que se declarase la abusividad y nulidad de las cláusulas que fijan los intereses remuneratorios, la comisión de apertura, la comisión por reclamación de saldo deudor y el seguro impuesto, con las consecuencias legales que tales pronunciamientos conllevan.

Expone que formalizó con la demandada un contrato de préstamo mercantil que era un contrato de adhesión con condiciones generales, ninguna de ellas negociada individualmente, y que la tasa de interés pactado (TAE del 11,7%) es muy superior al 4,20%, interés medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo a más de 5 años, en la fecha de contratación. Interés por tanto notablemente superior al normal del dinero, y por ello desproporcionado, razón por la cual considera que se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 para declarar la nulidad radical, absoluta y originaria del contrato, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura. Añade además que la cláusula relativa al interés remuneratorio inserta en el contrato no supera ninguno de los controles de trasparencia, por lo que cabe la declaración de la citada cláusula como abusiva, al suponer el elevado tipo de interés una garantía a favor de la entidad absolutamente desproporcionada en relación con el riesgo asumido. Y también se pronuncia el demandante sobre otras cláusulas que considera abusivas, como la comisión de impagados, el seguro impuesto en la póliza de préstamo y la comisión de apertura, en la forma que puede verse en su demanda.

La parte demandada se opuso a la reclamación articulada de adverso, alegando que: 1º) El interés remuneratorio pactado y aplicado en el préstamo analizado (TAE del 11,7003%) no es notoriamente superior al interés normal del dinero en el momento de la celebración del contrato (TAE del 8,31% según la Tablas del Banco de España) y no es manifiestamente desproporcionado si atendemos a las concretas circunstancias del caso. 2º) La cláusula que regula el tipo de interés supera el control de incorporación y transparencia y, como elemento esencial del contrato, no puede ser objeto de control de abusividad. 3º) La cláusula de reclamación de saldo deudor supera igualmente el control de incorporación y de transparencia y no es abusiva. En todo caso, el demandante no da cuenta de que esta cláusula le haya sido aplicada, lo que lleva a entender que nos encontramos ante una acción mero-declarativa exenta de todo interés legítimo por parte del actor. 4º) La comisión de apertura resulta plenamente válida y lícita de conformidad con los criterios establecidos en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 y a la demanda no se acompaña ningún documento que acredite su efectivo abono. 5º) Resulta improcedente la solicitud relativa a una supuesta cláusula de "seguro impuesto", ya que en el contrato de préstamo se estipuló expresamente que no era necesaria la contratación de seguro alguno. 6º) La indeterminación de las cantidades solicitadas resulta contraria al artículo 219 de la LEC. 7º) En cualquier caso, la especifica petición restitutoria contenida en el suplico de la demanda para la acción subsidiaria no se apoya en ningún fundamento jurídico y tampoco en el escenario de la usura es correcto el efecto pecuniario pretendido, pues parece perseguirse el devengo de unos intereses que no contempla la norma.

Celebrada la Audiencia Previa y de conformidad con el artículo 429.8 de la LEC quedaron los autos vistos para sentencia, resolución que desestimó tanto la acción relativa a la usura como la de nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios. Por el contrario, se estimaron las acciones relativas a la nulidad de la comisión de apertura y de la comisión por impagados, que se consideran abusivas. Además, la Sentencia de Instancia impuso las costas a la parte demandada por aplicación del principio de efectividad del derecho comunitario.

La parte actora recurre la Sentencia al considerar infringidos los artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura, ya que sostiene que la TAE pactada en el contrato es notablemente superior al tipo medio marcado en el momento de la contratación del préstamo, y también muestra su disconformidad con el análisis de la transparencia de la cláusula del contrato relativa al interés remuneratorio efectuado por la Juzgadora de Instancia, ya que en ningún momento se informó al cliente de las consecuencias reales, ni económicas ni jurídicas, derivadas de la suscripción del contrato, y la redacción del condicionado general y particular es ininteligible, por lo que cabe la declaración de la cláusula de interés remuneratorio como cláusula abusiva y por tanto, su declaración de nulidad.

La entidad bancaria demandada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Aquilino. Y también apela la Sentencia de Instancia al objeto de que se revoque la misma en el sentido de desestimar las pretensiones del actor referentes a la comisión de apertura, cuya validez y licitud se defiende por la recurrente. Impugna asimismo la condena en costas a la parte demandada, ya que la estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que considera de indiscutible aplicación el art. 394.2 de la LEC.

El demandante en la instancia se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en lo atinente a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y a la condena en costas a la parte demandada, con expresa imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino

2.1 Sobre la usura

2.1.1.- Doctrina jurisprudencial.

La Ley de 23 de julio de 1908, en su artículo 1, tiene por nulo el préstamo para el que "se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino" -adjetivaciones que encierran referencia a lo que es descarado en lo desmesurado en grado sumo- llegando a suponer que fue aceptado en situación angustiosa, de inexperiencia o de limitación mental porque en la normalidad del aceptante produciría inmediato rechazo. Y en el párrafo segundo del precitado artículo se dispone que será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la entregada. Respecto de la primera posibilidad de contrato de préstamo usurario -aquel en que el que se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso-, que es en la que fundamentaba el ahora apelante su demanda, debe indicarse que la Ley de Usura es aplicable a los intereses retributivos, pero no a los moratorios que, en principio no son reales, sino que su devengo se produce como sanción ( SAP Baleares de 27-5-02), y que la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia.

Esta cuestión -cuál es el interés con el que ha de realizarse la comparación- fue abordada por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, indicando que, primero, la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, por lo que en dicho caso el índice a utilizar era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, y, segundo, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usuario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado, razón por la cual una diferencia tan apreciable como la que concurre en el caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato -inicialmente TAE del 26,82% y a fecha de interposición de la demanda del 27,24%-, ha de considerarse como "notablemente superior" a dicho índice. También indica la Sala que han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirle en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Por último, la Sala razona que, como ya dijo en su anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

Más recientemente, el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 258/2023, de 15 de febrero, ha reiterado que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio en los contratos de tarjeta de crédito revolving ha de hacerse tomando como interés convenido de referencia la TAE, y que la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, que en este caso era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving -y no el índice correspondiente a los créditos al consumo-; indicando asimismo que con carácter general para el enjuiciamiento de los casos relativos a contratos de tarjeta de crédito revolving suscritos con anterioridad a junio de 2010 (cuando no existían estadísticas del Banco de España referidas al crédito revolving), ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en 2010, según la cual el tipo medio TEDR estaba en el 19,32 (siendo la TAE ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas, al agregar las comisiones). Y en cuanto al margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero, el Pleno del Tribunal Supremo, en la sentencia que se acaba de citar, considera más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

Y en su sentencia nº 1378/2023, de 6 octubre, el Tribunal Supremo indica que la doctrina de la sentencia del pleno 257/2023, de 15 de febrero, sobre las tarjetas de crédito revolving -en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, precisa esta sentencia- no resulta directamente aplicable a los préstamos personalesen los que el tipo medio de mercado es inferior al 15%, pero que nada impide que esa doctrina se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó, y que en el caso, en que el interés pactado (TAE 17,25%) supera en más de 6 puntos porcentuales el tipo medio de mercado (11%), las magnitudes que son objeto de comparación no difieren tan sustancialmente como para dejar de apreciar que, en este caso, lo convenido es notablemente superior al tipo medio, si bien entiende que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal (préstamo concedido para refinanciar dos deudas ya vencidas, una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y otra del crédito dispuesto en una tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados, y los moratorios que ya estaban operando, superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio) justificaban el interés convenido y, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado. Circunstancias que no concurrían en el supuesto contemplado en su sentencia nº 697/2024, de 20 de mayo, en el que la Audiencia había declarado usurarios cuatro préstamos personales, y no se discutía que el interés pactado fuera notablemente superior al interés normal del dinero, pues en este caso, a diferencia del caso de la sentencia nº 1378/2023, de 6 de octubre, la desproporción es tan grande (más de 12 puntos porcentuales) que, como razona la Audiencia, difícilmente puede justificarse, siendo en este caso insuficiente el hecho de que no se hubieran recabado garantías y que el dinero fuera destinado a pagar deudas anteriores.

2.1.2.- El contrato de préstamo suscrito con la entidad BBVA el 22 de enero de 2018.

Del examen de la prueba practicada en la instancia, siendo la misma documental cuya autenticidad no ha sido impugnada en el acto de audiencia previa, y de los hechos controvertidos en esta última fijados, se deduce lo siguiente:

a.- No se cuestiona la existencia de la relación contractual en virtud de la cual el actor suscribió el 22 de enero de 2018 con BBVA, S.A., un contrato de crédito al consumo que tenía por finalidad financiar la adquisición de un vehículo turismo.

b.- La duración del contrato era de 6 años y el interés fijado era una TAE de 11,7003%.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y de los datos fácticos que se deducen de la prueba practicada, esta Sala comparte la conclusión de la Juzgadora de instancia, consistente en que el interés remuneratorio fijado en el contrato de autos no resulta notablemente superior al normal del dinero, por lo que no puede estimarse la pretensión principal de la actora de que se declare la nulidad del contrato por usurario. La Juzgadora de Instancia indica en su Sentencia que nos hallamos ante un préstamo personal, para financiación de vehículo turismo, y por ello, para consumo, y a más de 5 años, y que la parte demandada ha aportado tabla del Banco de España en que consta un 8,31% TEDR para el crédito al consumo en 2018, lo que implica que partiendo de los tipos medios publicados por el BdE con la adición de 6 puntos porcentuales, no nos hallemos ante un tipo de carácter usurario al no existir un incremento relevante que permita la consideración del tipo como usurario. La apelante insiste en que la comparación se ha de realizar con el tipo de interés para operaciones a plazo superior a 5 años con "otros fines" diferentes a los créditos al consumo, cuyo tipo medio, en la fecha de contratación (enero de 2018), era del 4,20% (según la tabla que aporta como documento nº 3 de su demanda), argumento que no se comparte por esta Sala, ya que, reconocido por la actora en su escrito de demanda que el contrato suscrito por la misma es un contrato de crédito al consumo, y no siendo la adquisición de un automóvil un fin diferente del de consumo, la comparación debe realizarse, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, con los tipos medios aplicados en las mismas modalidades de operación que la analizada, esto es, con el tipo medio aplicado a los créditos al consumo de más de cinco años (que en la fecha de la contratación era del 8,1690% TEDR, según la tabla aportada por la parte demandada como documento nº 2 de su contestación a la demanda), resultando de dicha comparativa que el interés remuneratorio fijado en el contrato de autos no es "notablemente superior" al normal del dinero.

2.2.- Sobre el control de transparencia de las condiciones generales relativas al interés remuneratorio.

Procede también desestimar el segundo motivo del recurso de la parte actora relativo a la falta de transparencia.

Sobre esta cuestión ha declarado la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5ª, en su sentencia de 4 de julio de 2024, que: "La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivodel tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en la que se establece regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia,que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que el consumidor ha prestado su consentimiento con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que (derivado de este conocimiento) ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulte más favorable. Ello exige un doble control: a) el control de incorporación se cumple cuando la cláusula es comprensible desde el punto de vista gramatical. No superan este control las cláusulas oscuras, ilegibles o ambiguas; b) y segundo control de transparencia exige que el consumidor quede debidamente informado del contenido del clausulado y de sus consecuencias, tanto económicas como jurídicas".

Partiendo de esta diferenciación se puede concluir, al igual que hace la Juzgadora de instancia, que en el presente caso la cláusula controvertida (la relativa a los intereses remuneratorios) supera dicho inicial control de incorporación, así como el de transparencia, si se tiene en cuenta que las condiciones económicas del contrato en cuestión figuran, de forma legible y sin que las mismas puedan pasar inadvertidas, en la primera página del contrato aportado por la parte demandante como documento nº 1 de su demanda, después de la identificación de las partes y del bien (vehículo) a financiar y su precio, señalándose de forma clara cuál es el importe total del préstamo (capital inicial del préstamo más comisión de apertura) y el importe total adeudado por el prestatario, número de cuotas mensuales -72- y su importe e intereses por aplazamiento -indicando tanto el TIN como la TAE anual-, todo lo cual permite al consumidor conocer, de una forma rápida y sencilla, la carga económica que comporta suscribir el contrato de autos, y comparar otras ofertas de otras entidades bancarias para elegir la más favorable, y conduce a que no puedan considerarse abusivas las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, por falta de transparencia.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A.

3.1 Sobre la comisión de apertura

3.1.1 Normativa aplicable.

La primera cuestión a tener en cuenta, al objeto de resolver el presente recurso, es la normativa aplicable, por cuanto que la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, y diferente al del resto de las comisiones bancarias.

Tal normativa, con su respectiva vigencia temporal se concreta en:

1.- Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Esta norma en el apartado 4 de su anexo II, estableció:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará " comisión de apertura " y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la " comisión de apertura ", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Ley 2/2009, de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito . En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito ».

3.- Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

El artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Por tanto, subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, y de la normativa citada se desprende que esta concreta comisión responde a gastos propios de la actividad ocasionada por la concesión del préstamo, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

3.1.2.- Doctrina jurisprudencial.

El análisis de trasparencia y abusividad de esta cláusula, tendrá que ser realizado aplicando los criterios establecidos por las más recientes resoluciones del TJUE así como del TS, si bien, descartando la doctrina expuesta por nuestro alto tribunal por su sentencia del Pleno 44/2019 de 23 de enero que consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente, y frente a la cual se realizó reproche por la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - ECLI: EU:C:2020:578 ) que indicó que dicha comisión no era parte del precio.

En la actualidad contamos con una serie de resoluciones de gran relevancia para abordar el análisis de la cláusula predispuesta denominada "comisión de apertura".

Primeramente, la STJUE 16 de marzo de 2023, C-565/21 ( ROJ: PTJUE 79/2023 - ECLI: EU:C:2023:212 ) ha clarificado la problemática que se suscita en torno a la referida cláusula y establecido una serie de premisas que se pueden sintetizar en:

a) La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial del contrato de préstamo. Por «objeto principal» ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario " compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses".Y añade ( apartado 17) que "la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartados 26 y 27).

b) La comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad ( parágrafo 59 "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"y continúa el siguiente 60 "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional").

c) De la cualidad de no ser el objeto principal, se infiere que la cláusula queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

d) Para efectuar el control de trasparencia (incorporación y comprensibilidad real art. 80.1 TRLGDCU) y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (parágrafo 30, 31 y 32 ) hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto,y específicamente, la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato.

La referida STJUE de 16 de marzo de 2023, indica en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia unos paramentos a tomar como indicadores y que identifica con los siguientes:

1. "la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible"(parágrafo 41).

2.La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

3. La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz»(parágrafo 30 a 33 y 43).

4. El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

5. Verificar que "no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"parágrafo 47).

6.La naturaleza de "los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella"(parágrafo 59).

Seguidamente el Tribunal Supremo dictó su sentencia STS 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) y declaró que no cabía una solución única sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues depende del examen individualizado en cada caso y en base a la prueba practicada. En esta sentencia el Tribunal refiere que:

(i) La comisión de apertura tiene un tratamiento diferenciado en la normativa española respecto de otras comisiones y cita como marco normativo la Orden de 5 de mayo de 1994 , Ley 2/2009, de 31 de marzo, y Ley 5/2019, de 15 de marzo) ;

(ii) no es necesario detallar todos los servicios prestados, pero sí deben ser razonablemente comprensibles;

(iii) englobada los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa derivados de las operación crediticia

(iv) se deben cumplir y superar los requisitos de transparencia, esto es, información clara y accesible, inclusión en la oferta vinculante, no solapamiento con otras comisiones (p.e. estudio, tramitación...y proporcionalidad del importe.

Y resume los criterios sentados en la antecedente resolución del TJUE en cuanto al examen de la trasparencia:

"i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".

Posteriormente, el TJUEha dictado dos resoluciones el mismo día 30 de abril de 2025(asuntos C-699/23 y C-38/24, ROJ: PTJUE 102/2025 - ECLI: EU:C:2025:297 y ROJ: PTJUE 104/2025 - ECLI: EU:C:2025:298 ), en las cuales reitera que (i) no es obligatorio detallar todos los servicios (ii) ni proporcionar facturas o tarifas horarias. Además recuerda que (iii) la transparencia debe evaluarse caso por caso, y tomando en consideración la información previa al contrato. Y por último añade que (iv) el desequilibrio relevante podrá surgir de servicios no incluidos razonablemente en la gestión del contrato y del importe desproporcionado que para determinarlo el TJUE convalida la posibilidad de tener en cuenta "las estadísticas nacionales que determinan el coste medio de las comisiones de apertura durante un determinado período",si tales estadísticas se basan "en los datos más recientes que abarquen necesariamente un período de aplicación de la Directiva 93/13 "(apartado 65), así como el aplicar un porcentaje sobre el capital prestado que indica no es contrario a la Directiva, siempre que el consumidor pueda comprender las consecuencias económicas. Por consiguiente, admite el uso de estadísticas nacionales para valorar la proporcionalidad.

Tras ello el TS ha dictado dos sentencias el mismo día 17 de junio de 2025 ( ROJ: STS 2618/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2618 y ROJ: STS 2619/2025 -ECLI:ES:TS:2025:2619) en las cuales reitera los requisitos a ponderar para pronunciarnos sobre la nulidad o validez de la comisión de apertura. Ambas resoluciones, establecen como paramentos relevantes a tomar en consideración:

A) Transparencia:

Ambas sentencias destacan la necesidad de que la comisión de apertura sea clara y comprensible y que la información precontractual deba ser suficiente para que el consumidor entienda las consecuencias económicas de la comisión.

B) No Solapamiento:

No debe haber solapamiento entre la comisión de apertura y otros gastos o comisiones de tal manera que la comisión de apertura debe englobar todos los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo.

C) Proporcionalidad:

El importe de la comisión debe ser proporcional al importe del préstamo. Y en la actualidad afirma el TS que una comisión dentro del rango del 0.25% al 1.50% del capital es razonable.

D) Servicios Efectivos:

La comisión debe corresponder a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria, si bien indica que no es necesario detallar todos los servicios, pero deben ser razonablemente deducibles del contrato.

E) Control Judicial:

Nos indica el TS que debemos verificar tanto la redacción o inclusión de la cláusula como la información contractual y precontractual y además analizar que no haya solapamiento entre los distintos gastos y que la comisión de apertura no sea desproporcionada. Por consiguiente, que la comisión debe estar justificada y no debe causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Finalmente, la recientísima Sentencia del TS de fecha 12 de noviembre de 2025 (Roj: STS 4955/2025 - ECLI:ES:TS:2025:4955), a propósito de la abusividad de esta condición general, nos recuerda que:

"1.- La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), a efectos de examinar la abusividad de la condición general que nos ocupa, consideró:

(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

2.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo , en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

3- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en las sentencias 816/2023, de 29 de mayo , 964/25 y 965/25, de 17 de junio , que una cláusula que suponía un porcentaje del capital entre el 0,25% y 1,50%, coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, no era desproporcionada, y no siendo este el caso, al suponer la comisión que nos ocupa, el 2,17 % del capital prestado, debemos establecer que no respeta el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, siendo desproporcionada en relación con el importe del préstamo, y por tal razón, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad."

3.1.3.- Aplicación al caso concreto

En la página 1 del contrato de préstamo suscrito por las partes el 22 de enero de 2018 figura lo siguiente: "Comisión de Apertura: 314,33 EUR FINANCIADA. Comisión del Estudio: 0,00 EUR FINANCIADA";y en su página 8, dentro de las Condiciones Generales aplicables al contrato de préstamo, se indica en la Condición General 8ª que "Como gastos de estudio y formalización se percibirán, por una sola vez, en el momento de la formalización del Préstamo, las comisiones indicadas en las rúbricas de "COMISION DE APERTURA" Y "COMISION DE ESTUDIO". El titular faculta al Banco para efectuar el cargo por estas comisiones en la cuenta señalada en la rúbrica "DOMICILIACIÓN DE CUOTAS", o, en caso de no indicación, para percibirlas a la entrega del Préstamo detrayéndolas de su importe, en caso de que se incorporen al IMPORTE TOTAL DEL PRESTAMO del préstamo".Por otro lado, en la información Normalizada sobre Crédito al Consumo emitida en la misma fecha y que la parte actora también aporta como documento nº 1 de su demanda, dentro del apartado relativo a "Costes relacionados", se hace constar, en negrita: "Comisión de apertura del crédito: 3,0000% sobre su importe, mínimo 150,00 euros. Comisión de estudio del crédito: 0,0000% sobre su importe. Mínimo de 0,00".

Afirma la Magistrada a quoen su Sentencia que en el presente caso la comisión de apertura, si bien supera el control de transparencia, resulta abusiva dado su importe (del 3% del capital del préstamo) y, a la vista de la fundamentación jurídica precedentemente expuesta, esta Sala ha de concluir en igual sentido que la Magistrada a quopues la citada comisión, al suponer el 3% del capital del préstamo (10.477,76 €), no respeta el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, siendo desproporcionada en relación con el importe del préstamo, y por tal razón, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantenerse la nulidad declarada en la instancia así como las consecuencias de la misma que se detallan en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia de Instancia, con desestimación del primer motivo de apelación formulado por la entidad bancaria.

3.2 Sobre las costas de primera instancia

Procede asimismo desestimar el segundo motivo de apelación formulado por la entidad bancaria, que considera que la condena en costas a la parte demandada no es ajustada a derecho ya que la Sentencia de Instancia solo ha estimado parcialmente la demanda.

Pese a lo expuesto por la apelante, se confirma lo resuelto en la instancia de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, al haber sido declarada la nulidad de dos cláusulas por abusivas, y ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta entre otras, en su sentencia de 27 de mayo de 2024 que reproduce la doctrina jurisprudencial citada en reiteradas resoluciones anteriores, como en sus sentencias de 19 de marzo de 2024 y 21 de noviembre de 2023, en la que declara lo siguiente:

"1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

Doctrina reiterada en sus sentencias de 28 de mayo y 20 de noviembre de 2024 y otras posteriores, como su reciente sentencia 10/2025, de 7 de enero, cuando dice:

"estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, procede imponer las costas de primera instancia al banco demandado ( sentencias, de pleno 958/2022 de 21 de diciembre , 122/2024 de 5 de febrero , 403/2024 de 19 de marzo y 1123/2024 de 16 de septiembre , entre otras)".

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A.

CUARTO.- Costas de la apelación

Dada la desestimación íntegra de los dos recursos de apelación, procede la imposición a cada apelante de las costas generadas en esta alzada por su respectivo recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

QUINTO.- Depósito para recurrir

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación