Sentencia Civil 303/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 528/2023 de 17 de junio del 2025

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

La parte actora suscribió en fecha 21 de junio de 2006 un contrato de préstamo hipotecario con la entidad demandada e interpone la presente demanda en ejercicio de una acción individual interesando que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación existentes en dicho contrato, en concreto las relativas a la comisión de apertura y la de vencimiento anticipado, solicitando el dictado de sentencia que declare la nulidad de las anteriores y se elimine su contenido de la escritura de préstamo hipotecario, condenando a la entidad demandada a restituir la suma de 4.500 euros abonados en aplicación de la cláusula de comisión de apertura de un 2% y de resolución anticipada del préstamo por vencimiento , con obligación de restituir la comisión abonada e imposición de la costas.

A ello se opuso la entidad bancaria demandada oponiendo preclusión por existir un procedimiento previo autos de Procedimiento ordinario nº 1832/2021 seguido por el actor contra la demandada con fundamento en el mismo contrato instando la nulidad de las cláusula de gastos e interés de demora, que dio lugar al dictado de sentencia en fecha 7/06/2022 por otro órgano judicial que estimó la referida demanda. Se niega la existencia de nulidad pues hubo información previa y oferta vinculante , negando la abusividad de la cláusula relativa a la comisión de apertura así como de la de vencimiento anticipado que no ha sido aplicada.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y declara nulas por abusividad ambas condiciones generales y condena a restituir la demanda declarando la nulidad de las cláusulas con condena al reintegro de lo percibido por su aplicación.

La entidad bancaria demandada se alza contra la resolución formulando recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

1. suspensión del curso del recurso por la concurrencia de cuestión prejudicial planteada ex ATS de 10 de septiembre de 2021.

2. Excepción de preclusión por haberse sustanciado otro procedimiento ordinario sobre el mismo contrato en solicitud de nulidad de otras cláusulas en concreto la cláusula gastos y la de intereses de demora.

3. Improcedencia de la imposición de las costas de primera instancia por concurrencia de multiplicidad de procedimiento ex art. 7.1 CC.

4. sosteniendo la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura.

La parte actora se opuso al recurso formulado instando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad penal.

Dicho motivo no puede sino ser desestimado, porque la cuestión prejudicial suscitada por el ATS de 10 de septiembre de 2021 ya fue resuelta por el TJUE en sentencia de 16 de marzo de 2023, asunto C-561/2021) resolución que fue acogida por el Tribunal Supremo en Sentencia 816/2023 de 29 de mayo.

TERCERO.- Excepción de preclusión (400 LEC)

Se ha indicado ya que la entidad bancaria reproduce la excepción de preclusión que le fue desestimada adecuadamente por el juez a quo en el acto de la audiencia previa. Sostiene la recurrente que existe un procedimiento ordinario previo entablado por el actor con fundamento en el mismo contrato de préstamo hipotecario en que instó la nulidad de las condiciones generales relativas a la cláusula de gastos e intereses de demora, dando lugar al procedimiento ordinario 1832/20212 estimado por sentencia de fecha 7 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de Girona y no cabe formular nuevo procedimiento para instar la nulidad de otras cláusulas en relación al mismo contrato.

Como hemos indicado ya en nuestra reciente SAP, Civil sección 4 del 24 de octubre de 2024 ( ROJ: SAP IB. 2656/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:2656 ): «SEGUNDO.- La preclusión.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial. Así, en la sentencia dictada por la Sección 3º de fecha 18 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:APIB:2023:2313 ), que se pronuncia en los siguientes términos:

«Ciertamente, el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el epígrafe " Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos", dispone lo siguiente:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial sentada en relación con el precepto, puede ser citada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3634/2016 - ECLI: ES: TS: 2016:3634 ):

El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(...)

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma sala, como puede apreciarse en sus sentencias de 3 ( ROJ: SAP IB. 1/2019 - ECLI:ES: APIB: 2019:1 ) y 25 de enero de 2019 ( ROJ: SAP IB. 73/2019 - ECLI: ES: APIB: 2019:73 ) y de 14 de marzo ( ROJ: SAP IB. 521/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:521 ) y 28 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP IB. 851/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:851 ).

Por consiguiente, este art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no guarda relación con el presente caso habida cuenta de que, como ya se ha puesto de relieve, no se está ante una pretensión que se reitera sino que se plantea por primera vez. La norma no supone impedimento para que la pretensión se plantee ahora en lugar de haberlo hecho en la otra demanda: repárese en que el precepto se refiere a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, y no a la de formulación de pretensiones. Lo que establece el artículo es que, cuando se formula una pretensión, hay que alegar todos los fundamentos fácticos y jurídicos de los que se disponga, sin que pueda la parte reservarse algunos de ellos para alegarlos con ocasión de un pleito posterior. Ahora bien, esto no significa que el litigante quede obligado a acumular en una única demanda todas las acciones de las que sea titular frente al demandado -téngase presente que el art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta, pero no obliga, al actor a acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado.

Estas consideraciones se ven reforzadas por lo declarado en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2023 ( ROJ:STS 2537/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2537 ), en relación con la interposición de una demanda de declaración de nulidad seguida de otra de restitución de cantidades:

Único motivo de infracción procesal. Preclusión de alegaciones y cosa juzgada

Planteamiento:

1.- El único motivo de infracción procesal, deducido al amparo del art. 469.1.2º LEC , denuncia la infracción de los arts. 222 y 400 LEC , en relación con el art. 1301 CC y el art. 24 CE .

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega resumidamente que no existe obligación de plantear conjuntamente la acción declarativa de nulidad y la acción de condena para la reclamación de la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula. Se trata de acciones sustancialmente diferentes y de pretensiones distintas.

Decisión de la Sala:

1.- Si no se tratara de acciones ejercitadas al amparo de la legislación de consumidores, cabría plantearse, en los términos que resuelve la Audiencia Provincial, la existencia de cosa juzgada por la duplicación de procedimientos cuando podrían haberse solventado las dos acciones en uno solo, en cuanto que la declaración de nulidad es presupuesto lógico necesario de la de reclamación de cantidad (verbigracia, sentencias de esta sala 331/2022, de 27 de abril , y 777/2022, de 10 de noviembre ).

2.- Sin embargo, al resultar aplicable la normativa de consumidores ( arts. 80 y 82 TRLCU) basada en la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, no procede dicha apreciación, según se desprende de la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), en cuanto que establece que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva. Lo que, en un supuesto como el presente, justifica que se hayan ejercitado de forma independiente ambas acciones (la de nulidad y la restitutoria)».

También ha sido rechazada la excepción de preclusión en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 22 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:APIB:2023:3358 ) y en la sentencia de la Sección 5ª de fecha 17 de enero de 2024 (ECLI:ES:APIB:2024:61 ).

El motivo por tanto debe ser desestimado en aplicación de los razonamientos antes recogidos que han sentado la decisión de esta Sala al respecto, y por tanto no concurre causa que impida atender a examinar la existencia de nulidad o no respecto de condiciones generales que no fueron anteriormente examinadas.

CUARTO.- Comisión de apertura.

La controversia en esta alzada se centra en el examen de la validez de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario por la que se impone el pago de una comisión de apertura.

1. Normativa y jurisprudencia.

Sobre la misma ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas ocasiones, y como ya se estableció en la SAP, Civil sección 4 del 14 de noviembre de 2024 ( ROJ: SAP IB. 2952/2024 - ECLI:ES:APIB:2024:2952 ):

1.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura

La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131 ), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones:

A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisiónde aperturade los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente .

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisiónde apertura,puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada .

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

(ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»;

(iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y

(iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 ,al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

2.- La comisión de apertura prevista en el contrato es transparente y no abusiva.

A. Se trata de la única comisión referida a gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

B. Su denominación es, inequívocamente, comisión de constitución de préstamo.

C. Se devenga de una sola vez, con un pago único e inicial.

D. Su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula, en la que se establece un importe 2.347,50 euros.

E. La cláusula queda nítidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones).

F. Su coste resulta fácilmente comprensible por estar predeterminado e indicado numéricamente.

G. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública se colige que por el estudio y concesión del préstamo no se puede cobrar ninguna otra cantidad.

H. En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se señala que, «Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%». Pues bien, en el caso enjuiciado, el importe de la comisión no supera el 1,50% del capital.

I. El recurso debe ser estimado.

Debe indicarse que recientemente respecto de la Comisión de Apertura se ha pronunciado el TJUE en dos Sentencias de 30 de abril 2025, así derivadas de cuestiones planteadas ASUNTO C-699/23 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - San Sebastián y , ASUNTO C-39/24, cuestión que plantea el JPII de Ceuta. El contenido de ambas Sentencias puede resumirse en los siguientes términos:

1. El TJUE analiza el tema desde la perspectiva del control de transparencia y la necesidad de comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, destacando lo esencial que es para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración

2. El control de transparencia no implica que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.

3. - Tampoco entiende el TJUE que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios. En concreto destaca que ello no facilitaría la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.

4. - La expresión del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe precisa el TJUE que no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato si bien incumbe en todo caso al juez competente cerciorarse de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que la citada cláusula no causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional, los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por esta.

5. El Tribunal de Justicia en ambas Sentencias concluye que el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen.

2. Decisión de la Sala sobre la comisión de apertura.

La cláusula que se cuestiona en el supuesto de autos tiene el siguiente contenido:

"CUARTA.- COMISIONES.

Serán de cargo de la parte prestataria en favor de la Caja las siguientes comisiones:

-Aperturadel 2,00 % sobre el principal prestado, y pagadera de una sola vez en el momento de realizar la primera disposición del capital. Mínimo 601,01 euros.".»

Esta Sala del examen de la cláusula y de la escritura en que se inserta la misma, ponderadas las alegaciones de las partes, concluye que debe mantenerse el carácter abusivo de la cláusula controvertida, atendidos los parámetros que resultan de la última Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio.

En cuanto a la información relacionada con la normativa nacional, el contrato, dada la fecha de su celebración, 21 de junio de 2006 queda sometido a la Orden de 5 de mayo de 1994. Se cumplen en el contrato las exigencias que establece en el apartado 4.1 de su anexo II por cuanto: comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; se integran en una sola comisión que necesariamente debe denominarse "comisión de apertura"; se devenga de una sola vez; y su importe, forma y fecha de liquidación se especifican en la cláusula.

La cláusula figura claramente en la escritura individualizada si bien dentro de una misma cláusula relativas a otras comisiones (pago amortización anticipada, modificación de condiciones, por reclamación de recibos, por subrogación por reclamación de posiciones deudoras), sus denominación aparece destacada en negrita, pero no en mayúsculas como tampoco el porcentaje o el importe mínimo que se aplica, aunque su lectura permite comprender que consiste en un pago único e inicial, lo que confirma la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura. El concreto importe de la misma no aparece especificado si bien se puede obtener con una sencilla operación matemática, pero que precisa conocer el principal prestado, sabiendo el consumidor de su cobro en la misma fecha que realice la primera disposición del capital.

No se aprecia solapamiento de comisiones, no constando en el documento que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad.

No obstante lo anterior, en cuanto a la proporcionalidad de su importe (2% del capital) no se mantiene en el parámetro establecido en la STS para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50%.

En consecuencia, no puede prosperar el recurso, manteniendo la decisión de primera instancia y la nulidad de la referida cláusula.

QUINTO.- Costas de la primera instancia y multiplicidad de procedimientos.

Sostiene el recurrente que no procede la imposición de las costas de primera instancia, atendido la existencia del procedimiento ex art. 7.1 CC según el cual: 1.. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe

Se rechaza el motivo formulado, en tanto no apreciada la excepción de preclusión, la parte recurrente más allá de la existencia -que está permitida- de dos procedimiento porque no tienen el mismo objeto, no aporta prueba alguna que permita concluir que se han formulado la segunda demanda sin ajustarse a la buena fe, la cual se presume, y por ello se mantiene el pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado además íntegramente la demanda, ex art. 394 LEC.

SEXTO.-- Costas de la Segunda Instancia.

De conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.