Sentencia Civil 538/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 386/2025 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.- De los términos del litigio

El presente procedimiento se inicia con una demanda de divorcio presentada por Doña Francisca frente a D. Florentino.

Expone que contrajeron matrimonio en fecha 25 de julio de 2009 y que son padres de tres hijos, Hortensia ahora de doce años, David y Victoriano de tres años. Refiere que el Sr. Florentino, experimentó un cambio siendo más autoritario, especialmente desde el nacimiento de sus hijos menores y el crecimiento de su hija mayor. Esta situación conllevaba discusiones y conflictos frecuentes en la familia que dio lugar a reacciones violentas y agresivas, de tal manera que la convivencia se volvió insostenible y provocó que finalmente denunciase la situación, lo que llevó a la apertura de diligencias en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer en Bilbao. Añade además que el demandado realiza imposiciones a los hijos y a ella misma en relación con su religión ( alimentación, vestimenta...)

En atención a lo cual insta la demanda de divorcio y adopción de medidas en relación con los tres hijos.

Por lo que hace a la situación laboral y económica, afirma que el demandado es autónomo de la construcción en la empresa DIRECCION000 y regenta dos negocios en el Municipio de DIRECCION001 por lo que percibe unos ingresos aproximados de 5.000 euros al mes. Ella es enfermera en el Hospital de DIRECCION002 si bien se encuentraba en excedencia para el cuidado de los hijos.

Por todo ello solicita se adopten las medidas consistentes en :

- "La guarda de la custodia se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá de manera conjunta, pero será necesario autorización judicial para la salida de los menores del territorio nacional y la expedición de pasaporte.

- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Francisca, hasta que cese la obligación de prestar alimentos o se liquide el régimen económico ganancial. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

- Además, el demandado, quien debe abandonar la vivienda familiar podrá retirar sus ropas, efectos y enseres de uso personal y profesional, en el plazo de 10 días desde que se notifique esta resolución, procediendo a realizarse un inventario del resto de los bienes y enseres comunes que permanezcan en la vivienda.

- Se reconoce al padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, si bien no pernoctará con todos ellos hasta que los pequeños alcancen los tres años. Mientras estos no alcancen la edad anteriormente indicada el régimen de visitas se desarrollará en fines de semana alternos, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio donde residan en compañía de su madre.

Entre semana el padre podrá ver a los menores los miércoles desde la salida del centro escolar hasta la 20:00, que será reintegrados al domicilio donde residen estos en compañía de su madre.

Igualmente disfrutará de ellos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares Doña Francisca y los años impares Don Florentino. En las vacaciones de verano se entenderán exclusivamente los meses de Julio y Agosto, considerándose el resto de los días si los hubiera como régimen de visitas ordinario. Se disfrutará dicho periodo en plazos de quince días alternos, de tal manera que uno de los progenitores disfrutará la primera quincena de cada mes mientras el otro la segunda de cada mes. El Sr. Florentino no pernoctará con los menores hasta que los pequeños alcancen los tres años, en cuyo caso deberá recoger a los menores en el domicilio donde residan a las 11:00 horas y reintegrar a estos a las 20:00 horas en el domicilio donde residan. Las entregas y recogidas de los menores se podrán realizar en ambos supuestos por un familiar directo de los progenitores.

- El padre abonará una pensión de alimentos de 600 € ( 200 € por cada menor ) que se ingresarán en los cinco primeros días del mes y se actualizarán en Enero de cada año conforme al IPC. Ambos progenitores abonarán los gastos por mitad. Deben considerarse gastos necesarios ordinarios los que los hijos e hijas precisen de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales. Por el contrario, serán gastos extraordinarios, aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas. No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas, pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

- El Régimen económico matrimonial es el de Comunicación Foral de Bienes, que con ocasión del divorcio se disuelve y que se liquidará en un momento posterior, por lo que no procede adoptar ninguna medida de liquidación al respecto.

- Pensión compensatoria: el divorcio no produce desequilibrio económico para ninguno de los cónyuges, por lo que no se solicita pensión alguna. "

Por el demandado, Sr. Florentino se contesta a la demanda y se interpone una demanda reconvencional.

En la contestación, se niegan los hechos y solicitudes de la demanda salvo los expresamente admitidos, y se expone que el matrimonio se celebró bajo el régimen de Comunicación Foral Vizcaína sin capitulaciones matrimoniales, con un acuerdo inicial de respeto mutuo a las religiones de ambos cónyuges. Se detallan dos viviendas familiares, una adquirida por el demandado antes del matrimonio y otra adquirida conjuntamente, proponiéndose como solución principal que la vivienda familiar se utilice como "vivienda nido" para los menores, con alternancia quincenal de los progenitores, y subsidiariamente la división material de la vivienda en dos pisos independientes para cada progenitor, con atribución exclusiva de la planta NUM001 destinada a taller al demandado. Respecto a los hijos menores, se solicita la guarda y custodia compartida con períodos alternos de dos semanas, visitas intersemanales, reparto equitativo de vacaciones y comunicación fluida, primando el interés superior de los menores conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Ley 7/2015 de relaciones familiares.

En cuanto a la contribución económica, se propone que cada progenitor asuma los gastos ordinarios durante el tiempo que tenga a los menores y que se abone una aportación mensual para gastos comunes, con contribución al 50% de gastos extraordinarios previa notificación y aprobación. Se discute la situación económica de ambos progenitores, señalando que ambos tienen ingresos similares y que el demandado afronta mayores cargas financieras.

Se rechazan las alegaciones de maltrato y se defiende la presunción de inocencia en el procedimiento penal abierto.

En la demanda reconvencional subsidiaria, se solicita una compensación económica mensual de 662,50 euros al atribuirse a la demandante el uso exclusivo de ambos pisos de la vivienda familiar, conforme al artículo 12.7 de la Ley 7/2015, fundamentada en un informe inmobiliario que valora el alquiler de la vivienda. Se invoca la doctrina jurisprudencial que admite la reconvención subsidiaria y se solicita que, en caso de no estimarse las pretensiones principales, se reconozca dicha compensación.

Sucintamente el demando reconviniente defiende la custodia compartida de los hijos, el uso compartido o dividido de la vivienda familiar, la contribución equitativa a los gastos familiares y la compensación económica por uso exclusivo de la vivienda, todo ello en atención al interés superior de los menores y conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable en materia de derecho de familia en España.

En las medidas provisionales se dicta en fecha 28 de octubre del 2023, auto en el cual ante la solicitud de adopción de medidas provisionales derivadas de una demanda de divorcio, la juzgadora, tras la vista, y considerando que no existe oposición del demandado, atribuye la guarda de los menores a la madre y la patria potestad indica se ejercerá de forma conjunta, requiriendo autorización judicial para la salida de los menores y la expedición del pasaporte, debido a temores fundados de la madre sobre la posible salida no consentida de los menores para prácticas culturales. Se concede el uso de la vivienda familiar a la madre hasta que cese la obligación de alimentos o se liquide el régimen económico ganancial, estableciendo que el demandado debe abandonar la vivienda y podrá retirar sus pertenencias en un plazo de diez días, realizándose inventario de los bienes comunes. Respecto al régimen de visitas, se reconoce al padre visitas en fines de semana alternos sin pernocta hasta que los menores cumplan tres años, con entregas y recogidas en el domicilio materno, y visitas los miércoles por la tarde; además, se establece un régimen de vacaciones alternas. La petición del padre de pernoctas y uso de una planta de la vivienda familiar se desestima por no estar habilitada como vivienda y por razones de protección de los menores. En cuanto a la pensión de alimentos, se fija en 600 euros mensuales (200 por cada menor), con actualización anual conforme al IPC, y se establece que ambos progenitores compartirán por mitad los gastos ordinarios y extraordinarios necesarios para los menores, definiendo claramente qué gastos corresponden a cada categoría.

Posteriormente en fecha 17 de noviembre de 2024, por el Sr. Florentino, se insta un expediente de jurisdicción voluntaria por el cual se recaba autorización urgente para establecer el menú Halal como alimentación principal de los menores. Afirma el solicitante que "ambos progenitores pactaron que la alimentación que estos llevarían a cabo sería la Halal hasta el momento en el que los mismos alcanzaran la mayoría de edad o madurez suficiente para tomar una decisión al respecto por sí mismos."Y que así se preserva su identidad y cultura paterna, como el resto de su familia (tíos, primos, abuelos) para preservar la cultura familiar. Procedimiento que se acumula y tramita junto con el expediente de divorcio.

Seguidamente, y tras la práctica de prueba, el día 18 de noviembre de 2024 se dicta la sentencia que es objeto de recurso por los motivos indicados.

En dicha resolución se constata por la juzgadora que se cumplen los requisitos legales para decretar el divorcio conforme a los artículos 81 y 86 del Código Civil. Respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, se establece la guarda compartida por períodos alternos de dos semanas naturales, con cambios de custodia los lunes en el centro escolar o en el domicilio familiar si es festivo, y derecho a visitas dos días a la semana para el progenitor que no ejerza la guarda en ese período. Se ordena la prohibición de salida del país de los menores sin consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial. Se regula la contribución de alimentos mediante una cuenta mancomunada con aportaciones mensuales de 300 euros por progenitor, y se establecen criterios para gastos ordinarios y extraordinarios. En cuanto al domicilio familiar, los menores residirán en él y los progenitores se rotarán en su uso hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, esto es , casa nido. Sobre la alimentación, se autoriza al progenitor demandado a realizar los trámites para el cambio del menú escolar de los menores a alimentación halal, considerando que durante la convivencia se respetó esta práctica y que no supone una limitación a la libertad religiosa de la madre ni un perjuicio para los menores. La resolución, concluye que la discrepancia en la educación religiosa afecta al desarrollo psicoemocional de los hijos y que la protección del interés superior justifica las medidas adoptadas.

Tras la sentencia se dicta auto de complemento en relación con la atribución del uso del vehículo familiar.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia de los menores. Jurisprudencia reseñable.

Como hemos indicado, las sentencias de autos acuerda una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Indica la apelante que hemos de tener en cuenta que nos encontramos en un contexto de actuaciones penales por violencia de género, por lo que cuestiona la aplicación que la resolución de instancia hace conforme a los artículos 92.7 del Código Civil y el artículo 11.3 de la Ley 7/2015 (LRFPV), que establecen que no procede la guarda conjunta cuando uno de los progenitores está implicado en procesos penales por violencia de género o existen indicios fundados de violencia doméstica.

Pues bien, en el supuesto analizado, el progenitor está sujeto a un procedimiento penal por delitos de maltrato habitual, coacciones y vejaciones en el ámbito familiar, con acusación formal, apertura de juicio oral y señalamiento para el día 4 de noviembre de 2025 , lo que a nuestro entender implica la existencia de indicios fundados en la medida en que estamos próximos a la fase de vista de juicio penal.

Esta Audiencia Provincial de Bizkaia, ha considerado y considera que aunque la custodia compartida es la regla general preferente, debe excluirse tal preferencia, cuando hay procedimientos penales en curso relacionados con violencia de género, incluso si no hay condena firme, valorando los indicios fundados como circunstancias relevantes para la decisión judicial, esto es, la existencia del procedimiento penal impide la regla general de la custodia compartida, recomendando una guarda exclusiva a favor de la madre salvo razones que aconsejen que pese a tal situación es mejor para el interés de los menores la custodia compartida.

Por tanto, en los supuestos como el de autos, hay que reforzar la motivación al pronunciarse no solo sobre la custodia compartida sino también en cuanto al régimen de visitas del progenitor paterno con sus hijos. Esta especial y reforzada motivación es una exigencia constitucional, y la STC, Constitucional sección 1 del 23 de septiembre de 2024 ( ROJ: STC 115/2024 - ECLI:ES:TC:2024:115 ) así lo ha considerado, una motivación de reforzada, al pronunciarse sobre el régimen de visitas en un contexto de violencia de género. En el mismo sentido la STC 54/2025, de 10 de marzo de 2025 ,sobre el deber de motivación judicial reforzada por afectación del interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género, dice:

«a) El deber de motivación judicial reforzada por afectación del interés superior del menor. Regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género

»Como hemos recordado en nuestra STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 3, es doctrina consolidada de este tribunal el deber de todos los poderes públicos de atender "de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros". El interés superior del menor es, "considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales". Pero la decisión de lo que sea en cada caso más beneficioso para el interés general del menor "corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios".

»El "interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (por todas, STC 126/2024, de 21 de octubre , FJ 2). Y aunque compete a este tribunal examinar si la motivación ofrecida "para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales", es a los órganos judiciales a quienes corresponde delimitar el contenido del interés superior del menor en cada caso ofreciendo para ello, dada la afectación de un principio superior de nuestro ordenamiento, una motivación reforzada ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras).

»Motivar "debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE ), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia" (entre otras, SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 2/2024, de 15 de enero, FJ 2 , y 53/2024, de 8 de abril , FJ 3), encontrándonos en estos casos "ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Una pluralidad de bienes y derechos que siempre habrán de tener presentes los órganos judiciales en sus decisiones sobre los regímenes de guarda y custodia, en las que el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6).

»Es doctrina constitucional consolidada que, cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 , y 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4). Es en este sentido que hemos afirmado que en la atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas el interés superior del menor ha de operar como contrapeso de los derechos de cada progenitor ( SSTC 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2, y 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6). Y ello se predica tanto de la toma de decisiones provisionales, en el marco de la adopción de medidas cautelares, como en la adopción de decisiones definitivas.

»En otros términos, el deber de motivación reforzada que impone el art. 24.1 CE a aquellas decisiones que afectan o inciden en el interés superior del menor se proyecta, lógicamente, sobre las resoluciones judiciales, provisionales o definitivas, de atribución y ejecución de los regímenes de guarda, custodia y visitas. En estos casos, los jueces y tribunales deben hacer constar expresamente en sus resoluciones la ponderación de todos los bienes y derechos en juego, teniendo siempre presente el interés superior del menor, en cuya identificación habrán de tener en cuenta, entre otros aspectos, su deber de prevenir y protegerle contra la violencia sea el o la menor víctima presencial o instrumental. Así lo impone el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en virtud de cuyo apartado 2 c), a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, nuestros órganos jurisdiccionales han de tener presente la conveniencia de que la vida y desarrollo de los y las menores "tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Deber de protección y prevención que se predica frente a los contextos de violencia de género.

»Como ya hemos recordado en esta sentencia, el canon reforzado de motivación ex art. 24.1 CE es exigido por este tribunal cuando el derecho afectado es el derecho a la igualdad y la no discriminación. Y el auto objeto del recurso de amparo que ahora resolvemos afecta al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación por razón de sexo desde el momento en que la razón que arguye la recurrente como motivo del cambio de residencia junto con su hijo menor es su condición de víctima de violencia machista. Y "los delitos relacionados con la violencia de género [...] constituye[n] la forma más grave de discriminación contra la mujer" ( STC 48/2024, de 8 de abril , FJ 5). Se requería por ello en este caso que el órgano judicial autor de la resolución recurrida evidenciara que la decisión adoptada, que suponía el deber de doña Paulina., de ejercer la guarda y custodia de su hijo menor en la ciudad de residencia de su presunto maltratador, tuvo en cuenta los indicios de violencia de género ( STC 115/2024, de 23 de septiembre , FJ 3, y 145/2024, de 2 de diciembre , FJ 4). Indicios que también se proyectan a la seguridad y bienestar del menor.

»Como declaramos en las sentencias de esta Sala SSTC 115/2024, de 23 de septiembre, FJ 3 , y 145/2024, de 2 de diciembre , FJ 4, en sus resoluciones sobre regímenes de guarda, custodia y visitas, los órganos judiciales deben tener en cuenta los incidentes de violencia de género. Un deber que, asumido por el vigente art. 94 CC y por la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es contrario a la práctica de equiparar el interés superior del menor "con mantener el contacto con ambos progenitores, independientemente de que su padre sea un maltratador -o presunto maltratador- y de la exposición del niño a la violencia". Por tanto, la exposición a la violencia de género es un elemento a considerar en la definición judicial del interés superior del menor cuando se trata de resolver sobre la fijación y ejecución de las medidas paternofiliales.

»Como ya hemos apuntado en fundamentos previos, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1 , 61 y 65 , reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia. Y a todo ello debemos añadir que en nuestra STC 106/2022, de 13 de septiembre , en la que declaramos constitucional la modificación del también referido art. 94 CC operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio , que prescribió la suspensión (o, en su caso, el no establecimiento) del régimen de estancias, visitas y/o comunicación respecto del progenitor incurso en un proceso penal iniciado por violencia, ya advertimos (FJ 4) que la autoridad judicial competente habrá de valorar si de las declaraciones de las partes y de las pruebas practicadas puede concluirse "la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también 'la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad".

»Concluyendo, en las decisiones sobre los regímenes de guarda, custodia y visitas, provisionales o definitivas, los órganos judiciales tienen un deber de motivación reforzada para cuyo cumplimiento habrán de tener en cuenta los indicios de violencia de género. Nuestros jueces y tribunales no pueden así asumir que el interés superior del menor es equivalente a mantener relaciones con ambos progenitores, ni promover la perpetuación de funciones estereotipadas tradicionalmente atribuidas a las mujeres, obviando con ello las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género ( SSTC 115/2024, de 23 de septiembre, FFJJ 2 y 3 , y 145/2024, de 2 de diciembre , FJ 5). Y este deber de consideración de las dinámicas inherentes a la violencia de género supone también una obligación de prevención y protección contra la violencia de los hijos e hijas de las mujeres víctimas de violencia machista».

(resaltado nuestro)

Recientemente también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, ponente María de los Angeles Parra Lucan, en la STS, Civil sección 1 del 12 de mayo de 2025 ( ROJ: STS 2151/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2151) y recalcado:

"Partiendo del derecho de los niños a relacionarse con el progenitor con el que no conviven, el derecho de visitas solo puede excluirse totalmente por razones graves y justificadas, cuando la relación con el progenitor no custodio se revele objetivamente perjudicial para el niño. En este caso, como dice la Audiencia, partiendo de una sentencia de condena no firme, la valoración de la relación paternofilial se lleva a cabo conforme al informe del Punto de Encuentro Familiar del que resulta, dice la Audiencia, y esta sala ratifica tras su lectura, «se observa que la niña no muestra rechazo alguno hacia el padre, simplemente se retrae, entendemos que ante una persona con la que no convive y que prácticamente no conoce, y se destaca la actitud colaboracionista del progenitor que se interesa constantemente por los gustos y preferencias de su hija para que ella se sienta mejor en los encuentros, pero, insistimos no hay rechazo alguno hacia el padre».

Frente al argumento de la sentencia de primera instancia que acordó suspender el régimen de visitas porque según el informe del Punto de Encuentro Familiar la niña no interactuaba con el padre, la sentencia recurrida argumenta sensatamente que el informe inicial del PEF de DIRECCION003 es de 21 de abril de 2022, que abarca las dos primeras visitas de 27 de marzo y 9 de abril, cuando la niña no había cumplido todavía los cuatro años y hay que darle tiempo para esa adaptación, y que poco a poco, si efectivamente se siguen las directrices del Centro, siempre cabrá ese acercamiento cuando la niña de entrada no rechaza al padre y cuando le comunican allí que está para verlo y no se niega. La sentencia también recalca del informe que cuando la niña «es abrazada por su padre y le hace cosquillas no se aparta y las acepta, circunstancia que también consta en el informe al folio 223, aparte de interactuar con ella en las actividades que realizan y hacer comentarios positivos cuando hace algo bien, lo que Delfina acepta. En ningún momento se refleja en el informe que sea necesario y ni tan siquiera conveniente la suspensión de esos encuentros».

Es esa valoración cuidadosa de las circunstancias la que lleva a la sentencia recurrida a descartar la aplicación automática del art. 94.IV CC para evitar la ruptura definitiva del vínculo entre el padre y Delfina. Con este fin establece el sistema idóneo en atención a las circunstancias, de visitas supervisadas, los sábados cada quince días, de 11:00 a 13:00 horas, pues permite preservar en un entorno seguro y controlado el vínculo entre la niña y el padre, evitando la supresión total del contacto que puede abocar a una desvinculación definitiva, con consecuencias negativas para la estabilidad emocional a medio y largo plazo de la niña.

TERCERO.- Caso de autos.

La sentencia de instancia se funda para acordar un régimen de custodia compartida que "desde que se dictaran las medidas provisionales previas a la demanda el 28 de octubre de 2023, no se han producido incidentes en el ejercicio de la guarda que hayan sido de trascendencia."

Aun así recalca la mala relación entre los progenitores junto con la posibilidad de acudir a intervención familiar para mejorar la relación y dice "No puede olvidarse que existe una causa penal en trámite, pero la pendencia del órgano de enjuiciamiento conduce a tener que esperar casi 1 año para la celebración de este y todo ello sin perjuicio de una posterior apelación lo cual nos lleva a tener que tomar una decisión momentánea sin perjuicio de que pueda modificarse en un futuro. Como se ha expuesto, no parece que la realidad corresponda a la imagen negativa que trata de ofrecer la parte demandante. Ella sostiene que el demandado realiza comentarios impropios delante de los menores acerca de su persona, o a que acude acompañado de otras personas que ponen música alta y realizan comentarios delante de los niños cuando se hacen las entregas. Sin embargo, también existen reproches por el demandado, quien indica que le insultan cuando acude a recoger a sus hijos."

Se señala por la apelante que, pese a informes psicosociales que no aprecian riesgo y sugieren incrementar visitas, la existencia del procedimiento penal impide la custodia compartida, recomendando la guarda exclusiva a favor de la madre con régimen de visitas para el padre. Además, se menciona que la representación del progenitor ha reconocido la existencia de daños psicológicos a la madre mediante consignación económica como reparación.

La apelante sostiene que, no es procedente establecer la custodia compartida, priorizando la protección de los menores y la madre en el contexto de violencia de género y procedimientos penales en curso.

Este órgano colegiado, va a estimar el recurso de apelación interpuesto en la medida en que la ausencia de "incidentes" en el régimen de entrega de los hijos comunes para las visitas acordadas en sede de medidas provisionales, no puede ser el criterio reforzado para motivar una custodia compartida en piso nido en un supuesto en que existe abierto juicio penal por violencia contra la mujer y donde un factor determinante es la situación de dominación y sumisión. Una vez se juzgue penalmente, podrá en su caso ser objeto de modificación, por los nuevos hechos la presente decisión, pero como indica el TC en las sentencias antes citadas, no podemos asumir en todo caso que lo mejor para el interés superior de los menores sea en todo caso y de cualquier forma estar con sus padres.

Precisamente, las visitas acordadas en sede de medidas provisionales, se comprenden con el mantenimiento de la solución adoptada pero no para pasar a una custodia compartida, cuando todavía está pendiente la celebración de juicio penal. Hemos de recordar que el artículo 39 de la C.E, atribuye la obligación a los poderes públicos de asegurar la protección de la familia y en especial de los menores de edad y el artículo 2 de la ley Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia establece como principio fundamental el interés superior del menor y expresamente preceptúa:

"1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara."

El mismo precepto, se refiere a la concurrencia de otros intereses legítimos dignos de protección pero en los supuestos de concurrencia nos indica que se deberá priorizar el interés del menor. Asimismo, el artículo 92 en su apartado 7, del CC, establece que no procederá la custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y el artículo 11 de nuestra ley de Relaciones Familiares indica en su apartado tercero que "3. No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."

En el supuesto de autos no hay una condena penal pero sí un indicio relevante por cuanto que se ha abierto juicio oral señalado para el mes de noviembre.

Asimismo, hemos de atender también a que el apelado aun cuando trabaja como autónomo lo que podría darle una mayor flexibilidad horaria, la situación es la contraria, por cuanto que continúa con sus amplias jornadas laborales de tal manera que en el tiempo transcurrido entre la sentencia y celebración de la visita en esta segunda instancia se constata que muchos de los tiempos los pasan los menores con el entorno familiar del Sr. Florentino y con la actual pareja de éste que se encontraba embarazada. Por el contrario, la madre ha acomodado de mejor manera sus horarios para poder llevar a los hijos a la escuela y depender menos de la ayuda de los abuelos.

Hemos podido oír a la hija, que en fechas recientes ha cumplido los 12 años y si bien, la misma se ha mostrado, nerviosa, introvertida y remisa a colaborar para evitar problemas con sus padres, sí que nos ha explicado como es la situación con cada progenitor en el tiempo en que están con cada uno de ellos, y hemos podido inferir que el padre pasa mucho tiempo trabajando y ellos quedan bajo la supervisión de la familia y pareja paterna. A todo ello, añadir que la menor, ante dificultades escolares cuenta con la ayuda de su madre, lo que hace telefónicamente, en la medida en que se lo permiten y que también identifica como figura de apego principal a la apelante por parte de su hija.

Por tanto, si aunamos las diversas circunstancias relatadas y acreditadas, entendemos que, en el momento actual y con las circunstancias analizadas, procede mantener el régimen de guarda, custodia y visitas acordadas en su día en el auto de medidas provisionales, al considerar que es el que mejor se acomoda a la situación actual que están viviendo los menores y que aconseja adoptar un régimen que no sea de custodia compartida para regular el régimen de comunicación, sin perjuicio del devenir de los hechos que acontezcan.

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y acordar atribuir la guarda de los menores a la madre y fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, haciendo la recogida y entrega en el centro escolar. Entre semana, el padre podrá ver a los menores el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00, que serán reintegrados en el portal de los abuelos maternos. Igualmente, disfrutará de ellos la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares Doña Francisca y los años impares Don Florentino.

CUARTO.- De la decisión sobre la alimentación.

Otro de los pronunciamientos recurridos es el relativo a conceder al Sr. Florentino, autorización para realizar todos los trámites necesarios para llevar a cabo el cambio de menú escolar de los menores Hortensia , Victoriano, y David y la facultad para establecer el menú halal como alimentación principal de los hijos menores de edad.

El procedimiento previsto en el párrafo segundo del art. 156 del Código Civil (CCv) atribuye al juzgado la decisión de designar cuál de los progenitores toma una decisión en caso de desacuerdo, sin sustituirlos. Insistimos, como hacemos siempre en estos casos, que la norma indica "En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien [...] atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores".El procedimiento está dirigido a resolver controversias sobre el ejercicio de la patria potestad, sin decisión judicial, que se limita a otorgar a uno sólo de los progenitores la facultad de ejercitar exclusivamente, en ese tema discutido, la patria potestad.

Se constata una evidente diferencia, puesto que cada progenitor, parece ostentar posturas distintas o al menos quieren ser quienes adopten de forma individual la decisión. Resolución, que ha de ser adoptada tomando en consideración el interes superior de los hijos menores.

La sentencia de instancia con reproducción literal de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, indica que :

"De la prueba practicada en el acto de la vista queda acreditado que el demandado practica la religión musulmana. Asimismo, en el interrogatorio de la parte demandante quedó constatado que esta era conocedora de tal situación y que aún no practicando ella la religión, había aceptado durante la vigencia del matrimonio el respeto a las tradiciones culturales mutuas de ambas familias. De hecho, la propia demandante reconoció que el demandado llevaba una alimentación halal, que también sus hijos habían seguido dicha alimentación durante los años de convivencia y que ella había practicado sus propias convicciones religiosas o tradiciones culturales incluso haciendo partícipes de las mismas a la familia de su marido (ej. Navidad). En este mismo sentido, también declaró una amiga del demandado que reconoció que Francisca se había convertido al islam para casarse con él y que en su casa nunca se comió cerdo al igual que otro testigo, que conocía a ambos del pueblo y relató que la hija mayor había pedido en un cumpleaños una comida alternativa al cerdo. Por tanto, está claro que este cambio de opinión de la madre se ha producido tras la separación y que sin perjuicio del derecho a la libertad de creencias que asiste a los menores de edad quienes cuando alcancen la madurez suficiente podrán tomar la decisión que consideren adecuada y deberá ser respetada, se entiende que no respetar la comida halal supone un atentado contra la libertad religiosa del padre y en cambio sí respetarla, no supone un atentado contra la libertad religiosa de la madre ya que el hecho de que sus hijos se abstengan de comer determinados alimentos tanto en el centro escolar como cuando conviven con él, no supone una limitación en su vida o una afección a su alimentación en consonancia con lo que durante todos los años de convivencia de la pareja han venido realizando.

Por todo ello, se ha de estimar la petición y en virtud del art. 85 LJV conceder al Sr. Florentino, autorización para realizar todos los trámites necesarios para llevar a cabo el CAMBIO DE MENÚ ESCOLAR de los menores Hortensia, Victoriano, y David y la facultad para ESTABLECER EL MENÚ HALAL COMO ALIMENTACIÓN PRINCIPAL DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD"

La argumentación en que se sustenta la decisión parte de la consideración de que (i) la madre consintió hasta el divorcio que se siguiese la traducción musulmana y (ii) la libertad religiosa del padre.

Pero la sentencia no toma en cuenta que la madre refiere y relata que si se siguió la alimentación Halal, lo fue por cuanto que se quería mantener una convivencia sin discusiones ni pelas y menos delante de los hijos. Parece desprenderse de la sentencia que la finalidad de no aceptar la alimentación halal para los hijos se residencia en que la madre ahora al separarse quiere perjudicar al padre. Sin embargo, de los elementos probatorios no se desprende tal afirmación, ni estamos en disposición de considerar que la madre toma postura con el ánimo o intención de perjudicar ni molestar al padre de sus hijos. Ella misma ha dicho que cuando los hijos sean mayores podrán decidir por ellos mismos que es lo que quieren. Por otra parte, tampoco podemos omitir o no tomar en consideración que si en la casa se siguió la dieta Halal lo fuese precisamente para evitar gritos y discusiones fuertes, de hecho, el desencadenante último y que da lugar a las diligencias en Violencia y a la tramitación del divorcio, se residencia precisamente en el viaje a Marruecos a la fiesta del cordero y para circuncidar a los niños. En dicha actuación policial se recoge también que la Sra. Francisca , relata que cuando su marido se disgusta por cualquier motivo, se altera mucho, y rompe cosas en casa y por ello le da mucho miedo no obedecerle.

Por tanto, podemos inferir que si bien la apelante no manifestó durante el matrimonio la negativa a que sus hijos sigue en la dieta Halal, propia de la religión musulmana, ha sido precisamente cuando el apelado ha querido llevar a los menores a la fiesta del cordero, cuando se ha desencadenado el proceso de divorcio, de lo que inferimos que no se trata tanto de que la dieta alimenticia sea negativa o no adecuada para los menores, sino del alcance que a la misma se le quiere dar dentro de un marco de libertad de religión, que para ambos ciudadanos existe. Esto es, para la madre y para el padre. El desacuerdo expreso y materializado surge en tanto en cuanto, en aras al derecho a la libertad religiosa que nuestra constitución nos otorga, el padre y apelado es musulmán, la madre no y aquel quiere que sus hijos se educan y crezcan como creyentes en la religión musulmana y por ende se siga la misma, ahora en cuanto a la dieta.

Ambas partes, tiene derecho a la libertad de religión, y a cambiar de opinión, o a valorar si aceptan o acatan una decisión que en principio no afecta a la salud como es no comer determinados alimentos o respetar el rito de su sacrificio, pero no otras relacionadas con la religión. Lo cierto es , que la decisión a adoptar sobre la alimentación halal, es una decisión de opción religiosa. Y por ello podríamos entender que a quien no es religioso puede darle igual que sus hijos menores de edad practiquen el rito del otro progenitor, o entender lo contrario, no quieren que sus hijos crezcan bajo una determinada opción religiosa, cualquiera que ella sea hasta que no puedan por si mismos decidir. Y tan legitimas son unas decisiones como otras, ya que tenemos derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto ( art 16 de la C.E.) .

En el caso de autos, hemos podido escuchar a la niña, que tiene doce años, y nada ha expresado en relación con su interés o voluntad de seguir la alimentación de la religión musulmana ni sobre sus creencias. Por otra parte, decir que no respetar la comida halal supone un atentado contra la libertad religiosa del padre y en cambio sí respetarla, no supone un atentado contra la libertad religiosa de la madre no es correcto por cuanto que la ausencia de convicción religiosa de la madre ha de ser tratada con igual respeto que las convicciones religiosas del padre ya que nuestro estado establece el principio de laicidad ( art 16.1 y 3 C.E) y ello sin perjuicio de las decisiones que los hijos tomen cuando sean lo suficientemente maduros o en los momentos de convivencia con cualquiera de sus progenitores adopten estos. Esto es, según nuestro ordenamiento jurídico, no es mejor tener una religión que no tener ninguna, ni puedo restarse valor al motivo desencadenante del procedimiento de violencia ni impedir cambiar de opinión o mostrar una opinión distinta a la anterior.

El Tribunal Constitucional delimita los contenidos de la libertad religiosa, recordando que la posibilidad de profesar las creencias que desee y de conducirse externamente de acuerdo con ellas que la Constitución reconoce a todos, tiene menor intensidad cuando se proyecta sobre terceros a quienes se trata de hacer partícipes de sus convicciones, incluso haciendo proselitismo. En estos casos, la libertad religiosa propia encuentra su límite en la de los terceros que se ven afectados, dado que, en primer término, "la libertad de creencias encuentra su límite más evidente en esa misma libertad, en su manifestación negativa, esto es, en el derecho del tercero afectado a no creer o no soportar los actos de proselitismo ajenos".Y en relación con los menores, que son titulares plenos de sus derechos fundamentales (aunque, por su edad y madurez carezcan de capacidad de obrar para ejercitarlos) pesa el deber de los poderes públicos de velar por que tanto el ejercicio de la patria potestad, como su protección o defensa, se haga en interés del menor, que en caso de desacuerdos implica conciliar las opciones formativas de cada progenitor buscando un equilibrio satisfactorio entre las distintas concepciones que puedan mantener. Y ello, con el objetivo de proteger y garantizar la capacidad potencial de los hijos menores de autodeterminarse en relación con el hecho religioso una vez alcance la madurez suficiente.

Por ello la discrepancia ha de enfocarse desde la perspectiva del interés de los menores, y tras oír a la niña de doce años que no evidencia, en el momento actual, probablemente por su propia edad y situación, interés en temas religiosos, consideramos que la decisión a adoptar la corresponde a la madre que es quien tiene la custodia, sin perjuicio de que cuando los menores están con el padre se adapten a la alimentación que él realiza dentro del marco de su religión.

QUINTO.- Del resto de medidas.

Dado que se acuerda la guarda y custodia materna junto con un régimen de visitas, entendemos que procede mantener el resto de medidas que con carácter provisional fueron en su día adoptadas en relación con la vivienda, pensión de alimentos etc., al entender que la prueba practicada en el procedimiento de divorcio avala lo que en su día se decidió en las medidas provisionales adoptadas. Sin que quepa atribuir a cada progenitor le uso de una planta ya que no consta habilitada para vivienda, y respecto el uso del almacén/taller de la vivienda tampoco en la medida en que da servicios para el uso de la vivienda (p.e. depósito , caldera...).

SEXTO.- De las costas.

Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Del depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación