Sentencia Civil 537/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 598/2024 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. La sentencia apelada desestimó la demanda de retracto de comuneros por entender que la comunidad concernida no era ordinaria por cuotas indivisas, sino especial con asignación de uso de plazas concretas del local afectado, considerando al tiempo «palmario que se trata de dos fincas registralmente independientes, calificadas cada una de ellas como unidad indivisa».

2. La parte actora recurre interesando revocación de la sentencia con íntegra estimación de la demanda, sobre la base de los siguientes motivos: (i) la comunidad es ordinaria pro indiviso,no especial con asignación de uso de partes concretas a cada comunero; (ii) nulidad de la sentencia por mutatio libellial introducir una fundamentación jurídica no incluida en la oposición a la demanda que no mencionaba la existencia de una comunidad especial; (iii) indebida condena en costas por existir dudas de hecho y de derecho. La estimación del recurso implicaría la estimación de la demanda al considerar que concurren los requisitos del retracto, no examinados en la instancia al haber considerado inaplicable el retracto por no existir comunidad ordinaria por partes indivisas. La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Nulidad y mutatio libelli.

3. El motivo se desestima. El recurso en realidad no interesa la nulidad de la resolución, ya que el suplico solicita la revocación de la apelada con estimación de su demanda. No podemos olvidar que conforme al art 465.3 LEC «Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso». Y la infracción denunciada se habría cometido en la sentencia apelada.

4. Lo que late en el motivo de apelación es una infracción del principio iura novit curia,por rebasar los límites de la congruencia, alterando la base de la oposición de la demandada cuando la sentencia descarta, sin que la parte demandada hubiera hecho valer esta circunstancia, la existencia de una comunidad ordinaria, y por ello entiende que no existe derecho de retracto del art. 1.522 CC.

5. Sin embargo, no podemos hablar de alteración de la causa petendial no afectar ninguna pretensión, sino a la mera oposición del demandado que no excepciona ni reconviene. De modo que en realidad lo que ha hecho la sentencia de instancia es entender que no concurre uno de los requisitos o bases de la pretensión actora lo que provoca una sentencia desestimatoria, que por tanto no puede ser incongruente como regla general. La tesis del recurso implicaría, llevada a su extremo, la obligación de estimar la demanda en caso de rebeldía, aun no concurriendo los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada.

6. En todo caso, y por último, la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda expresamente negó, tanto en los hechos (tercero) como en la fundamentación jurídica la existencia de una «verdadera comunidad pro indiviso».

TERCERO.- Comunidad pro indiviso.

7. La nota simple (doc. 2 de la demanda) emitida por el Registro de la Propiedad nº 1 de Torrelavega el 15-3-2005, describe una única finca registral, nº NUM000, con naturaleza de "local garaje", una sola referencia catastral ( NUM001), de 30 metros cuadrados, y dos mitades indivisas, una en pleno dominio del actor, don Rosendo, adquirida por título de compraventa con carácter privativo, y la otra en pleno dominio de doña Camila y don Julián, adquirida por compraventa con carácter ganancial. El coeficiente asignado en los elementos comunes es del 1 %.

8. La certificación registral (doc. 3 de la demanda) de 7-11-2022, incorpora la descripción de la finca registral referida, con un código registral único (CRU), en los siguientes términos: «URBANA.- NÚMERO CUATRO BIS.- Es un LOCAL de treinta metros cuadrados, que se dedica a garaje, en la planta baja de la casa o portal número tres, del edificio radicante en Suances, sitio de "La Playa del Esquilar", hoy tiene el número diez de la calle Valladolid, linda: Norte, terreno de la finca; Sur, patio; Este, resto de la cochera de donde este local procede; y Oeste, terreno de la finca y cochera número tres. Tiene una cuota de participación en elementos comunes de un entero por ciento».

9. La certificación da cuenta de dos inscripciones de dominio sobre sendas mitades indivisas de la finca, a cada una de las cuales se les asigna una referencia catastral distinta. La inscripción 5ª, del año 2005, sobre una mitad indivisa en favor de don Rosendo sobre una mitad indivisa, y la 6ª, del año 2009, sobre una mitad indivisa en favor de doña Camila (el pleno dominio de una mitad y el usufructo de la otra) y don Ángel (la nuda propiedad de la mitad usufructuada por la anterior).

10. En escritura notarial de 4-11-2022, Camila y Ángel venden a don Vidal y doña Tatiana la totalidad de la finca NUM002 (vivienda) y la mitad indivisa sobre el local destinado a garaje (finca NUM000 certificada) por un valor conjunto de 200.000 €.

11. La finca tiene como referencias catastrales la numero NUM003 que figura en el cuerpo de la inscripción 5ª sobre una mitad indivisa, y la numero NUM004 que consta en el cuerpo de la inscripción 6ª sobre la restante mitad indivisa. La descripción gráfica catastral es la misma para ambas referencias, con una superficie de 16 m2 cada una, sin que se referencie una a la otra como colindantes, ni se incorpore una específica representación gráfica que individualice o sitúe cada porción en una concreta ubicación dentro de la finca registral. Cada comunero abona su IBI (el 50 % del correspondiente al total de la finca).

12. La contestación a la demanda no negó que la finca tiene una única salida a elemento común, ni que la configuración y dimensiones del local impiden maniobrar, de modo que estando dos vehículos estacionados es preciso sacar el más cercano a la puerta para poder retirar el situado al fondo. Tampoco se ha practicado prueba que acredite un posible uso independiente, ni una atribución de determinada. Este único acceso e imposibilidad de uso independiente o autónomo, y falta de atribución del uso de porciones determinadas de la finca resulta además compatible con las dimensiones de (30 metros cuadrados, con una superficie útil de 28,17 metros cuadrados) y configuración del local, tal y como se aprecia en la documental fotográfica aportada en la audiencia previa (nº 33 índice vereda) y en el informe pericial judicial emitido por la Sra. Milagrosa (nº 59 índice vereda). No existe ningún tipo de división, física ni gráfica que permita identificar zonas de aprovechamiento o uso diferenciado. Tal presunto uso diferenciado no ha sido tampoco acreditado testificalmente. En concreto, interrogado al efecto el administrador de la comunidad (don Hipolito) indica que la mayoría de las plazas de garaje son compartidas, pero que no sabe cómo se organizan los copropietarios, ni sabe qué posición ocupa cada vehículo. Originalmente toda la planta era "corrida" y posteriormente se dividió en diferentes cubículos. Uno de ellos es el ahora discutido, en el que no se aprecia ningún tipo de división material interna.

13. Según la conversación de Whatsapp aportada con la contestación, la parte demandada se comprometió a que «nunca utilizaré nuestra copropiedad del garaje dentro de la actividad económica que pudiera ejercer con la vivienda (...) La compartimos tú y yo como buenos copropietarios y firmamos un documento en el que me comprometo a no utilizar como actividad económica el garaje».

14. La sentencia apelada afirma la existencia de un acuerdo entre comuneros respecto de la ubicación de sus vehículos. Los apelados introducen en su contestación al recurso afirmaciones no incluidas en la contestación a la demanda, respecto de una atribución concreta del uso (ellos al fondo, el actor en la parte exterior). No es cierta la afirmación contenida en la sentencia y en la oposición al recurso, de que el administrador de fincas haya afirmado esa atribución de espacio de uso concreto dentro de cada plaza de garaje. En su declaración (a partir del minuto 20:55) pese a la insistencia de la letrada de los demandados, negó conocer ninguna atribución del espacio entre los comuneros de la concreta finca concernida. Solo manifestó que existe una atribución de cada una de las cocheras en que se dividió la planta inicial a sus titulares, que en ocasiones era una sola persona, y en otros dos vecinos, y que en este caso los dos usuarios son siempre los mismos, pero expresamente negó conocer cómo ser organizaban o cual fuera el orden de aparcamiento. Mucho menos comprensible es la imputación en la oposición al recurso de apelación de semejante afirmación a la vendedora, doña Mariana, a la que solo la parte demandada formuló preguntas, ninguna de ellas respecto de la supuesta atribución de espacios de uso delimitados de la plaza de garaje.

15. La propia demandada emplazó al hoy actor, como copropietario, a compartir la copropiedad, lo que excluye la existencia de una supuesta atribución de espacios previa. Además las dimensiones, morfología y acceso del garaje no permiten un uso independiente, y dentro de él no existen elementos comunes (viales para salida) a las dos mitades. No existe tampoco ninguna división o delimitación, ni física ni gráfica en la plaza. Por último, no podemos compartir la afirmación de la sentencia cuando considera «palmario que se trata de dos fincas registralmente independientes, calificadas cada una de ellas como unidad indivisa». Se trata de una única finca registral, con dos mitades indivisas. Así resulta literalmente de la certificación registral, y de la propia escritura de compraventa donde se trasmite «una mitad indivisa» de la finca cuya descripción registral incorpora, con asignación de un único CRU y un único coeficiente de participación en elementos comunes del 1 %. El hecho de que catastralmente se hayan asignado dos referencias distintas, correspondientes cada una a la mitad de la superficie (pero sin una delimitación específica, como hemos indicado) en nada cambia la realidad registral ni la física y se explica por razones prácticas para que cada comunero recibiera de modo separado el recibo del IBI.

16. No existe por lo tanto una asignación de un uso diferenciado por cada comunero de su porción de propiedad sobre una finca indivisa por cuotas, que pudiera modalizar o transformar la comunidad ordinaria en una comunidad especial, en los términos que derivan de la STS nº 835 de 24 de diciembre de 1990. La STS se refiere a locales en superficie plana con acceso a la vía pública en los que lo más característico es que «existen perfectamente delineadas o delimitadas una serie de señales rectilíneas o rayas que dividen dicha superficie en tantos números de espacios como las propias medidas de los vehículos exigen o precisan para su aparcamiento»,y que «la extensión o amplitud de dichos espacios delimitados por tales rayas divisorias, ha de ser la adecuada para que los usuarios puedan, tras de la calle, acceder por los accesos o pasos comunes haciendo las maniobras correspondientes sin entorpecer a los contiguos».La naturaleza jurídica de los locales destinados a ese uso se acerca a la comunidad especial del artículo 396 CC: descansa en la delimitación de espacios susceptibles de aprovechamiento independiente y separado que como tales se asignan con la titularidad dominical a sus dueños, y en «la existencia de una serie de los clásicos elementos comunes, que se componen, fundamentalmente, por las entradas a las vías públicas, por las viales en el interior que sirven de paso a los vehículos y demás elementos necesarios para el funcionamiento ...».

17. La STS nº 217/2016 de 6 de abril, en la que la demandada se quiere apoyar, parte de un supuesto de hecho diferente en el que el TS descarta el retracto de comuneros por inexistencia de comunidad. Se trataba de dos fincas registrales distintas, limítrofes, con distintos titulares, sin ninguna referencia a comunidad o mitades indivisas, ni cuotas de los propietarios (al punto de que en la primera instancia se había estimado el retracto de colindantes, lo que la Audiencia Provincial consideró incongruente). La finca se describía registralmente como «mitad de una casa», identificando uno de sus lindes como «la restante mitad de la casa». Aunque físicamente pudieran tener una unidad, no lo era como comunidad por cuotas, sino de dos fincas registrales diferentes con dos titulares distintos, que en algún momento se había arrendado de modo conjunto para desarrollo de un negocio de restaurante a un tercero.

18. Debemos por lo tanto estimar en este punto el recurso, revocando el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inexistencia de derecho de retracto de comuneros, y proceder al examen de la concurrencia de sus requisitos, no abordados en la instancia.

CUARTO.- Consignación.

19. No se realiza ninguna objeción en la contestación relativa a la consignación del precio. La demanda, a este respecto, dada la indeterminación de la parte del precio correspondiente a la plaza de garaje, había realizado una propuesta, y solicitado (otrosí cuarto en relación con el hecho sexto) que por el juzgado se le facilitara número de cuenta para realizar la consignación. El decreto de admisión de la demanda, de 30 de noviembre de 2020, en el fundamento de derecho quinto indicó que "La parte actora acompaña a la demanda los documentos exigidos en el art. 266.1º LEC y ha efectuado la consignación o caución prevista legalmente",y en la parte dispositiva que "AL OTROSI IV se tiene por efectuada la consignación de 7.562,00 euros exigida en el Código Civil".

20. Si bien el artículo 266.3 LEC (tras la LO 7/2015, artículo 266.2º) exige acompañar a la demanda «[l]os documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere», el TC rechaza la existencia de este requisito de admisión a trámite de la demanda de retracto, (la oposición a la apelación plantea el defecto, negando la consignación, como un obstáculo para la admisión del recurso) ya que no cabe derivarlo del art. 1518 CC, considerando que se trata de un presupuesto material para el ejercicio o consumación del retracto una vez obtenida sentencia estimatoria. Así la STC 115/2015 de 8 de junio expone la doctrina de la sala, una vez derogado el art. 1618.2 LEC de 1881 y según la norma del art. 266.3 LEC (el subrayado es nuestro):

«Fue precisamente en la STC 144/2004, de 13 de septiembre (...) cuando tuvimos ocasión de examinar la nueva regla procesal aplicable, llegando entonces a la conclusión inequívoca de que el tenor literal del nuevo art. 266.3 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) presentaba una diferencia sustancial frente a la norma precedente, pues pasaba a condicionar "la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto [...] a que se exija por ley o contrato" (FJ 4). De acuerdo con esta nueva redacción, concluimos en la citada STC 144/2004 que se había conculcado el derecho de acceso a la jurisdicción, pues ni el contrato contemplaba carga alguna de consignar ni del art. 1518 del Código civil (CC ) podía deducirse requisito procesal de ningún tipo. Según el propio Tribunal había señalado previamente ( STC 145/1998, de 30 de junio , FJ 4), dicha norma del Código civil contempla un simple reembolso del precio de transmisión como "presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retractopor parte del retrayente".

»En este mismo sentido nos pronunciamos después en la STC 127/2008, de 27 de octubre (...)que la carga procesal de consignar no puede deducirse del art. 1518 CC pues "el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC " no es "un requisito para la admisión a trámite de la demanda" sino un "requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida sentencia estimatoria del mismo".Concluimos, por ello, como habíamos hecho en la anterior STC 144/2004 , que "no es posible sustentar la inadmisión de la demanda en el art. 266.3 LEC pues, como resulta del tenor literal del precepto, se condiciona la consignación a que se exija por ley o contrato, supuestos que no se dan en este caso" (FJ 3).".»

21. En todo caso, la literalidad del decreto de admisión de la demanda que tuvo por efectuada consignación de 7.562 €, y por cumplida la exigencia del artículo 266.1ª LEC, conduce a la desestimación del motivo de apelación.

QUINTO.- Plazo de caducidad.

22. Dice el artículo 1524 CC: «No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de nueve días, contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta. El retracto de comuneros excluye el de colindantes.»

23. La jurisprudencia ( STS 724/2013 de 18 de noviembre y las en ellas citadas) ha precisado que el plazo nace a partir de la consumación, no de la perfección el contrato, y que el conocimiento antes de la inscripción en el Registro (con la facilitación de la certificación de la inscripción) ha de ser un «conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción».

24. Ha quedado probado que el actor tuvo conocimiento de la venta, por boca de la vendedora, el día en que esta se verificó (4 de noviembre) habiéndose presentado demanda el 11 de noviembre, sin que a fecha de la certificación registral (7 de noviembre) la compraventa del día 4 hubiera causado aun inscripción). Además, el conocimiento el día de la venta en absoluto alcanzó a sus condiciones y detalles.

25. Procede por lo tanto estimar la pretensión de retracto condenado a los demandados al otorgamiento de la correspondiente escritura de venta. No es preciso incluir ningún apercibimiento para el caso de no verificarlo voluntariamente los condenados, toda vez que se trata de un remedio ejecutivo legalmente previsto y a su disposición ( artículo 708 LEC) .

SEXTO.- Reembolso de precio y gastos.

26. En el retracto legal (uno de los cuales es el de comuneros del art. 1522 CC) consistente en el «derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago» ( art. 1521 CC) , tendrá lugar lo dispuesto en los artículos 1511 y 1518 para el convencional. Conforme al artículo 1518 CC, «[e]l vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además: 1.º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2.º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.».

27. Dado que la escritura de compraventa consignaba un precio global de 200.000€ por la vivienda y la mitad indivisa del garaje, la demanda ofreció caución y calculó el porcentaje del precio que se podría imputar a la mitad indivisa del garaje acudiendo a los valores de referencia catastral del año 2022 para ambos inmuebles, de los que resultaría que la mitad indivisa del garaje supondría un 3,21 % el total pagado (6.420 €). Se añade un 10 % en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales (642 €), una estimación de por la parte proporcional de gastos de notaría por la compraventa del local (200 €) y por la inscripción de la mitad indivisa en el registro de la propiedad (300 €). Todo ello sin perjuicio de que pericialmente se fijara otro porcentaje del precio de vente atribuible a la mitad indivisa del garaje, y de los gastos que resultaran acreditados, que el actor se comprometía a abonar.

28. La contestación a la demanda señaló que el precio pagado, como consta en la escritura, fue de 200.000 €, conjunto por la vivienda y la mitad indivisa del garaje, si bien considera que tal precio no es el real de mercado, por lo que aporta un informe pericial (emitido por doña Ruth) del valor de mercado a fecha enero de 2023, que ascendería, para la mitad indivisa del garaje, a 22.984,53 €. En su oposición a la demanda, subsidiariamente para el caso de estimarse la acción, solicitó que se fijara el precio del retracto en dicha cantidad, debiendo además abonar el actor «los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como todos aquellos gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida a determinar en ejecución de sentencia». No precisa por lo tanto ningún gasto del contrato, pagos o gastos. Tampoco lo hace al oponerse a la apelación, donde únicamente solicita que se tenga en cuenta el precio valor asignado por la perito judicial.

29. La perito judicial Sra. Milagrosa emitió informe para determinar el valor de mercando de ambas fincas vendidas, con fecha 28-2-2024. Ofrece un valor superior al pagado según escritura 240.858,69 € por la vivienda y 45.012,56 € por la totalidad de la finca del garaje. Aclara en la vista que la mitad de este valor (22.506,28 €), de modo que precisa que el porcentaje del precio correspondiente al garaje no sería del 15,75 %, como indica al punto 9, página 12 de su informe, sino la mitad (7,8 %).

30. Tras la audiencia previa se aportó (nº 48 índice vereda) liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados correspondiente a la venta examinada (modelo 061) en el que se declara un valor de 190.000 € para la vivienda y de 10.000 € para la mitad indivisa del garaje.

31. El precio a reembolsar en el retracto (legal) es el de venta. No el precio de mercado, ni por lo tanto el valorado pericialmente, sino el realmente pagado en el momento de la compraventa, que puede no coincidir con el reflejado en la escritura o el declarado fiscalmente. En casos de discordancia con el precio fijado en la escritura (por ser éste muy bajo) y el real, se trata de garantizar la indemnidad de comprador inicial retraído, atendiendo al precio real, siempre que éste se demuestre por el comprador, y en el bien entendido que no se trata de buscar un valor de mercado, sino el realmente pagado. El precio real no es por tanto ni el valor real, ni el valor de mercado, ni el precio actual. Y pesa sobre el comprador retraído la carga de probarlo indicando esta circunstancia al contestar a la demanda.

32. Así la STS 417/2010 de 7 de julio declaró como «doctrina jurisprudencial que el precio del retracto debe ser el precio real efectivamente abonado por el comprador de tal forma que se deje a este en situación de indemnidad económica tras el retracto, aunque el precio que aparezca en la compraventa sea diferente al que luego resulte acreditado»,argumentado lo siguiente:

«Cuando esta Sala ha contrapuesto los conceptos de "precio real" a "precio de la compraventa" lo ha hecho en los llamados "casos dudosos" , donde el precio que aparece en la escritura pública de compraventa es irrisorio o notoriamente inferior al de mercado, siempre que pueda acreditarse por la parte retraída cuál fue el verdadero precio abonado por el comprador en virtud normalmente de contrato verbal o privado de compraventa en el que el precio que se pacta es el "precio real" , no el escriturado. Se pretende con ello dejar indemne al comprador inicial, que ve cómo su adquisición queda anulada en virtud del ejercicio de una acción de retracto, debiendo el retrayente abonar el precio real pagado más los gastos de la compraventa.

(...)

»Por tanto, "precio real" no significa "valor real", es decir, que no procede estimar el retracto por el valor real de tasación que resulte de la correspondiente prueba pericial, sino que el retrayente ha de pagar el precio realmente abonado por el comprador, una vez se acredite cuál fue. Y "precio real" tampoco significa "precio actual", como establece la sentencia recurrida, con lo que debe rechazarse también su argumentación acerca de que, como quiera que ha transcurrido tanto tiempo desde la compraventa (desde el 11 de febrero de 1983), el precio que el retrayente deba abonar sea el «precio actual de la finca, a determinar en ejecución de sentencia». En primer lugar, porque la jurisprudencia antes analizada rechaza que el precio del retracto sea diferente al realmente abonado por el comprador. En segundo lugar, porque tal diferente precio debió ser interesado por la parte demandada en la contestación, sin que evacuase dicho trámite(...).»

33. Según lo expuesto, debemos atender al precio venta realmente pagado, que no se discute fue globalmente de 200.000 €, resultando irrelevante la valoración de mercado que a una u otra fecha pueda realizarse pericialmente. Aunque en algunos supuestos de retracto de parte de lo que fue objeto de una venta conjunta (v.gr, STS 614/2025 de 22 de abril) el propio TS ha remitido la determinación del precio al trámite de ejecución de sentencia, al carecer de datos precisos para determinar el precio cierto de venta, en el supuesto sí los tenemos. La propia parte compradora distribuye el precio pagado en 190.000 € para la vivienda y 10.000 € para la mitad indivisa del garaje (que supone el 5 % del total pagado). Esta distribución se realiza al liquidar el ITP por el propio comprador inicial, pero respetando el precio real pagado, por lo que no cabe reprochar discordancia entre los valores fiscales y los reales.

34. Sobre los gastos, se incluyen habitualmente los impuestos (IVA, ITP) y los gastos notariales y registrales. La STS 441/2011 de 30 de junio admitió las comisiones de mediadores en determinadas circunstancias pero mantuvo la doctrina jurisprudencial que no admitía los gastos e intereses del préstamo para financiar la adquisición:

«considerar reembolsable la comisión del mediador satisfecha por el comprador cuando se pruebe que la mediación fue razonablemente necesaria para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente junto con las condiciones esenciales de la compraventa, es decir como uno más de los datos con base en los cuales el facultado para el retracto ha de decidir si lo ejercita o no.

»En cambio la misma doctrina jurisprudencial se mantiene sin matices en cuanto a los gastos e intereses del préstamo o crédito obtenido por el comprador para financiar la adquisición de la finca, pues no merecen la consideración de "gastos del contrato" ni de "pagos legítimos" hechos para la compra: en primer lugar porque su relación con la compra es solamente indirecta, y en segundo lugar porque son la consecuencia de un riesgo que libremente decide correr el comprador cuando carece de liquidez para la adquisición o prefiere realizarla acudiendo a la financiación de un tercero.»

35. En cuanto al resto de conceptos por gastos, correspondía a la parte demandada haberlos acreditado, lo que no ha hecho. Únicamente podemos por lo tanto incluir los gastos derivados del propio contrato propuestos por la parte actora retrayente: impuesto de transmisiones y la proporción de los gastos notariales y registrales (al 5 %).

SÉPTIMO.-Costas.

36. Estimado el recurso de apelación, al estimarse la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la instancia.

37. No procede condena en costas de la alzada al estimarse el recurso.