Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 48/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Dª Lorenza, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada, en procedimiento de juicio ordinario nº 1105/2022.

Conferido traslado a la parte contraria, por la misma se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Instada demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») inserta en la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca de fecha 28 de agosto de 2012, así como que se declare la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la renuncia de acciones legales, inserta en el contrato de novación firmado entre las partes de fecha 21 de marzo de 2016, contra Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa de Crédito.

La sentencia desestima íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Los pronunciamientos que se recurren son:

- La desestimación de la demanda interpuesta, al no declarar la nulidad de la cláusula impugnada por estimar la sentencia que: "El Acuerdo de modificación del Contrato inicial, que se produce en 2016 no tiene el carácter de una condición general de la contratación sino que es un contrato singular acordado y negociado entre las partes por lo que solo por los vicios del consentimiento del art. 1261 y 1300 CC podría impugnarse. De otro lado tiene el valor de una transacción extrajudicial que viene a tener la misma eficacia que la cosa juzgada";así como la declaración de imposición de costas a la parte recurrente.

A efectos expositivos, la parte actora basa los motivos del recurso en:

-a) El contrato privado firmado por las partes en el año 2016 y sus consecuencias.

-b) Nulidad de la cláusula contenida en la Escritura hipotecaria.

-c) Sobre la imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Consta acreditado como Dª Lorenza, suscribió una escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca con fecha 28 de agosto de 2012 ante el Ilustre Notario de Andalucía, Don Aurelio Nuño Vicente, número 1826 de su protocolo, por importe de 123.233,76 € , que aquélla destinaba a la adquisición de una vivienda, garaje y trastero, constituyéndose hipoteca sobre el inmueble. (Documento Nº 2 de la demanda).

Se recoge las reglas a aplicar en materia de intereses. En este sentido, la vida del préstamo se divide en períodos:

-Primer período a un tipo de interés fijo: desde la fecha de formalización de la escritura hasta el mes de julio de 2013.

-Segundo período a un tipo de interés variable: "[...]el tipo de interés aplicable al presente préstamo a partir de dicho momento será variable a razón del Euribor Oficial mas 1,25 puntos y revisable por periodos anuales [...]". El tipo de interés se determinará adicionando al tipo de referencia, el EURIBOR, un diferencial de 1.25%

puntos porcentuales.

A pesar de haber pactado un tipo de interés variable, la entidad demandada introdujo en el contrato de préstamo una cláusula que limita a la baja el tipo de interés variable (cláusula «suelo»). Debido a la aplicación de esta cláusula, cada vez que la suma del Euribor más el diferencial esté por debajo del tipo fijado como "cláusula suelo", se aplicará dicho tipo mínimo pactado." Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta Cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3,50%, cualquiera que sea la variación que se produzca."

El 28 de agosto de 2012, es decir con esa misma fecha, se formalizó la escritura de ampliación de importe y financiación del seguro de protección de pagos, siendo la finalidad de la misma, proceder a la ampliación del referido préstamo en una cantidad de 1.962,30 €, pasando el principal del préstamo a 125.196,06 €, quedando el resto de condiciones inalteradas.

El 21 de marzo de 2016, la entidad demandada ofreció a la parte actora el acuerdo de novación, de forma unilateral ofreció a la parte actora la modificación de la cláusula suelo inserta en la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca eliminándola y modificando el diferencial en 0,75 puntos, según se recoge en el propio documento: "Eliminación de la clausula suelo hasta el vencimiento del préstamo, fijando a partir de la fecha más próxima de facturación de conformidad a la escritura de préstamo, el diferencial en 0,75 puntos, sobre el tipo de referencia. A partir de la siguiente revisión, en el supuesto de que éste sea un préstamo donde el tipo de interés depende de la contratación de productos, el diferencial indicado se mantendrá si se tienen contratados los productos indicados en la escritura. En caso incumplimiento de contratación de productos, la revisión del tipo de interés se realizará mediante un incremento del diferencial en los mismos puntos o proporción que los recogidos en la escritura de hipoteca.".

Además,la entidad demanda incluyó en el pacto una cláusula de renuncia de acciones legales, con la siguiente redacción: "La aceptación de cualquiera de las opciones (1, 2, 3 o 4, anteriores), supondrá la formalización de contrato de modificación de préstamo hipotecario donde de forma expresa la parte prestataria renunciará a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial), sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo)

[...]

Con la firma del presente acuerdo, ambas partes declaran que nada tienen que reclamarse respecto a la cláusula suelo, por tanto, la parte prestataria renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)."

La parte apelante niega en primer lugar que la entidad financiera demandada haya acreditado que la cláusula suelo hubiera sido negociada por las partes.

Para resolver la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En la sentencia de instancia no fundamenta el carácter negociado o no de la cláusula suelo impugnada, solamente hace referencia a que el Acuerdo de modificación del Contrato inicial, que se produce en 2016 no tiene el carácter de una condición general de la contratación sino que es un contrato singular acordado y negociado entre las partes por lo que solo por los vicios del consentimiento del art. 1261 y 1300 del C.C. podría impugnarse.

Esta Sala no comparte los argumentos ofrecidos en la instancia, en relación a la pretensión referida a la nulidad de la clausula suelo de la escritura de 28 de agosto de 2012, al referirse con respecto a la solicitud de la actora, al pacto privado de transacción extrajudicial, de 21 de marzo de 2016, no tiene el carácter de una condición general de la contratación sino que es un contrato singular acordado y negociado entre las partes.

Dado que los argumentos expuestos por la entidad financiera no han permitido acreditar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por la prestataria, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación ( STS de 3 de junio de 2016).

CUARTO.-Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, ésta ha de ser sometida a un control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 "Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo".

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

La parte demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se explique la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado cual fue la información recibida por la prestataria acerca del alcance de la cláusula suelo impugnada.

En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017).

QUINTO.-Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que la misma, no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contienen en la escritura pública autorizadas por el Notario de Andalucía, Dº Aurelio Nuño Vicente, número 1826 de su protocolo, de fecha 28 de agosto de 2012.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2017, se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

SEXTO.-En el ámbito específico de los contratos de novación de la cláusula suelo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, asunto C-452/18, de fecha 9 de Julio de 2020 reconoce que las cláusulas insertas en estos contratos novatorios son condiciones generales de la contratación:

" 33 El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba,C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).

34 Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula.

La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula (...).

39 De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. "

El Tribunal Supremo en sus sentencias n.º 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre y que reitera en sus sentencias n.º 63/2021 de 9 de febrero de 2021 y la n.º 216/2021 de 20 de abril de 2021, considera que la cláusula de renuncia de acciones inserta en estos contratos son cláusulas no negociadas individualmente, predispuestas y, por tanto, se debe entrar a valorar su abusividad:

"Al resolver el motivo segundo, hemos partido de la consideración de que tanto la cláusula que modifica el suelo, como la de renuncia al ejercicio de acciones fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a los clientes lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y los clientes lo aceptaron, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo."

En consecuencia, no es suficiente para que exista negociación que el consumidor haya aceptado una concreta estipulación, que haya escogido entre diversas ofertas, ni que haya podido influir en ella, si no que efectivamente lo haya hecho ( STS nº 406/2012, de 18 de junio, STS 649/2017, de 29 de noviembre, por todas).

En el presente caso, la celebración del contrato de novación se inserta dentro de una política general de renegociación de los contratos de préstamo que tenían cláusula suelo, y que las entidades bancarias, como la demandada, comenzaron a realizar, principalmente, a raíz de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo del 9 de mayo de 2013.

Lo que evidencia que la parte actora no pudo influir en la redacción de estas cláusulas.

A lo que hay que añadir que la parte actora no recibió por parte de la entidad bancaria documentación previa sobre el contrato de novación, ni se le dio una copia del contrato para que previamente pudiera tener un conocimiento del mismo que le permitiera negociar las cláusulas.

La cláusula relativa a la renuncia de acciones legales "futuras" y relativas a derechos reconocidos en la Directiva 93/13, predispuesta en un contrato firmado entre un profesional y un consumidor, es abusiva y consecuentemente nula de pleno derecho, además de que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la ya mencionada sentencia de fecha 9 de Julio de 2020, asunto C-452/18 así lo declara, en concreto:

"77 (...) el artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

(...)la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor."

La razón de declarar la nulidad de la cláusula por "sí misma", está en el art. 3, apartado 1 de la Directiva 93/13, en relación con el punto 1, letra q) del Anexo: "q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante."

Se trata de una cláusula de renuncia genérica, pues la actora renuncia a futuro y a interponer cualquier acción derivada del préstamo hipotecario: "a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos en relación al préstamo hipotecario".No se limita a renunciar sobre las acciones derivadas de la cláusula suelo, sino que va más allá, y se renuncia a futuro a todas y a cualquier acción derivada del préstamo hipotecario.

El propio Tribunal Supremo en su sentencia n.º 529/2021 de 13 de julio de 2021 reconoce la nulidad de una cláusula de renuncia de acciones genérica idéntica a la del presente procedimiento: "En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez."

En consecuencia, la cláusula de renuncia a acciones legales genérica inserta en el contrato de novación firmado entre las partes, no vincula al consumidor, es nula y se tendrá por no puesta.

Así mismo, dicha cláusula es abusiva y consecuentemente nula en virtud del artículo 10 del TRLGDCU que regula la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario:

"La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil .";para a continuación enumerar en el art. 86.7 TRLGDCU las Cláusulas consideradas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario recogidos: "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario."

La cláusula de renuncia de acciones es nula y, en consecuencia, no nos encontramos ante una transacción prevista en los art. 1809 y 1819 del Código Civil que impida entrar a conocer sobre el fondo del asunto por tener lo transigido efecto de cosa juzgada ( art. 1816 Código Civil) . Por tanto, puede entrarse a conocer sobre la abusividad y nulidad de la cláusula suelo inicial, contrariamente a lo fundamentado en la sentencia, que procede revocar en su integridad.

SEPTIMO.-Dado que la estimación del recurso supone la estimación de la demanda, si bien, con los efectos inherentes a la declaración de nulidad de la clausula suelo, según se ha expuesto, en cuanto a eliminación de la citada cláusula del contrato teniéndola por no puesta, las consecuencias referidas a la condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, sin que proceda la condena a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de su aplicación, ya que la misma dejó de aplicarse a partir del pacto de 21 de marzo de 2016, y cuya nulidad hemos declarado respecto al pacto de renuncia de acciones legales, no en cuanto a la eliminación de la clausula suelo contenida en el mismo, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.

OCTAVO.-Al haberse estimado el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia, art 398 de la L.E.C.