PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.En la demanda la que dio lugar al presente litigio Clemente solicitó la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving que le fue ofrecido por la demandada Santander Consumer Finance S.A. por incumplir el requisito de la forma escrita impuesto por la legislación sobre crédito al consumo y, adicionalmente, por incumplimiento de los controles de incorporación y de transparencia. Con carácter subsidiario solicitó la nulidad por abusivas de las eventuales cláusulas que regularan el interés remuneratorio, las comisiones por retrasos o impagos, la facultad de la entidad financiera de modificar el contrato unilateralmente y la capitalización de intereses. Alegó, en síntesis, que la tarjeta de crédito le había sido ofrecida a través de una llamada telefónica y que dicha tarjeta le fue efectivamente remitida, pero sin acompañar el contrato, por lo que recientemente había requerido a la demandada en tres ocasiones para que le remitieran dicho contrato, sin lograrlo.
2.La demandada se opuso a la demanda con el argumento esencial de que si el demandante no acreditaba documentalmente la existencia del contrato y sus condiciones la demanda debía ser necesariamente desestimada. Alegó que el contrato databa del mes de marzo de 2002, que no tenía obligación de conservarlo porque había transcurrido el plazo de 6 años, y que la liquidación de los movimientos de los 12 primeros años de la tarjeta evidenciaba que no se había aplicado ningún interés remuneratorio porque la forma de pago aplicada fue el pago a fin de mes.
3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por falta de prueba de los hechos constitutivos de la demanda e impuso las costas a la parte actora. Consideró probada la existencia de la relación contractual, pero desconocidas sus cláusulas o condiciones, y añadió que el demandante debería haber instado antes de iniciar este procedimiento la obtención de la documentación contractual a través de las diligencias preliminares o de un juicio declarativo.
4.El demandante ha formulado recurso de apelación en el que alega la nulidad radical del contrato por falta de forma escrita y de firma.
5.La demandada se ha opuesto al recurso de apelación mediante escrito en el que se adhiere a la razón decisoria de la sentencia e insiste en que no tiene obligación de conservar la documentación contractual más allá del plazo de seis años.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso de apelación
1.Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión las partes litigantes.
2.Es un hecho acreditado por el expreso reconocimiento de ambas partes que en marzo de 2002 se concertó entre ellas un contrato de tarjeta de crédito que dio lugar a la emisión y entrega de una tarjeta de crédito al demandante. Dicho contrato está identificado como tarjeta revolving NUM000.
3.No existe ninguna prueba de que el contrato fuera realmente elaborado por la demandada ni firmado por el demandante. Antes de la interposición de la demanda, el abogado del demandante, designado de oficio tras el reconocimiento de su derecho a la justicia gratuita, requirió en tres ocasiones a la parte demandada para que le entregara una copia del contrato firmado, junto con los extractos de los movimientos de la tarjeta y el cuadro de amortización completo, con el fin de conocer fehacientemente el capital dispuesto, el tipo de interés efectivo y el total de las cantidades abonadas por todos los conceptos. Indicó en dicha solicitud, como hizo más tarde en la demanda, que en la tarjeta fue ofrecida telefónicamente y que nunca se recibió la copia del contrato. Los requerimientos de documentación están fechados el 19 de julio, el 7 de noviembre y el 15 de diciembre de 2022 (documentos 2 a 4 de la demanda).
4.La entidad demandada no ha aportado ningún documento con su contestación a la demanda. En el cuerpo de la misma se insertan algunas imágenes que, según afirma, corresponden a la liquidación de los movimientos de la tarjeta del período comprendido entre el 7 de mayo de 2002 y el 1 de julio de 2014 y a un extracto mensual del mes de febrero de 2014. Sin embargo, la falta de la aportación de los documentos que sustentan esas imágenes no puede soslayarse mediante la simple inserción de las mismas en la contestación a la demanda, en lo que constituiría una forma irregular de incorporación de documentos al proceso que no puede ser admitida, pues incumple todos los requisitos establecidos al efecto en los arts. 265 y 268 LEC.
5.El documento aportado por el demandante en la audiencia previa acredita que en el mes de febrero de 2022 el contrato seguía vigente y que, a pesar de que la forma de pago habitual que se indica en dicho documento es el "pago a fin de mes", el sistema de amortización realmente aplicado es el propio del crédito revolving. En la fecha indicada la cuota cargada fue de 180,41 €, aunque se indicaba como "cuota habitual revolving"la suma de 250 € mensuales. El tipo deudor/CER oscilaba entre el 19,20 y el 21,26% y el saldo deudor se cifró en 4.088,11 €.
6.No es controvertida la condición legal de consumidor del demandante.
TERCERO.- Los requisitos de forma del contrato y el deber de conservación de los documentos contractuales por las entidades bancarias
1.Antes de analizar los argumentos del recurso es necesario exponer el marco jurídico de los requisitos de forma del contrato litigioso y las obligaciones que deben cumplir las entidades bancarias y financieras en la conservación de los documentos contractuales, ya que la tesis de la contestación a la demanda es que esa obligación no se prolonga más allá de los seis años y que esta es la razón por la que no ha podido aportar el ejemplar escrito y firmado del contrato controvertido. La sentencia recurrida entiende implícitamente que es así y hace recaer sobre el consumidor demandante las consecuencias de lo que considera que es un déficit de prueba de hechos constitutivos que le resulta imputable y, por tanto, perjudicial.
2.Sobre la primera cuestión, el art. 6.1 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, que es la aplicable por razones temporales, establece que los contratos sometidos a dicha ley deben constar por escrito y que el incumplimiento de la forma escrita da lugar a la nulidad del contrato. Las mismas previsiones constan en la posterior Ley 16/2011, de 24 de junio, en su artículo 16.
3.Respecto del deber de conservación de la documentación contractual existe una abundante normativa sectorial sobre la materia ( art. 3.m], de la Directiva 2008/48/CE, art. 16.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, art. 7 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y norma novena de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España), que no resulta aplicable al caso por razones temporales, ya que está probado que la relación contractual se inició en marzo de 2002.
4.Por razón de la fecha del contrato, serán de aplicación el art. 7 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito ("[c]uando lo solicite el cliente, las Entidades de crédito deberán hacerle entrega del correspondiente ejemplar del documento contractual en que se formalice su operación, suscrito, además de por el cliente, por persona con poder para obligar a la Entidad")y la norma 6.2 de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela ("[l]a entidad retendrá y conservará copia firmada por el cliente del documento contractual [...]".
5.En la STS 547/2021, de 19 de julio, expone la doctrina general del TS sobre el deber de conservación de la documentación contractual por las entidades bancarias, en los siguientes términos:
(i)Las normas sectoriales sobre conservación de la documentación bancaria no establecen las consecuencias jurídico-privadas del incumplimiento por parte de las entidades de esta obligación, pero no cabe duda de que la entrega de la documentación contractual es exigible ( arts. 1258 y 1096 CC) , con independencia, naturalmente, de otras consecuencias que puedan derivarse en cada caso de la falta de cumplimiento (por ejemplo, pueden determinar la falta de incorporación de aspectos no recogidos adecuadamente en el contrato).
(ii)La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC) . La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.
(iii)Las normas sectoriales no regulan el momento exacto en el que las entidades deben hacer entrega del contrato. En función de las circunstancias, debe reconocerse al cliente la posibilidad de solicitar su entrega durante el tiempo que se mantenga la relación contractual.
(iv)En casos en los que los clientes han presentado contra una entidad una demanda (la sentencia refiere los ejemplos de reclamaciones de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba) se ha rechazado que el art. 30.1 CCom "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas". Se citan, a este respecto las STS 1046/2001, de 14 de noviembre, 277/2006, de 24 de marzo, y 323/2008, de 12 de mayo).
(v)Ello implica que ni el art. 30.1 Ccom ni las normas sectoriales sobre conservación de documentación bancaria exoneran "de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada".
(vi)Cuando el cliente invoque, dentro de plazo, la tutela de un interés concreto respecto del cumplimiento de un contrato, la entidad demandada no pueda basar su defensa en que ya no conserva la documentación relativa al contrato por no estar obligada a ello si, por las circunstancias, la prueba del hecho que le favorecería corre a su cargo.
6.La STJUE de 12 de octubre de 2023 (asunto C-326/22) dio respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal polaco en la que se preguntaba si el artículo 16.1 de la Directiva 2008/48, interpretado a la luz del principio de efectividad del Derecho de la Unión, debía interpretarse en el sentido de que un consumidor podía puede exigir al prestamista una copia del contrato y de toda la información relativa al reembolso del crédito que no figura en el propio contrato, pero que era necesaria para comprobar el cálculo de la cantidad adeudada por el prestamista en concepto de reducción del coste total del crédito resultante de su reembolso anticipado y para permitir al consumidor presentar una eventual demanda para recuperar esa cantidad.
El apartado 32 de la sentencia recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la definición de «soporte duradero» contenida en el artículo 3.m), de la Directiva 2008/48, a lo que el apartado 33 añade que "[e]n la medida en que la posesión efectiva de esos documentos y de la información que contienen es indispensable para tales fines, la entrega por parte del prestamista de una copia de estos al consumidor que ya no disponga de ellos debe erigirse, igualmente, en obligación".
Aunque la sentencia se refiere a la Directiva 2008/48, la doctrina que expone puede considerarse aplicable, al menos como guía interpretativa, a los contratos firmados durante la vigencia de la Directiva 87/102/CEE, que era la vigente a la fecha del contrato litigioso.
CUARTO.- Vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba. Estimación del recurso
1.El recurso de apelación debe ser estimado porque la sentencia recurrida vulnera las reglas de distribución de la carga de la prueba y no ha aplicado correctamente las consecuencias del incumplimiento por la entidad bancaria demandada del requisito de forma escrita del contrato litigioso y/o de su deber de conservar la documentación contractual, en el caso, no probado, de que dicho contrato realmente hubiera sido redactado y firmado.
2.Se infringe el art. 217 LEC cuando se atribuyen las consecuencias negativas de algún hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración. La jurisprudencia del TS sobre este particular es tan abundante como reiterada y bastará la cita de las STS 529/2023, de 18 de abril, y 379/2023, de 16 de marzo, que, con reseña de otras muchas sentencias, recuerdan lo esencial:
"La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".
3.La normativa sectorial expuesta en el apartado anterior y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria imponen a la parte demandada la carga de probar que el contrato escrito existe y está debidamente firmado por el demandante. No hay duda de que ha incumplido con dicha carga, por lo que la falta de prueba de esos dos extremos solo puede perjudicar a la demandada, y no al demandante.
4.A iguales conclusiones hemos llegado en las sentencias de esta sala 123/2024, de 13 de marzo, 294/2023, de 8 de junio, y en las citadas por ella, que explican lo siguiente:
"[C] ciertamente, lo que el actor no ha acreditado es el concreto contenido documentado que tenían los contratos, con una omisión que, sin embargo, en nada puede perjudicarle. En efecto, en la sentencia de primer grado se afirma que no es posible conocer las concretas condiciones que rigen las relaciones contractuales, con una omisión cuyas consecuencias había de soportar la entidad demandada. Conclusión que ha de compartirse [...] en virtud de la matización que en el régimen de distribución de la carga de la prueba establece el apartado 7º del art. 217 [...], que resulta aquí de aplicación una vez que el actor intentó por los medios a su alcance obtener una copia de los contratos que ahora cuestiona, y la entidad, en lugar de cumplir con la obligación de entregarlos [...] no aporta una sola razón en la que se pueda fundar la hipotética imposibilidad de traer a los autos tales contratos, sino, además, porque, como recordaba la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2023 , sobre ella pesa, tanto el deber de conservación documental que establece el art. 30 del Código de Comercio , como el de aportar al cliente la copia de los contratos que tenga suscritos con él, tal y como resulta de la Orden EHA/2899/2011 [...], al igual que resultaba con anterioridad de la Orden de 12 de diciembre de 1989 [...])".
5.Las consecuencias de todo ello se establecen claramente en las normas citadas: el contrato es nulo por falta de forma de escrita ( arts. 6.1 y 7 LCCC/1995) y por no superación del control de incorporación ( artículos 5 y 7 LCGC, que establecen -art. 7.a]- que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato[...]).
Como explicamos en las sentencias de esta sala citadas en el apartado anterior ante casos similares:
"Con razón dice, por ello, la sentencia apelada que no puede entenderse que el actor tuviera conocimiento de esas condiciones [...], ni por tanto, que se haya cumplido con las exigencias de inclusión de aquellas previsiones que resultan de los arts. 5.5 º y 7 de la Ley 7/1998 , de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el art. 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , pues, en definitiva, ni puede afirmarse que el contratante hubiera tenido la oportunidad real de conocer y asumir tales previsiones, ni tampoco, por razones evidentes, que las mismas cumplan con los criterios de claridad gramatical y comprensibilidad que resultan de esas normas. Algo que por igual concluíamos, en supuestos similares de falta de aportación documental y entre otras, en nuestras sentencias de 17 de febrero y 18 de mayo de 2023 ; como también lo hacen las de esta Audiencia de 20 febrero de 2023 (Sec. 6 ª) o de 23 de diciembre de 2022 (Sec. 5 ª).
Siendo así, es innecesario entrar a valorar si [...] aquellas condiciones que rigen los contratos cumplen con unas exigencias de transparencia destinadas a asegurar que (así, p. ej., STS de 14 de febrero de 2023 , con cuantas cita) "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".
Y ello sin perjuicio de señalar, a mayor abundamiento y por agotar la cuestión, que, si falta la documentación contractual, y si, además, está ausente toda prueba sobre la existencia de cualquier información precontractual -esencial, como recalcan esas resoluciones, para valorar el cumplimiento de esa exigencia- por igual habría de concluirse en que no existe demostración alguna de que el actor fuera conocedor antes de aceptar los contratos de la carga económica, ni de la posición jurídica en que quedaba con su suscripción. Y no es de olvidar que, como las partes tienen asumido, lo que incorporaban era la amortización mediante el conocido sistema revolving, con el que, como recoge ahora el preámbulo de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, quedaba expuesto a la posibilidad de que "la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida", con unas consecuencias que, como constantemente viene afirmando esta Sala, explican el desequilibrio importante que, en contra de las exigencias de la buena fe, puede ocasionar ese sistema, pues, el contratante suscribe una operación en la que indudablemente tiene que ser consciente de que debe abonar un interés por la concesión del crédito, pero no, a falta de aquella transparencia, de esas graves consecuencias económicas, aún más acrecentadas por el establecimiento de unos intereses con una tasa elevada, y susceptibles de provocar lo que, en afortunada expresión, se ha llamado crédito cautivo, que, en una negociación individualizada, y con un trato leal y equitativo, no cabe entender que fueran aceptadas por quien lo hizo. En definitiva, una naturaleza abusiva que impide acogerse al argumento añadido de la apelante de que no es posible un control de precios, cuando lo que se controlan son simplemente los efectos desequilibrados que se producen por el establecimiento sin la necesaria transparencia del aludido sistema de amortización".
6.En conclusión, el recurso de apelación debe ser estimado y, con él, también la demanda, en cuanto a su acción principal, con la matización de que no existe ninguna prueba de que el contrato fuera usurario. No es la usura la causa de la nulidad contractual que se aprecia, sino el incumplimiento de los requisitos de forma escrita y la no superación del control de incorporación, por lo que los efectos de la nulidad no son los previstos en el artículo 3 LRU, sino los del artículo 1303 CC: las partes deberán reintegrarse lo percibido en virtud del contrato, más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos, a determinar en ejecución de sentencia.
QUINTO.- Costas
1.La estimación de la demanda en los términos expuestos cumple los requisitos de la estimación sustancial, ya que únicamente se han modulado los efectos de la nulidad contractual para ajustarlos al artículo 1303 CC. Por ello, en aplicación del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada. A igual solución se llegaría incluso aunque la estimación fuera considerada como parcial, por aplicación del principio de efectividad de la Directiva 93/13, en la forma en la que ha sido interpretada por el TS y por el TJUE (entre otras muchas STS 956/2024, de 8 de julio, que recoge la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19)
2.La estimación del recurso justifica que no hagamos expresa imposición de las costas procesales (art. 398, en la redacción aplicable al caso).
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
