Sentencia Civil 1651/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 935/2025 de 18 de diciembre del 2025

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia que estima la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y de la comisión de subrogación, en relación a la escritura de 2007; y la cláusula gastos y de posiciones deudoras en relación a la escritura de 2013, condenando a la demandada al abono de las cantidades correspondientes consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas, más intereses y costas de la primera instancia.

2.- La recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: a) improcedente declaración de nulidad de la comisión de posiciones deudoras; b) satisfacción extraprocesal al haber sido eliminada la cláusula gastos; c) falta de acreditación del pago de los gastos de notaria y registro de ambas escrituras; d) validez de la comisión de subrogación; e) prescripción de la acción de restitución; y f) indebida condena al pago de las costas por serias dudas de derecho.

3.- Por los apelados se oponen al recurso y solicitan la desestimación del mismo, confirmando la sentencia apelada.

Segundo:Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

4.-A través de este motivo de apelación se impugna la declaración de nulidad en la sentencia apelada de la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de 30 de agosto de 2013 (documento nº 2 de la demanda). Vuelve a reiterar los argumentos habituales que sostiene en otros recursos de apelación la misma entidad de crédito apelante para justificar la validez de esta cláusula, como son que tal comisión forma parte del precio, que está autorizada por la normativa bancaria al responder a un servicio efectivamente prestado al cliente, en beneficio del mismo, y que cumple los requisitos de claridad y transparencia. Esta cuestión ha sido resuelta repetidamente en este Tribunal, con argumentos últimamente reforzados con la más reciente jurisprudencia del TS, y así, entre otras, las nº 399/2020, de fecha 2 de mayo, 431/2020 de fecha 14 de mayo, y 788/2020, de 24 de septiembre.

5.- Se trata de una cláusula de naturaleza accesoria, que en modo alguno forma parte del precio, como sí lo son los intereses remuneratorios pactados, que regula una comisión que la entidad prestamista pretende percibir por el concepto referido de "reclamación de posiciones deudoras", esto es, por reclamar cuotas del préstamo impagadas. Es claro, por tanto, que está sujeta a control de contenido y, como toda comisión, debe responder a un servicio solicitado o gasto habido, para su validez.

6.- Las comisiones objeto de este procedimiento se contienen en la escritura de préstamo hipotecario de 30 de agosto de 2013 (documento nº 2 de la demanda), fijándose en la misma una comisión por recibo impagado de 35 €, por los gastos de gestión de impagados, devengándose la misma en el momento de la reclamación de pago al deudor.

7.- Dicha comisión es nula de pleno derecho, por abusiva, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable en relación con la propia redacción de la cláusula discutida. Tras la STS 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión "una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización",declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula discutida es, incluso, más genéricas que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a lo términos en que están redactadas. De hecho, en la escritura de 2013, se genera y liquida cuando se haga la reclamación, pero sin justificar qué tipo de gestiones debe realizar la entidad de crédito.

8.- La STS 566/2019, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma: "3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ".

9.- Aplicando la anterior doctrina, dada la generalidad de la fórmula empleada en la cláusula combatida, que incluso genera el pago de la comisión aunque no exista reclamación de la entidad de crédito, siendo suficiente el mero impago, comisión en la que no se discriminan periodos de mora, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, solapa gastos y servicios y se refiere a un riesgo ya cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, como son los intereses de demora, es una cláusula de naturaleza abusiva, lo que justifica la nulidad declarada que debe de ser confirmada.

Tercero:Impugnaciones realizadas en relación a la cláusula gastos declarada nula en ambas escrituras.

10.-Dentro de este fundamento se dará respuesta a los dos motivos relativos a la cláusula gastos incluida tanto en la escritura de 5 de julio de 2007 como la de 30 de agosto de 2013 planteados por la parte recurrente.

11.- En primer lugar, se alega la satisfacción extraprocesal en relación a la cláusula gastos al haber sido eliminada la misma de oficio por la propia entidad de crédito, tal como se justifica en el documento nº 3 de la contestación de la demanda. Dicho documento se corresponde con la respuesta dada por CaixaBank a la reclamación extrajudicial realizada con fecha 2 de junio de 2022 (documento nº 6 de la demanda). Es cierto que en la misma expresamente se excluye la aplicación de la cláusula suelo del contrato. No obstante, ello no implica la satisfacción extraprocesal pretendida.

12.- Por un lado, en contra de lo señalado en el recurso, no existe una exclusión de oficio, sino en virtud de la concreta intimación de la parte prestataria, debiendo destacar que hubo una primera reclamación extrajudicial en 2017 (documento nº 7 de la demanda) en los mismos términos que no fue atendida en aquel momento por Bankia. Por otro lado, y como principal motivo de rechazo del presente motivo, hay que tener en cuenta que, aunque se declara la exclusión del contrato de la cláusula gastos, se rechaza en dicho documento nº 3 de la contestación las consecuencias económicas derivadas de dicha exclusión pues, con respecto a la escritura de 2007 se alega la prescripción de la acción y con relación a la de 2013 una serie de motivos derivados de la titularidad de la cuenta, de forma que, en ninguno de estos casos, se ha llevado a cabo la restitución económica aparejada a la nulidad de la citada cláusula de gastos. Por ello, la parte actora se ha visto obligada a acudir a este proceso para el ejercicio de la acción de restitución y no puede estimarse la pretendida satisfacción extraprocesal.

13.- En segundo lugar, se alega la falta de acreditación del pago de los gastos de notaría y registro de ambas escrituras al no aportarse facturas. Dicho motivo debe de ser desestimado, pues con la demanda se aportó como documento nº 3, la factura emitida por la gestoría con la liquidación de la provisión de fondos realizada por el prestatario, en la que se desglosan el importe de la notaría y del registro, sin que exista duda alguna de que la misma se corresponde con la escritura de 5 de julio de 2007, por la fecha de emisión de la factura y los conceptos que se integran en la misma. Dicho documento, de forma reiterada, ha sido reconocido por este tribunal como hábil a los efectos de acreditar el pago de los gastos reclamados, aunque no se aporte la correspondiente factura.

14.- Por su parte, como documentos nº 4 y 5 de la demanda se aportan, en primer lugar, la factura de notaría de la escritura de novación de 30 de agosto de 2013, sin que exista motivo alguno, dada la fecha de dicha factura en relación con la fecha de la escritura, así como los conceptos que se integran en la misma para entender que no se corresponde a la escritura objeto de este proceso, y, en segundo lugar, la factura correspondiente a los gastos de gestoría de la hipoteca de novación, referidos a una escritura en la que existe una ampliación de capital por 6.062,30 € que en la misma cantidad en la que se amplía el capital en la citada escritura de novación.

Cuarto:Examen de la validez de la comisión de subrogación.

15.- El siguiente motivo de apelación radica en la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de subrogación alegando la validez de la misma derivada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de alteración de dicha doctrina por la jurisprudencia comunitaria, la superación del control de transparencia y la correspondencia con servicios efectivamente prestados por la entidad de crédito con carácter previo a la concesión del préstamo. Debemos destacar que la comisión de subrogación se corresponde en su origen y finalidad con la comisión de apertura, como reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia, de manera que todo lo señalado en los apartados posteriores sobre la comisión de apertura es igualmente aplicable a la comisión de subrogación que es objeto del presente recurso.

16.- En relación a la comisión de apertura, y por extensión de subrogación, debemos de señalar que el examen de su abusividad queda marcado por la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ), poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Posteriormente se han dictado las SSTJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/24) y las SSTS 964/25 y 965/25, de 17 de junio. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de este conjunto de resoluciones.

17.- La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de subrogación no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE "una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio",tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse "que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio"(parágrafo 23).

18.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura/subrogación del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

19.- Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC.

20.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato",que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

21.- La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Así en su parágrafo 30 señala que "...la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...".Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que "...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..." (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que "... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"(parágrafo 32).

22.- Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra. 23.- Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

24.- Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

25.- En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Criterio igualmente destacado por la STS 816/23.

26.- En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

27.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa bancaria aplicable, en atención a la fecha en la que se otorgó la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, de fecha 5 de julio de 2007, lo que implica que regía las previsiones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En la misma, se impone en su artículo 3.1 a las entidades de crédito la obligación de entregar un folleto con un contenido mínimo en los términos del anexo I de dicha norma. Debe añadirse que, en su artículo 4.3 de dicha OM, establece que el folleto indicará los gastos preparatorios de la operación que se considerarían a cargo del cliente, aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse. En caso de accederse a la concesión del préstamo, la entidad, por imperativo del artículo 5 OM, estaría obligada a la entrega al cliente de una oferta vinculante, por escrito y con aportación de las condiciones financieras aplicables al mismo, conforme al contenido del anexo II de la citada Orden Ministerial.

28.- Las consecuencias que se desprenden del régimen normativo anterior son: a) es obligación de la entidad de crédito y no del cliente, la de evaluar el nivel de solvencia del mismo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo, sin perjuicio de la necesidad de que el cliente colabore con la entidad en dicho examen de solvencia; b) la entidad de crédito debe de cumplir unos altos estándares de información precontractual, correspondiendo a dicha entidad la carga de la prueba que justifique el cumplimiento de tales obligaciones; y c) en relación a las comisiones, las mismas deben de corresponder a servicios prestados efectivamente, expresamente solicitados por el cliente.

29.- Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."(apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). Dicho concepto es reiterado en el artículo 5 de la Ley 2/2009, sin que en la OEHA 2899/11, se incluya definición de dicha comisión de apertura. De nuevo es reiterada en términos semejantes por el artículo 14 de la Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario.

30.- Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar, no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

31.- En segundo lugar, es una comisión que redunda sólo en beneficio e la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos. En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario".No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

32.- En tercer lugar, no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica trasladar costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

33.- En definitiva, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023, dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

34.- Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17), viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

35.- La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de16 de marzo de 2023. Dichos criterios vuelven a ser reiterados en las STS 964 y 965/25, de 17 de junio. Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por las citadas SSTS de 29 de mayo de 2023 y 17 de junio de 2025, sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en dichas resoluciones, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados.

Quinto:Análisis del caso concreto objeto de esta alzada.

36.- En el presente caso, los actores otorgaron escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de 5 de julio de 2007 en cuya cláusula cuarta, dentro del apartado correspondiente a la novación modificativa que hace constar: "La subrogación en el préstamo devenga en favor de Bancaja una comisión por subrogación por cambio de deudor, de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50 %) que se devenga y liquida en el día de hoy"

(documento nº 1 de la demanda). Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC. Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

37.- En primer lugar, debemos comprobar sí es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar es que no se ha aportado ninguna de la documentación precontractual exigida por la legislación bancaria, por lo que no queda constancia ni de la entrega del folleto informativo previo ni de la oferta vinculante, lo que implica que se desconoce qué información precontractual fue facilitada al consumidor, tanto en relación a su contenido general como al contenido específico de la comisión de subrogación objeto de este recurso. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor. Tampoco existe ningún hecho que justifique que en la contratación hipotecaria se daba de dar un tratamiento diferente a la información precontractual. De hecho, conforme a la legislación vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, era exigible un alto nivel de información precontractual a la entidad prestamista que, como consecuencia de la falta de prueba, se desconoce sí se cumplió o no, lo que incide en la falta de conocimiento del consumidor de los servicios que remuneraba por esta comisión.

En la contestación de la demanda no se aporta documento alguno de los relativos a la información precontractual de la comisión por subrogación. Solo se aportan dos documentos referidos a dicha comisión de naturaleza totalmente inanes a efectos probatorios como son unos folletos publicitarios (documento nº 5) y un informe pericial sobre la comisión de apertura de RSM (documento nº 6), los cuales, por su generalidad y fecha están son inservibles para justificar la información precontractual. Ha existido una absoluta pasividad probatoria por parte de la entidad de crédito a quien corresponde probar la información precontractual al consumidor sobre la comisión de subrogación posteriormente cobrada.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de subrogación, fijando su importe y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de la escritura pública aportada por la parte actora, la mención a dicha comisión se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023, que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estaría en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura. Es la entidad de crédito sobre quien tiene la obligación de informar y sobre la que recae la carga de la prueba de este extremo. De hecho, la literalidad de la cláusula justifica el pago sólo por el cambio de deudor, lo que impide al subrogado poder conocer sí dicha comisión deriva del propio cambio de deudor o de las gestiones de examen de riesgo del subrogado previa a la aceptación por la entidad de crédito de dicha subrogación.

(iii).- Finalmente tampoco consta en la escritura de compraventa, subrogación y novación, única en la que participan los apelados, la existencia de ningún tipo de advertencia notarial sobre la obligación de abono de la comisión de subrogación, más allá de la mera mención de dicha comisión dentro de la parte correspondiente a la novación del préstamo hipotecario tras la subrogación, por sí sola insuficiente.

Como señala la reciente STS 1625/25, de 12 de noviembre: "Conforme a lo expresado en la sentencia de esta Sala 816/2023, de 29 de mayo , debemos tomar en cuenta, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios): (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»(en este caso, comisión de subrogación); (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

La cláusula que establece la comisión de apertura en este caso, transcrita antes literalmente, coincidiendo la reflejada en la escritura con la de la oferta vinculante (tal y como resulta del propio documento público), no cumple con el último de los requisitos mencionados, ya que establece un porcentaje, pero no la cifra sobre el que se aplica, omitiendo así un dato imprescindible para la comprensión del alcance jurídico y económico de la comisión.

En consecuencia, de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, debe de declararse la falta de transparencia de la comisión de subrogación.

38.- Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de subrogación y la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender que la comisión fijada sea proporcional en relación a los servicios prestados. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de subrogación fijada en la escritura no puede afirmarse que sea proporcional, pues entendemos que no debe de compararse con el capital prestado sino con los servicios prestados, de manera que, desconociendo los mismos es imposible realizar el juicio de proporcionalidad a favor de la entidad de crédito.

39.- En definitiva, y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de subrogación cobrada debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a los concretos prestatarios estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por las SSTS 816/23, de 29 de mayo y 964/25 y 965/25, de 16 de junio, esta concreta comisión de subrogación no supera el control de abusividad por lo que resulta nula de pleno derecho.

Sexto:Prescripción de la acción de restitución.

40.- A través de este motivo de apelación se discute la prescripción de las cantidades abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos y de la comisión de subrogación. Debe anticiparse que dicho motivo será desestimado.

41.- La configuración de la prescripción por el TJUE en relación con la acción restitutoria derivada de la nulidad de una condición general abusiva, especialmente la relativa a la atribución al prestatario del pago de todos los gastos, permite, tras la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos C-810/21 a C-813/21), y la posterior STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) resolver sobre la concurrencia o no de la prescripción alegada por las entidades de crédito demandadas. En tal sentido, en el acuerdo alcanzado por el pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de marzo de 2024, se acordó resolver sobre la prescripción, alzando las suspensiones acordadas y fijando, como día inicial para el cómputo de dicho plazo el de la sentencia de declaración de nulidad de la cláusula gastos, conclusión reforzada tras la citada STJUE de 25 de abril de 2024.

42.- En primer lugar, como se razona en la citada STJUE de 25 de enero de 2024, se reitera la admisibilidad de la fijación de un plazo de prescripción de la acción dirigida a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula abusiva, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (parágrafo 43) y que no haga extremadamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 al consumidor (parágrafo 44). En consecuencia, el examen de dicho plazo de prescripción debe referirse tanto a la propia duración del plazo, como al mecanismo previsto para el inicio del cómputo del mismo (parágrafo 46).

43.- Dejando a un lado el plazo de duración, actualmente cinco años por la reforma del artículo 1964 CC, debemos centrarnos en el inicio del plazo. Para ello, dicho día inicial sólo puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor puede conocer sus derechos antes de que el plazo empiece a correr o que expire (parágrafo 48), debiendo añadirse que dicho plazo no puede iniciarse, en clave de derecho comunitario, antes de que el consumidor no solo tenga conocimiento de tales hechos sino también de sus consecuencias jurídicas y de los derechos que le asisten al amparo de la Directiva 93/13 (parágrafo 49). Partiendo de estos criterios generales, procede examinar cada uno de los días iniciales de cómputo de la prescripción que se han venido planteando en la práctica y la jurisprudencia sobre los mismos, debiendo distinguir las fechas sobre las que existen expresos pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo, que descartan expresamente que puedan tomarse como día inicial para el cómputo de la prescripción, ya que no garantizan al consumidor una protección efectiva y hacen especialmente dificultoso el ejercicio de los derechos reconocidos a los consumidores. En consecuencia, se excluyen como día inicial de acuerdo con la jurisprudencia aplicable que se cita:

a.- Fecha de celebración del contrato: STJUE de 10 de junio de 2021, asunto BNP Paribas (C-776/19 a C-782/19), parágrafo 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C 698/18 y C 699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91)".En los mismos términos se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) en su parágrafo 34.

b.- Fecha de extinción del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, asunto Ibercaja Banco SA, C-452/18, parágrafo 48: "Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703, apartado 54)".

c.- Fecha del pago del último de los gastos o de la comisión por el consumidor: STJUE de 25 de enero de 2024, C-810/21-813/21, parágrafo 55: "Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas".

d.- Fecha jurisprudencia nacional( STS 23.1.19) o comunitaria consolidada( STJUE 9.7.20) sobre la abusividad de condiciones generales de la contratación: STJUE de 25 de enero de 2024 (parágrafos 59 a 61): "59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

60.- A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

61.- Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".En los mismos términos se viene a repetir dicha doctrina en la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), parágrafos 40 y siguientes y en la STJUE de la misma fecha, asunto C-561/21), parágrafos 45 y siguientes para la jurisprudencia nacional y parágrafos 57 y siguientes para la jurisprudencia comunitaria.

44.- Señaladas las fechas expresamente previstas, quedan una serie de fechas sobre las que no existe pronunciamiento judicial alguno, tales como la de reclamación extrajudicial del consumidor a la entidad de crédito: la de la contestación por la entidad de crédito a dicha reclamación extrajudicial; la de presentación de la demanda o la fecha la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula gastos. Sobre esta última, que es la que se toma como criterio por este tribunal en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de unificación de criterio de 20 de marzo de 2024, al que ya se ha hecho referencia, se ha confirmado expresamente la validez de dicho momento como día inicial para el cómputo de la prescripción, tal como se señala en la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) cuando en su parágrafo 35 se señala que "En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual es abusiva y que declara la nulidad por esta causa el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esta cláusula. Consiguientemente, es desde esta fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido esta cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia".

45.- Partiendo de este criterio general, da respuesta a la primera cuestión prejudicial, sin perjuicio de que abra una vía para la entidad de crédito en virtud de la cual el profesional pueda demostrar que "el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación"(parágrafo 41).

46.- En consecuencia, debemos de entender que, tras las citadas sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, que completan el régimen jurisprudencial de interpretación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula o comisión abusiva, debe de entenderse que dicho plazo comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula o comisión abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula. Debe de tomarse en consideración que lo que debe de probarse es el conocimiento de la abusividad de la condición o comisión y no meramente el importe de los gastos o comisiones que deben de ser abonados.

47.- En atención a los criterios jurisprudenciales anteriores, debemos de anticipar la desestimación de este motivo del recurso de apelación interpuesto y la condena al pago de los gastos acreditados por la parte actora en su demanda. En efecto, la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción se corresponde con la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la nulidad de la cláusula gastos. Al ejercitarse conjuntamente ambas acciones de nulidad por abusividad de la cláusula gastos y la reclamación de la cantidad correspondiente no puede apreciarse prescripción alguna. No obstante, incluso sí se admitiese otra fecha diferente en relación al conocimiento por parte del deudor de la abusividad de la cláusula de gastos, dicha fecha no podría ser otra que la reclamación extrajudicial, llevada a cabo con fecha 2 de junio de 2022 (documento nº 6 de la demanda), de manera que, presentada la demanda el 5 de septiembre de 2022, tampoco hubiese pasado el plazo de cinco años previsto en el artículo 1964 CC.

Séptimo:Costas de la primera instancia.

48.- Este motivo de apelación del recurso interpuesto por la parte demandada radica en su discrepancia en relación con la condena al pago de las costas de la primera instancia al entender que existen serias dudas de derecho. Debemos anticipar que este tribunal comparte los razonamientos judiciales en relación al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, lo que implica anticipar que el recurso será desestimado y confirmado el pronunciamiento de la sentencia apelada al respecto, por ser conforme a la jurisprudencia aplicable y a la primacía del derecho comunitario en los contratos con condiciones generales celebrados con consumidores.

49.- En estos casos, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la constitucional como la ordinaria, viene fijando el criterio de la procedencia, en todo caso, de la imposición de las costas a la entidad de crédito que incorporó cláusulas abusivas a sus contratos con consumidores, tanto sí se estima total como parcialmente la oposición formulada, excluyendo igualmente la apreciación en estos casos de serias dudas de hecho o de derecho como excepción al principio de vencimiento objetivo en los casos de íntegra estimación de la oposición por cláusulas abusivas.

50.- Dicha jurisprudencia rechaza la posibilidad de aplicar, en los casos de estimación íntegra de la demanda de juicio ordinario que hubiera podido plantear el consumidor, la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC, sin que sea posible apreciar dudas de hecho o de derechoque excluya la condena en costas a favor del consumidor. Así se estableció en la STS Pleno 419/17, de 4 de julio y se reafirmó en la STS Pleno 472/20, de 17 de septiembre en las que se señala que el criterio decisivo aplicable en esta materia es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea que, a su vez, exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la directiva), añadiendo que "...si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas". Y concluye destacando que la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 LEC) , hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues "trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad"(el destacado es nuestro).

Octavo:Costas de esta alzada.

51.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.