Sentencia Civil 113/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 57/2023 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.-Breve referencia a los antecedentes de la instancia.

Por la representación procesal de la mercantil Constructora San José, S.A. se presentó demanda de la que dimana el presente proceso contra la entidad mercantil Nikki Development, S.L. solicitando se declarara, por un lado, que las obras de construcción de vivienda familiar ejecutadas por la actora en virtud de contrato suscrito con la demanda de fecha 9 de de enero de 2017 se encontraban finalizadas, ocupadas y tácitamente recibidas por el promotor demandado el 18 de enero de 2018 (o subsidiariamente el 4 de abril); por otro lado que se declarara que se habían producido aumentos y disminuciones de obra; y que consecuencia de lo anterior, además de por la indefinición del proyecto, han tenido influencia en el retraso en el plazo de finalización de los trabajos incrementando los costes indirectos. En virtud de tales declaraciones solicitaba se condenara a la Promotora demandada al pago de 230.563,75 Euros correspondiente a la cantidad que queda pendiente de pago por la obra ejecutada, más la cantidad de 39.557,06 Euros en concepto de sobrecostes por las modificaciones introducidas a lo largo del proceso y la cantidad de 51.103,99 Euros en concepto de devolución de cantidades retenidas en garantía del correcto cumplimiento del contrato, más intereses previstos en la Ley 3/2004 y costas.

Por la parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención. Sucintamente, a la reclamación del precio de la obra ejecutada opuso que se pactó de modo alzado por lo que las modificaciones se encuentran contempladas en el mismo, y a la reclamación de costes indirectos las mismas razones por lo que son en todo caso imputables a la actora. En cuanto a las retenciones en garantía alegó que deben detraerse las partidas no ejecutadas y las que se realizaron defectuosamente, así como la correspondiente penalización por retraso y los daños y perjuicios, cuyo exceso de cuantía es objeto de reconvencion. Alegó que en el contrato se fijó un precio cerrado que no se modificaría mas que por las causas previstas en el mismo, lo que no tuvo lugar, así como el incumplimiento del plazo de entrega por lo que para terminarla obra se contrató a otra empresa, Nuprén, S.L. quien realizó los trabajos y reparó lo ejecutado defectuosamente por la actora, con un coste de 135.377,83 Euros, más material que hubo que adquirir en cantidad de 24.297,21 euros. En cuanto a las modificaciones de la obra a las que se alude en la demanda por importe de 102.643,79 Euros, opuso que se daban los presupuestos previstos en el contrato para incluir dicho coste en el precio alzado y aún cuando se admitiera solo hipotéticamente sería de aplicación Estipulación VII del contrato al constituir un 8,93% que no superaría la barrera pactada. Rechazó las modificaciones invocadas en la demanda pues se comprobó que el saldo a favor de la demandante es mucho menos, admitiendo que la Dirección Facultativa propuso modificaciones a menos por valor aproximado de 28.816,30 euros y modificaciones a más por valor aproximado de 42.695,12 euros, de suerte que la diferencia resultante sería una cifra total positiva de 13.878,82 euros, lo que no alcanza el 10% del presupuesto, siendo el precio pactado invariable pues así fue pactado por las partes y por esta razón no cabe reclamar costes indirectos.

Formulada reconvención interesó que se declarara el incumplimiento de la constructora reconvenida respecto de su obligación de terminar y ejecutar las obras conforme al contrato así como del plazo de entrega; y como consecuencia de tales declaraciones que se declare asimismo que generó en el reconviniente costes de terminación y reparación por importe de 135.227,66 Euros y daños y perjuicios adicionales por importe de 11.242,05 Euros. De conformidad con tales declaraciones solicitó se acordara la compensación judicial de cualquier importe que se repute debido a la parte reconvenida en concepto de liquidación de obra con el importe de la penalización de demora en la cantidad de 34.500,00 €, con el importe de los costes de terminación y reparación, por valor de 135.227,66 € y con el importe de los daños y perjuicios adicionales por 11.242,05 €. Asimismo se acuerde la aplicación de las retenciones por valor de 57.500,00 , a cubrir cualquier cantidad de la que pudiera resultar acreedora la reconvenido. Igualmente solicitó su condena al pago de 1.945,75 €, así como las costas causadas.

La Sentencia dictada en la instancia, parcialmente estimatoria de la acción e igualmente con estimación parcial de la reconvención ejercitadas por ambos litigantes en el procedimiento, estimó acreditado que la obra fue finalizada en enero de 2018, fuera del plazo establecido en el contrato de Noviembre de 2017, retraso que considera no es exclusivamente achacable a la entidad Constructora actora sino a las modificaciones introducidas durante la obra (partidas a mas y a menos) por la propiedad demandada, rechazando por tanto la cantidad que en concepto de penalización se formulaba en la reconvención por retraso y reconociendo, sin embargo, que estas modificaciones supusieron costes indirectos a la constructora por importe de 17.324,5 Euros. Sobre la cuestión suscitada en la reconvención de partidas no ejecutadas o ejecutadas de modo inadecuado, concluye que ha de atenerse a la pericial judicial que estima la existencia de partidas ejecutadas que no estaban previstas en el contrato en cuantía adicional valorada en 97.166 Euros que queda pendiente de abonar por la propiedad, sin que quepa interpretar que las mismas quedaban subsumidas en lo previsto en el contrato en su cláusula séptima, realizando la resolución una interpretación de su tenor literal. Consideró acreditado la existencia de costes indirectos En lo que respecta a las partidas defectuosamente ejecutadas considera acreditado su existencia si bien no en la cantidad reclamada por la parte reconviniente sino en la cuantía de 19.097,75 Euros, rechazado igualmente la petición de daños y perjuicios vinculados que también eran objeto de reconvención por estimarse la falta de relación causal o su improcedencia. En cuanto a la devolución de cantidades retenidas por la promotora en garantía, consideró que no procedía su íntegra devolución al ser concurrir partidas no ejecutadas y otras ejecutadas deficientemente por lo que solo estimó procedente en la cantidad de 32.00,24 Euros. Aplicó a las cantidades objeto de respectivas condenas los intereses de los artículo 1100 y siguientes del Código Civil, considerando de no aplicación los previsto en la Ley 3/2004 dados los recíprocos incumplimientos.

Contra dicha resolución ambas partes formulan recurso de apelación.

Por la entidad demandada y reconviniente Nikki Development, S.L. se formuló recurso de apelación fundado el mismo en ocho motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. Razonamiento incompleto en el fallo, error en la imputación del retraso y en la subsiguiente absolución a Construcciones San José, S.A. del pago de la penalización interesada en la reconvención conforme al contrato. 2. Improcedente repercusión a la propiedad de costes indirectos y la necesidad de absolver a la recurrente al respecto; 3. Error en la determinación del alcance, imputabilidad y cuantificación de las modificaciones habidas en la ejecución de la obra, toda vez que la cifra total real es muy inferior a la que se acoge en Sentencia; 4. Errónea interpretación de la cláusula VII del contrato y por qué el importe de las modificaciones habidas en el transcurso de la obra ha de quedar comprendido en el precio alzado. 5. Error en la valoración de la prueba porque la practicada advera que las deficiencias en la ejecución de la obra son en realidad muy superiores a las que considera la Juzgadora. 6. Justificación de porqué ha de estimarse la demanda reconvencional en lo que a indemnización de daños y perjuicio se requiere por traer causa del incumplimiento contractual previo de Construcciones San José, S.A 7. Restitución íntegra de las retenciones en garantía y no meramente a la detracción de un importe mínimo e incorrecto en concepto de deficiencias de ejecución. 8. Absolución en cuanto al pago de intereses.

Solicitó la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia acordando desestimar la demanda y estimar íntegramente la reconvención, con imposición de costas en ambas instancias.

La entidad demandante y reconvenida Constructora San José, S.A. formuló recurso de apelación que artículo en los siguientes motivos: 1. Error en la valoración de la prueba y razonamiento incompleto del fallo. 2.- Incongruencia de la sentencia por incompleta valoración de la prueba en concreto en cuanto al saldo liquidatorio. 3.- Incumplimiento contractual con vulneracion de las reglas de la carga de la prueba en cuanto a las cantidades retenidas a devolver. 4.- Discrepancia en cuanto a la no imposición de costas.

Solicita se dicte sentencia en la alzada que estime el recurso y revoque la de primera instancia en los extremos que a continuación se indican, dejando el resto incólumes: Se declare que la entidad NIKKI DEVELOPMENT, S.L. le adeuda al recurrente 225.086,92 euros del precio total de lo construido, incrementado en los intereses previstos en la Ley 3/2004. Se declare que no ha quedado demostrado que la recurrente incumplió su obligación de terminar y ejecutar correctamente las obras acordadas conforme a lo pactado en el contrato objeto de litis, por lo que nada tiene que abonar. Se condene a NIKKI DEVELOPMENT, S.L. a devolver en concepto de retenciones en garantía la suma total de 51.103,99 € incrementado en los intereses previstos en la Ley 3/2004. Todo ello con condena en costas.

Ambas partes apelantes se opusieron a los respectivos recursos de contrario interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Resolución del recurso formulado por la entidad mercantil Nikki Development, S.L.

En el recurso, en siete de sus ocho apartados, se combaten los pronunciamientos de la sentencia relativos al ámbito fáctico considerando el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba.

Al respecto de tales alegaciones conviene recordar que la Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción y ello por regir para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo., de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida.

En este sentido el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 24 de Noviembre de 2015 (recurso de casación 1248/12) o de 4 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 1468/12), "en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Criterio éste reiterado en otras resoluciones como en la de 30 de Enero de 2017 (recurso de casación 420/16), en la que se indica que "el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen.

En aplicación de lo anteriormente expuesto y extrapolándolo al caso concreto el recurso ha de ser desestimado, por cuanto, aún cuando en el caso se da la circunstancia que ambas partes contendientes mantienen posturas contrapuestas o contradictorias no solo en cuanto a la cuestión litigiosa sino también sobre las conclusiones que respecto de la misma realiza la Magistrada de Instancia, sin embargo la Sala considera, tras un renovado estudio de las actuaciones, que las conclusiones y fundamentos de la resolución de instancia se han realizado mediante una exégesis valorativa de todas las pruebas practicas, especialmente las de carácter técnico, y entre ellas las del Perito Judicial, que resulta objetivamente razonada y que se corresponden con una correcta aplicación del principio de valoración conjunta y correcta aplicación de las reglas generales de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por ello la Sala comparte sus conclusiones por ser razonables y correctas y no pueden sustituirse por la subjetiva de quien impugna, expresando a continuación, aún a riesgo de incurrir en reiteración, las razones de su decisión a la desestimación de los motivos que a continuación se analizaran.

Motivo primero.- Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la imputación del retraso de la obra a la recurrente en infracción del derecho sustantivo en relación con la estipulación IV del contrato.

Como queda anticipado, sobre los pronunciamientos de la sentencia de instancia que imputa el retraso en la terminación de la obra a la parte recurrente no pueden tacharse de ilógica ni contraria a las normas de la sana crítica, ni incurre en valoración interpretativa del contrato por las siguientes consideraciones.

Entre las partes litigantes se suscribió con fecha 9 de enero de 2017 contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar en la DIRECCION000, parcela NUM000 en Sotogrande, término municipal de San Roque en la provincia de Cádiz. Para lo que aquí resulta de interés en la Cláusula IV de dicho contrato se establece: PLAZO DE EJECUCIÓN: La obra de este contrato quedará finalizada en 10 MESES a contar desde la fecha del acta de comprobación del replanteo.Este plazo no obstante podía estar sujeto a las variaciones contempladas en la misma cláusula, como supuestos de fuerza mayor imprevisibles e irremediables y ajenas a la contrata y a sus subcontratistas. Se establecía también una cláusula penal en caso de retraso de un 0,5 por mil sobre el presupuesto de ejecución por cada día natural de retraso sobre el plazo pactado, con la posibilidad de que la propiedad compensase con cargo a la misma cualquier importe que debería satisfacer a la constructora, y sin que la penalización pudiese en ningún caso exceder del 3% del citado presupuesto de ejecución de las obras. La recurrente entiende que se ha infringido en la sentencia lo dispuesto en dicha cláusula pues siendo un hecho probado (y admitido) que hubo retraso se debió aplicar la penalización pactada que se valoró en 34.500 Euros, que ha sido rechazada en la resolución considerando que la Sentencia incurre en un error de valoración al fundarse en que las demoras en el plazo de ejecución se debió a las modificaciones interesadas por la propiedad. Las razones del error, según el recurrente, es que resulta contradictorio que se admita que la obra fue defectuosamente ejecutada y pendiente de concluir pero simultáneamente se impute la demora al recurrente, no compadeciendose esta conclusión de la prueba practica puesto que también se tuvo por acreditado que se eliminaron partidas, por lo que no se resta o compensa el tiempo de las mismas. Al respecto considera dubitativas las razones dadas por el perito judicial y postula como más acertadas las conclusiones del perito Sr. Eliseo, por lo que teniendo en cuenta la eliminación de partidas da como resultado que ni las modificaciones son causa ni excluyen el ineficiente ritmo de ejecución.

Tales alegaciones no son sostenibles a la luz de la prueba practicada. En primer lugar resulta plenamente acreditado el retraso en la finalización de los trabajos de ejecución conforme al plazo estipulado en el contrato, pues debiendo haber entregado la finca en noviembre de 2017 finalmente el certificado de obra se emitió el 16 de julio de 2018. La sentencia de instancia, después de valorar el acta notarial incorporado en las actuaciones como documento nº 6, los correos cruzados entre las partes (doc. 7 y siguientes) y el remitido por el Arquitecto Sr. Romualdo, fijó la fecha de final de obra el día en que la propiedad tomó posesión de la vivienda sin previo aviso al constructor, esto es, el día 24 de abril de 2018. Sentado pues el dato probatorio de la existencia de un retraso, las consecuencias del mismo no pueden resolverse, como pretende el recurrente, solamente en aplicación automática de la citada cláusula IV sino que ha de interpretarse a la luz de lo acontecido en el desarrollo de la obra y lo previsto en la cláusula VII del contrato que contemplaba la posibilidad de modificaciones o cambios de la propiedad o de su dirección facultativa de forma unilateral, siempre que no tuvieran un impacto superior al 10% del presupuesto. Y sobre la imputación del retraso la Magistrada de instancia considera que el mismo no es únicamente achacable a la constructora sino a las modificaciones que se introdujeron por la propiedad durante la ejecución de la obra. Y de las pruebas practicadas la Sala llega a la misma conclusión, siendo incontestable este hecho sobre la existencia de un retraso respecto del plazo pactado, pero también que en el mismo incidió la existencia de modificaciones de obra introducidas por la Promotora, como resulta acreditado del propio Libro de Órdenes pues en el mismo se refleja no solo la advertencia de los retrasos en la ejecución en relación al plazo establecido en el contrato sino la existencia de las modificaciones que realizó la propiedad, como así consta en el apunte de fecha 3 de noviembre de 2017 al que hace referencia la sentencia. El contenido de estas modificaciones, su extensión, alcance y consecuencias ha sido un hecho muy controvertido en la instancia, pues mientras la constructora en el informe pericial acompañado en la demanda las cifran en 55 modificaciones, la pericial de la parte demandada aquí recurrente las cifró en 15. En el informe pericial realizado por el Perito Judicial designado D. Carlos José se citan (tras exhaustivo análisis y comprobación) hasta 35 trabajos y actuaciones ejecutadas y no previstas en el contrato que se adicionaron por la propiedad así como la eliminación o sustitución de 18 partidas. Todas estas partidas, de adicciones y disminuciones son valoradas por dicho perito judicial, cuyas conclusiones se acogen en la sentencia de instancia y por esta Sala por cuanto la problemática que se perfila en el proceso es eminentemente técnica y por tanto la prueba pericial se erige en el medio idóneo para demostrar si hubo retrasos, la causa de los mismos y su valoración a los efectos de la incidencia en el pleito y nada impide al Tribunal, al objeto de formar su convicción, que pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes sobre otro u otros (e o sobre otras pruebas, si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y en este caso se sustenta la valoración sobre el dictamen pericial que ofrece mayor objetividad realizado por el perito judicial frente a los peritos de ambas partes que actúan en defensa de los intereses de su cliente. Por tanto, estando al contenido del informe pericial judicial, no apreciamos la contradicción que se denuncia por el recurrente cuando la Sentencia aprecia, por un lado, que ciertas partidas de obra aparezcan defectuosamente ejecutadas y pendientes de concluir y por otro concluya que la demora es imputable a la propiedad por las modificaciones producidas durante la ejecución de la obra. En primer lugar porque son dos cuestiones completamente diferentes que se refieren a cumplimientos contractuales autónomos pues lo que se trataba de determinar es si se había producido un retraso en la entrega y a quien era imputable, lo que es independiente de los pronunciamientos separados sobre la ejecución de los trabajos (y sus modificaciones). Por otra parte no se observa que la fundamentación de la sentencia sea inexacta o incompleta al no tener en cuenta que no solo se añadieron partidas sino que también se eliminaron, como pretende el recurrente descalificando las conclusiones periciales al considerar que el informe pericial judicial no da una respuesta únivoca y precisa que justifique porqué no se descontaron en sus cálculos partidas no ejecutadas. Considera la Sala que en términos generales la equivalencia de prestaciones no siempre responde a una suma y resta, pues para ello es necesario una prueba determinante que arroje datos de cálculo que hagan posible interrelacionar los acontecimientos producidos en la obra, no siendo siempre posible que una causa se elimine o se disminuy con otra causa, que es lo que se deduce tras el visionado del acto de juicio en el que el perito judicial Sr. Carlos José lo expone con meridiana claridad al afirmar que no es es una regla universal, dando las oportunas explicaciones al respecto cuando fue preguntado. Y en este caso, las modificaciones realizadas por la propiedad no solo existieron y quedaron constatadas sino que fueron de tal entidad que, con independencia de que se eliminaran partidas, las adiciones a la oferta unida al contrato fueron la causa adecuada y eficiente del retraso en la ejecución de la obra y consecuencia natural de que no se cumpliera el plazo previsto, lo que lleva a concluir que no puede operar la cláusula IV del contrato, pues el retraso en la ejecución no fue imputable a la constructora.

Motivo segundo.- Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexigibilidad de costes indirectos, con infracción de lo previsto en la estipulación II del contrato.

Este motivo, que guarda relación directa con el anterior analizado, se refiere al pronunciamiento de la sentencia que estimó parcialmente la petición por este concepto de los solicitados en la demanda (De los 39.557,06 € solo se estimó acreditados los mismos en cuantía de 17.324 €), fundando la Magistrada de instancia su conclusión en base a la prueba del perito judicial D. Carlos José.

Se alega por el recurrente y reitera nuevamente que no hay retraso imputable a la Promotora por lo que se parte de una premisa equivocada, considerando que el método de cálculo ni es razonable ni existe previsión contractual alguna que ampare su exigibilidad. Además de un error en la valoración de la prueba la recurrente considera que se ha infringido el derecho sustantivo de los artículo 1281 y 1124 del Código Civil en relación con la estipulación II del contrato puss la Juzgadora hace suyas las conclusiones del perito judicial sin que se aluda al fundamento legal o contractual de los costes indirectos y porqué no han de entenderse incluido en el precio cerrado.

El motivo no prospera puesto que en primer término y sobre la cuestión fáctica de si hubo o no algún retraso imputable a la entidad Nikki Development, S.L y, en especial, si las modificaciones introducidas por la mima provocó un retraso en la ejecución ya ha sido analizado en el motivo precedente por lo que nos remitimos a lo más arriba resuelto. En cuanto a la existencia de costes indirectos, como ha quedado acreditado, al producirse una modificación del contrato debido a ampliaciones de partidas realizadas por la parte demandada recurrente no solo supuso una alteración del ritmo de ejecución (como se refleja en el Libro de Órdenes) sino que implicó una alteración sustancial y unilateral del contrato, como se refleja en el informe del perito judicial, por lo que frente a la contratista habrá la Promotora ha de responder, aunque sólo sea por esa concreta ampliación, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.091, 1.256, 1.101 y concordantes del CC, pues es evidente que hay obligación de abonar los perjuicios causados derivados del alargamiento del plazo de ejecución de las obras, esto es, los costes indirectos por el mayor tiempo de permanencia en la obra, material e instalaciones y contratación de personal.

En este caso, y como se recoge en el informe pericial judicial elaborado por D. Carlos José, en el que se realiza un minucioso, y por lo demás ponderado, cálculo de dichos costes indirectos que lo cifra en 12,32%, exponiendo en juicio los criterios que se tuvieron para realizar las operaciones pertinentes. Se analiza en dicho informe pericial judicial de manera puntual todos los sobrecostes en gastos de material, personal y maquinaria, partida por partida, por lo que ha de estarse en sus conclusiones a este informe pericial no solo por la adecuada cualificación técnica de su autor, sino la mayor objetividad de sus conclusiones, ratificadas y explicadas en el acto de la vista.

Motivo tercero. Error en la valoración de la prueba por incorrecta valoración del alcance de las modificaciones habidas.

La parte recurrente considera un error que la Magistrada de instancia apoye sus conclusiones en la pericial judicial realizada por D. Carlos José que las cuantificó en la cuantía de 97.166,96 Euros, pues entiende que carece de mayor valor probatorio que la prueba pericial del Sr. Blas, realizada a instancias de la parte recurrente. Considera que dicha prueba pericial judicial no ofrece mayor credibilidad, no aborda el origen de la imputabilidad y por tanto sí procedería repercutir o no el coste, a diferencia de la prueba del Sr. Blas, exponiendo el recurrente diversos aspectos de los cálculos realizados que considera no se han hecho correctamente por el perito judicial para terminar afirmando que existe una sobrevaloración de determinadas partidas considerando que las modificaciones solo alcanzaron un porcentaje del 1,71% del precio alzado en la cantidad de 19.718,74 Euros.

Ha de insistirse por la Sala que la apreciación probatoria de los informes periciales emitidos en procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los dictámenes periciales sobre otro u otros (en el caso de que se hubieran emitido) o sobre otras pruebas, si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Lo que, a su vez, se corrobora al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª de 6 de marzo 2012, recurso 738/2009), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª de 13 de abril 2012, recurso 206/2011), siempre con la correspondiente motivación.

En el presente caso, se razona en la sentencia, que la conclusión de prueba descansa en la pericial judicial realizada por el perito Judicial Sr. Carlos José, en atención a la mayor credibilidad y confianza que suscita en el Tribunal, y este juicio valorativo es plenamente compartido por la Sala sin que se aprecie vulneración de normas de las sana crítica y sin que por tanto deba resolverse, por ser cuestiones meramente técnicas, cada uno de los puntos que se rebaten en el recurso de dicho informe, al concluir sobre la mayor objetividad de su conclusiones.

Motivo cuarto.- Error en la valoración de la prueba por la incorrecta interpretación de la cláusula VII del contrato.

Vuelve a insistir el recurrente que las modificaciones habidas en la obra deben incluirse en el precio alzado habida cuenta de la estipulación pactada conforme a la citada estipulación de la que debe colegirse que todas aquellas estipulaciones cuyo coste no superase el 10% del precio del contrato deberían considerarse incluidas en dicho precio. En particular se discrepa del siguiente fundamento de la Sentencia de instancia que tras exponer el contenido de la cláusula VII y su necesidad de interpretarla con la estipulación II, se señala: No puede entenderse, dada la literalidad de ambas cláusulas, que cualquier modificación o alteración en la obra ejecutada, estuviera incluída en el precio cerrado siempre que la alteración supusiera un incremento por debajo del 10% del presupuesto total cerrado. Se entiende que según la estipulación VII toda ampliación debería ser abonada adicionalmente, considerando que si estaba por debajo de dicho 10% siendo unilateralmente decidida por la propiedad o la dirección facultativa era obligatorio su realización por la contrata. Además el apartado B parece claro en tal conclusión al señalar que será de cuenta y cargo de la PROPIEDAD el importe de lo ejecutado y que por razón del cambio o modificación tuviese que ser sustituido. Así como la cláusula relativa al precio cuando salva la consideración de precio cerrado para los supuestos de modificaciones o cambios de la estipulación VII. De ello se desprende que los aumentos o disminuciones de obra han de tener reflejo en el importe total a abonar a la constructora, tanto para reducir como para aumentar el coste de la obra, en los términos que han quedado expuestos. Así ha de interpretarse a la luz de las propias comunicaciones intercambiadas entre las partes, concretamente los documentos 11 a 15 de la demanda principal, reflejándose que el arquitecto director de las obras realiza un balance reduciendo las partidas no ejecutadas y ampliando en lo ejecutado adicionalmente (señalando incluso a fecha de febrero de 2018, según documento 15, en el balance a favor de la constructora de 18.216,76 euros, que el escrito de reconvención interpreta como "comprendido en el precio alzado", pero dicha mención no la incluye el arquitecto en su correo electrónico).

A juicio de la parte recurrente la sentencia no explica porqué, pese a la literalidad de lo estipulado en el contrato, las partidas nuevas se ejecutaron por la constructora sin solicitud escrita y ello para determinar si se pasaba o no del umbral del 10%, no existiendo evidencia que fueran rechazadas, por lo que deduce el recurrente que debe interpretarse en el sentido mas sencillo cual es que las partes tenían claro que la cláusula tan solo perseguía acotar el umbral de las modificaciones que pudieran tener un impacto notorio en el precio total, un impacto superior al 10%, y dejar en manos de CSJ la facultad de ejecutarlas o no previo consenso del precio con la propiedad. Idéntica conclusión considera el recurrente que concurre en el apartado B de la citada cláusula. Igualmente insiste en que la contraparte no negó tal interpretación, como tampoco lo niegan las pruebas practicas consistentes en correos electrónicos y la declaración del Sr. Romualdo. Considera de aplicación la citada cláusula, en la interpretación que postula, pues a su entender las modificaciones en todo caso no superaron el 10%.

La interpretación que realiza el recurrente de la cláusula VII, que afectan al aspecto principal y esencial de lo que es objeto de litigio, puesto que sustancialmente la reclamación (y buena parte de la oposición y reconvención) gira sobre el hecho que se produjeron durante la obra modificaciones sustanciales del proyecto por la Propiedad, no puede tener positiva acogida por la Sala. La citada cláusula dice: VII MODIFICACIONES Y CAMBIOS: todo cambio o modificación de las obras que la PROPIEDAD o Dirección Facultativa quiera realizar de manera unilateral: (i) deberá presentársele a la CONTRATA con una antelación mínima de un mes a la fecha en que se pretenda la modificación; y (ii) no podrá tener un impacto superior al 10% del Presupuesto de Ejecución o cada una de las unidades individualmente consideradas. En caso contrario, no será obligatoria su ejecución, salvo que la CONTRATA acepte voluntariamente el precio, unidad de obra, calidad y plazo de ejecución, o se trate de imperativos derivados de cumplimientos de licencias municipales. La ejecución de dichos cambios o modificaciones llevará implícito lo siguiente: A) deberán ser necesariamente comunicados por escrito; B) Será de cuenta y cargo de la PROPIEDAD el importe de lo ejecutado y que por razón del cambio o modificación tuviese que ser sustituido; C) El material acopiado o contratado por la CONTRATA con destino a la obra, de no ser utilizada en la misma, por ordenar LA PROPIEDAD un cambio o modificación o bien la conveniencia de su no utilización, será de cuenta y cargo de la propiedad salvo que pueda ser utilizado posteriormente o devuelto al suministrador y siempre que no sufra perjuicio alguno la CONTRATA; D) Si las nuevas unidades que se pretendan ejecutar no estuvieren convenidas en este contrato o su documentación anexa, o se modificara las convenidas se fijará su precio de común acuerdo entre las partes. EN CASO DE no llegar a un acuerdo para la fijación de los precios contradictorios, se aplicarán obligatoriamente los precios establecidos en el banco de codificación y Precios dela Junta de [Andalucía] tomándose como referencia los publicados en la última anualidad; E) Si las partes convinieran alguna modificación o cambio con arreglo a esta estipulación, el plazo de ejecución de las obras se prorrogará automáticamente el tiempo necesario para su ejecución, en base al estado de la obra y a los incrementos de dificultad o plazo de suministro por obra nueva.

En primer lugar, no existe evidencia de la aceptación de la interpretación que se postula en el recurso por la contraparte, como se demuestra de la posición que ha mantenido durante el procedimiento desde la presentación de la demanda en la que, en modo alguno, se resta el 10% del coste de las modificaciones que la recurrente entiende incluido en el precio cerrado. Tampoco influye en la acertada exégesis que se realiza de dicha cláusula en la sentencia las manifestaciones en juicio realizadas por el Arquitecto Sr. Romualdo, puesto que contrariamente a lo que se afirma por el recurrente basta una lectura de los emails a los que se hace referencia en la Sentencia para corroborar que el principal punto discrepante surgido entre las partes al realizar la liquidación de la obra, fue precisamente la no aceptación de que el coste de las modificaciones quedaba incluida en el precio en el referido porcentaje. En segundo término la interpretación de dicha cláusula que se realiza en la sentencia objeto de recurso es compartida por la Sala puesto que aún cuando nos encontramos ante un contrato de obra a precio cerrado, el mismo contemplaba posibles modificaciones, que existieron y se llevaron a cabo, y así las cosas conviene exponer que al respecto la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con los contratos de obra a tanto alzado y el alcance del art. 1593 del CC (EDL 1889/1) dice ( Sentencia Nº 372/2016, 3 de junio (ECLI:ES:TS:2016:2610),: "Esta Sala ha declarado sobre contrato de obra llave en mano, en sentencia de 19 de diciembre de 2013, rec. 1362 de 2011 , en interpretación del art. 1593 del C. Civil (EDL 1889/1), que procede incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes". El concepto de precio cerrado ha de interpretarse restrictivamente por cuanto ello no significa que se deba soportar cambios del proyecto que vengan a desnaturalizar precisamente ese precio cerrado, si se tiene en cuenta que los cambios supusieron una diferencia de costes que quedaban fuera del riesgo inherente a la actividad del constructor, por lo que si lo que caracteriza al precio cerrado es su invariabilidad, la interpretación del recurrente sobre la cláusula antes transcrita equivaldría a la imposición de una indeterminación del precio. En este caso habida cuenta que el precio de la obra se pacto en la cantidad de 1.150.000 euros más IVA , la posibilidad de realizar hasta un porcentaje del 10% de modificaciones del proyecto sobre el que se presupuesto la obra, implicaría un aumento de hasta 115.000 Euros, que en la interpretación del recurrente, debía el contratista aceptar como parte del precio cerrado, lo que no compartimos siendo la interpretación correcta que el porcentaje implicaba un límite a las modificaciones por parte de la propiedad, que de ser superior facultaban al contratista a negarse a su ejecución, lo que no significa una exención de abono de partidas que implicaran un aumento de la obra contratada.

Motivo quinto. Error en la valoración de la prueba en cuanto al alcance de los defectos de ejecución y partidas no terminadas por la Constructora San José.

Insiste otra vez el recurrente en un error de valoración de la Juzgadora, esta vez por sustentar su decisión en el informe pericial realizado por el Sr. Eliseo, perito de la entidad actora reconvenida.

Como antecedentes de la instancia cabe resaltar que en la reconvención se formuló contra Construcciones San José, S.A., reclamación por deficiencias y trabajos no finalizados con fundamento en el informe pericial acompañado a la misma y realizado por el perito Sr. Blas que los valora en la cantidad de 135.377,83 Euros. Se oponía en la contestación a la reconvención la existencia de tales deficiencias anunciando la presentación de informe pericial y la petición a la contraria de fechas para que el perito pudiera visitar el inmueble para su emisión, emitiéndose por el perito Sr. Eliseo informe que quedó unido a las actuaciones, presentado en plazo legal con anterioridad al acto de Audiencia Previa, el cual valora el coste de reparación de las partidas por los conceptos en la cantidad de 19.097,75 Euros. Por tanto, reconviniente y reconvenido concretan y valoran en su defensa el dictámen de peritos de parte.

El recurrente postula de mayor valor el informe pericial del Sr. Blas por ser el único que pudo constatar el estado en que se hallaba la obre en abril de 2018, por lo que no entiende posible que tenga preponderancia un informe emitido año y medio después, una vez que se había reparado el grueso de los trabajos. Reprocha al informe del Sr. Eliseo que se funda en fotografías cuya autoria, fecha y procedencia no costa. Igualmente considera que se omite en la Sentencia, que acoge el dictamente del SR. Eliseo, una exhaustiva ponderación de ambas periciales, lo que al entender del recurrente contraviene las reglas de la sana crítica. En el recurso se realiza un análisis de los cálculos realizados en el informe del Sr. Blas que considera de mayor valor probatorio que el acogido en la sentencia recurrida, entendiendo que toda la prueba apunta a que la cuantificación por defectos y partidas pendientes de terminar ha de ascender a 135.377,83 Euros.

El motivo decae por cuanto hay que recordar, aunque se incurra en repetición, ambos litigantes aportaron al proceso informes periciales, que ratificados por sus autores, pueden ser plenamente valorados conforme a las reglas de la sana crítica y nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros (en el caso de que se hubieran emitido) o sobre otras pruebas, si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y es lo que ha acontecido en el presente caso, debiendo destacarse que la Juzgadora de instancia no solo se limita a ponderar con argumentos la mayor convicción que le ofrece el informe del Sr. Eliseo sobre el emitido por el Sr. Blas, sino que realiza una ponderación de las conclusiones de ambos informes con la prueba practicada, decantándose por la valoración de realizada por el perito propuesto por la parte reconvenida, conclusiones que comparte la Sala en su integridad no apreciándose error de valoración. La controversia mas que sobre la existencia de defectos de ejecución y partidas no terminadas se centró en la valoración de los mismos, y la mayor verosimilitud del informe presentado por la parte reconviniente reside, tal y como apunta la Sentencia, en que la reclamación se sustentaba en facturas relativas a ejecución de obra que tuvo que realizar un tercero, la empresa Nupren, S.L. coincidiendo el montante total de las facturas aportadas (documento nº 5 a 9), con el coste de reparación que reclamaba. La menor convicción que le ofrece a la Juzgadora el informe pericial del Sr. Blas es la discrepancia de su cuantificación realizada por dicho perito en su primer informe valorativo con el realizado con posterioridad que no es coincidente con la reclamación y también que se funda en facturas de cuyo análisis se constata que no existe desglose de los trabajos realizados por lo que a juicio de la Magistrada de instancia da lugar a dudas " siendo por ello imposible conocer si obedecen a tareas de reparación de lo defectuosamente ejecutado por el constructor hoy demandado en reconvención o a terminación de lo inacabado por éste, o bien a ampliación de obra o nuevos encargos de la propiedad." Igualmente consideró que otros datos probatorios apuntaban al menor peso probatorio de dicha pericial cual fue las propias declaraciones de su autor en jucio que corroboraban dichas dudas al reconocer que algunos encargos a la empresa Nupren no fueron para reparación de lo más hecho sino a partidas nuevas por parte de la propiedad. Igualmente se consideró la data en la facturas aportadas de fechas posteriores a la certificación final de obra por lo que también era un dato dudoso. Por tanto, la elección del informe y valoración realizado por el Sr. Eliseo responde a una lógica, explicada y justificada razón fundada en la sana crítica y compartimos la misma puesto que los datos contradictorios expuestos justifican que se de mayor razón de ciencia a las afirmaciones y conclusiones del perito de la parte reconvenida y por tanto con prevalencia sobre el aportado por la parte reconviniente.

Motivo sexto.- Error en la valoración de la prueba por la necesidad de indemnizar a Nikki por los daños y perjuicios reclamados en la reconvención en cuantía de 11.242,05 Euros. También denuncia infracción del derecho sustantivo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil.

El fundamento objeto de impugnación de este motivo es el siguiente: No cabe acoger dicha pretensión y ello, en cuanto a las primeras partidas de gastos, en la medida en que los gastos de burofax y de acta notarial en su caso podrían reclamarse como gastos vinculados a la presentación de la demanda y por el cauce procedimental oportuno; y en cuanto a los gastos de cerrajero y de reposición de la puerta, en tanto no se justifica que ello haya de ser cargado a la constructora, no desplegándose prueba alguna al respecto. En relación a la partida de gastos de dirección de la ejecución de la obra a partir de 14 de mayo de 2018, habida cuenta la conclusión alcanzada en cuanto a la falta de justificación de que las obras o partidas ejecutadas a partir de la salida de la obra de Constructora San José y ejecutadas por Nuprén obedezcan todas a reparación de deficiencias o acabado de lo contratado, no puede incluirse los gastos de dirección técnica en tanto no guardarían íntegramente relación con el contrato de obra objeto de litis.

El renovado estudio de las actuaciones lleva la desestimación del motivo por cuanto los desembolsos relativos al envío de burofax tienen su origen directo en el proceso, sin perjuicio de la falta de aportación de prueba al respecto así como del resto de los gastos reclamados, existiendo dudas sobre su exigibilidad como las derivadas de la la reclamación de gastos de dirección de ejecución de obra sobre partidas o levantamiento de acta notarial, producidas en el marco de la toma de posesión de la obra por la parte apelante para continuar la ejecución, en la que se incluyeron la realización de partidas nuevas por la propiedad, al margen por tanto del contrato y de la controversia suscitada. No existe prueba de la relación causal de ciertos gastos como cerrajero y reposición de puerta. Por tanto no se observa infracción de lo dispuesto en los artículos 1101 y 1124 habida cuenta que no ha resultado probado el derecho a ser indemnizado conforme a las conclusiones de prueba que se ratifican.

Motivo séptimo.- Error en la valoración de la prueba respecto a la necesidad de restituir íntegramente las retenciones en garantía y correlativa infracción sustantiva del artículo 1124 del Código Civil.

En el recurso se discrepa en la cuantificación de la retenciones en la medida en que la aplicación de la Estipulación III del contrato cabe extraer que la retención del 5% en esencia se refiere al total del precio de la obra. Es por ello que en puridad la cifra de la retención debería ascender a 57.500 €, que es la cantidad equivalente al 5% del precio alzado. Una conclusión que no solo se compadece con lo dispuesto en la cláusula y por tanto con la prueba practicada, sino también, por cierto, con el espíritu del artículo 19.1 a) de la LOE4 , que es en esencia el precepto en que se fundamentan conceptualmente las retenciones por garantía en ejecuciones de obra.

Considera la Sala que los cálculos realizados por la Sentencia de instancia es correcta habida cuenta que se estimó la existencia de trabajos mal ejecutados que precisaron reparación cuya cuantía se determinó en 19.097,75 Euros, cuantía que se ha resuelto más arriba como acreditada, por lo que no es procedente insistir más en este punto puesto que se ha rechazado, por no acreditada, la valoración de las partida de reparación que propone el apelante en 135.227,66 Euros.

Finalmente, motivo octavo, se alega la improcedencia de la condena al pago de intereses moratorios de los artículos 1100 y siguientes, alegando que de la prueba practicada se desprende la necesidad de absolver de los pedimentos realizados en su contra. Por razones obvias, y en consonancia con lo más arriba resuelto, se desestima el motivo habida cuenta de la desestimación de los motivos anteriores y la confirmación de la sentencia de todos los pronunciamientos condenatorios al apelante, lo que lleva como arriba se ha adelantado a la desestimación del recurso formulado.

TERCERO.- Resolución recurso de apelación formulada por la entidad Construcciones San José, S.A.

Se resolverán conjuntamente los motivos primero y segundo por denunciar en los mismos la parte apelante la existencia de una incongruencia del fallo, por incompleto, así como por la existencia de una omisión y pronunciamiento sobre laguna de las cuestiones que se planteaban en la demanda.

En cuanto a incongruencia del fallo lo centra el apelante en contrastar el apartado 2 del fallo de la sentencia impugnada (97.166,96 €) con los apartados 4 y 5 del suplico de la demanda modulado con las conclusiones del perito judicial (225.086,92 €), considerando que no aplica de manera adecuada las conclusiones de la prueba pericial a la condena liquidatoria, realizando cuadros explicativos y operaciones de cálculo que a su entender son los correctos que deben aplicarse, denunciándose errores de suma y resta de conceptos, que en resumen considera que deben hacerse del siguiente modo: La condena a pagar 97.166,96 €, aunque no va desencaminada, es insuficiente pues declarada como acreditado que se ejecutaron obras distintas a las contratadas el saldo de liquidación de la obra sería de 1.022.080,04 € (lo ya facturado) a lo que se sumarían 97.166,96 € (las modificaciones). Total: 1.119.247 €. Por tanto, se adeudarían esos 97.166,96 €. Sin embargo y tomando como referencia los números del perito SR. Carlos José (los mismos que la sentencia tienen en consideración) el saldo de liquidación debería ser el resultado de restar al precio inicial del contrato (1.150.000 €), las partidas que se NO se ejecutaron (valoradas por el perito judicial en -76.146,22 €) y sumar las partidas (NUEVAS) no previstas se ordenaron ejecutar (según el perito judicial +173.323,18 €). Total: 1.247.176,96 €. Si a esa liquidación (1.247.176,96 €) le restamos lo ya facturado (1.022.080,04), resultaría que quedan por pagar 225.086,92 € .

En cuanto al vicio de incongruencia que denuncia en el motivo segundo se afirma que en la sentencia no existe dato alguno que permita deducir que se ha rechazado la pretensión sobre la liquidación del contrato y cantidad adeudada, quedándose la Magistrada con la bondad del informe pericial y el importe de las modificaciones, reprochándose que no sume el importe neto de las modifiaciones al precio del contrato al cual debería restar las cantidades ya facturadas. Expone el recurrente operaciones aritméticas que le llevan a la conclusión que debe pronunciarse sobra las cantidades pendientes de pago por importe de 230.563,75 euros al entender que tomando como punto de partida el precio inicial del contrato (1.150.000 €), el perito SR. Carlos José ha analizado ( qué partidas NO se ejecutaron (valoradas por el perito judicial en -76.146,22 €) ( y qué partidas no previstas (NUEVAS) se ordenaron ejecutar (según el perito judicial +173.323,18 €). El saldo neto resultante de compensar esas modificaciones (a más y a menos) es de 97.166,96 € (173.323,18 - 76.146,22). Afirma que en este punto del análisis se queda la sentencia cuando en realidad debería haber dado un paso más para dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda y para el recurrente se debería superponer las conclusiones del perito judicial a los hechos objeto de debate de manera que expone varios cuadros de cálculo que, a su juicio, resultan correctos, por lo que concluye que el sobrecoste de la obra no es de 97.166,96 euros sino de 225.096,92 Euros.

Sobre el denunciado vicio de congruencia que se achaca a la sentencia dictada nos recuerda el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia nº 1666/2024 de 12 de diciembre de 2024, Recurso nº 1924/2013 que la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir y así dice: En cuanto al motivo segundo, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre; 61/2022, de 1 de febrero, 220/2022, de 20 de marzo, o más recientemente 628/2024, de 13 de mayo y 1466/2024, de 6 de noviembre entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada, al que se refiere el art. 216 LEC, así como el de congruencia del art. 218.1 LEC. El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano judicial la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021, se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio, 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 1695/2023, de 5 de diciembre y 1466/2024, de 6 de noviembre, entre otras muchas). Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, sin que, tampoco, puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible, como es natural, dar menos de lo reclamado, siempre respetando el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre). O como sintetiza la STS 61/2022, el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido». Como recuerda la sentencia 611/2021 el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla «tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC».

Atendiendo a la jurisprudencia expuesta el planteamiento de los motivos como un vicio de incongruencia resulta cuando menos incorrecto, puesto que las alegaciones no se sustentan por haber dejado incontestadas las peticiones de la demanda sino que por vía de denuncia de un defecto de congruencia, lo que se plantea es una particular valoración de la prueba realizada en la instancia, considerando el recurrente que es errónea, pues lo que viene a decir es que la juzgadora no ha interpretado correctamente la prueba practicada, especialmente la pericial, errónea interpretación que le ha llevado a realizar cálculos que no se ajustan a la corrección que el apelante propone ni a lo pedido en la demanda.

Los motivos han de ser desestimados, pues teniendo la Sala el deber de constreñirse a los extraemos y peticiones concretas planteadas por la parte recurrente, y limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio «tantum devolutum quantum apellatum», no se aprecia vicio de incongruencia alguna ni en el fallo ni en los razonamientos, ni observa omisión alguna de los pronunciamientos solicitados en la demanda. En primer lugar el silencio judicial sobre la concreta liquidación de obra en la cuantía que pretende el recurrente y que se solicitaba en la demanda no es tal pues queda razonablemente expuesta en las argumentaciones de la sentencia la minoración de las cantidades en relación a la valoración de la prueba del Perito judicial, no acogiendo las pretensiones del recurrente en la cantidad pretendida por lo que razonablemente y sin género de dudas se interpreta como la desestimación tácita de la pretensión deducida de liquidación de la deuda en la forma pretendida en la demanda, siendo por tanto perfectamente válido que otorge menos de lo pedido, lo que no constituye infracción de incongruencia. En definitiva, lo que subyace en el motivo, es una disconformidad de la parte recurrente con la motivación de la sentencia recurrida, lo que no constituye la infracción procesal de incongruencia denunciada. En segundo término, no se aprecia error alguno de cálculo de las cantidades realizadas en cuanto al valor global de lo ejecutado, que implica un pronunciamiento liquidatorio del contrato fundado en la prueba pericial judicial, llegando al cálculo de 97.166,96 Euros, que es lo que se traslada al suplico, sin que se aprecia ausencia de argumentación pues la sentencia explica con claridad dichos cálculos.

En el motivo tercero del recurso se invoca vulneración de las reglas de la carga de la prueba en cuanto a las cantidades retenidas a devolver que es objeto de condena con un saldo de 32.006 Euros, pues entiende que no está incorrectamente realizada la compensación ni acreditada las deficiencias denunciadas en la reconvención, no habiendo cumplido el reconviniente con la carga de la prueba, por lo que el fallo debería ser revocado y ser condenada la demandada reconviniente al pago por este concepto en las cantidades retenidas por importe de 51.103,99 Euros..

El motivo no prospera.

Constituyendo la retención pactada parte del precio de la obra, la misma constituye una garantía para responder de la buena ejecución de los trabajos contratados y de los daños y perjuicios a que diera lugar el incumplimiento o defectuoso cumplimiento del contrato. Y tal como quedó acreditado en las actuaciones existieron trabajos incorrectamente ejecutados, cuya valoración conforme a la propia pericial de la parte recurrente fue acogida por la sentencia de instancia, asumiendo las conclusiones del informe ampliatorio realizado por el Sr. Eliseo se valoraron en 19.097, 75 Euros al respecto. Por tanto en esta cuantía, dado el incumplimiento contractual valorado en la referida cantidad, es procedente descontarlo de las cantidades retenidas pues son las que adeuda la constructora recurrente a la promotora reconviniente derivado del defectuoso cumplimiento del contrato.

Finalmente en cuanto al motivo cuarto se impugna el pronunciamiento Tercero de la sentencia relativo a la condena de intereses. La sentencia establece: En cuanto a la recíproca imposición de intereses que se reclama por vía principal y reconvencional, debe estarse a lo señalado en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código civil , así como en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, procediendo imponer a cada parte el pago de intereses, respecto de las cantidades a cuyo pago se condena, desde la fecha de la demanda y hasta el completo pago. No cabe apelar a la imposición de los especiales intereses de la Ley 3/2004 que reclama la constructora frente a la promotora por cuanto se ha constatado el recíproco incumplimiento de obligaciones contractuales por ambas partes.La discrepancia del recurrente con este pronunciamiento deriva de la no conformidad cundo se achaca a un incumplimiento contractual imputable a la aprte recurrente y los cálculos realizados por la sentencia expuestos en otros fundamentos de derecho, cuestiones que han quedado resueltas con carácter desestimatorio a las pretensiones de la recurrente más arriba, por apreciar que las conclusiones se sustentan en el informe pericial libremente valorado por la Juez a quo, que comparte la Sala, por lo que el pronunciamiento recurrido se ajusta a lo adecuadamente resuelto conforme a la pericia técnica.

En cuanto al último de los motivos ha de estarse al sistema de vencimiento objetivo en materia del costas, que al estimarse parcialmente la demanda y cuyo pronunciamiento se confirma en esta instancia, conforme a los dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no procede pronunciamiento condenatorio por lo que no prospera el motivo, siendo que las alegaciones del recurrente se articulan en la hipótesis de la estimación del recurso, lo que no ha tenido lugar según lo anteriormente expuesto.

Se desestima pues el recurso formulado.

CUARTO.-Desestimado ambos recursos de apelación se imponen las costas devengadas por el mismo a las partes apelantes, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.