Sentencia Civil 422/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2167/2021 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, sin examinar las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción alegadas por las aseguradoras codemandadas, entiende en cuanto al fondo, y a modo de resumen, que existió consentimiento informado, pues la demandante fue informada de forma suficiente de todos los riesgos que entrañaba la intervención a que se sometió el 29 de octubre de 2011 para sustituir las prótesis mamarias que se le habían implantado en el año 2005 al haberse dañado las mismas a consecuencia de un accidente, no apreciando negligencia por el hecho de no haber practicado una nueva resonancia que pudiera haber detectado siliconomas y limpiarlos antes de colocar las nuevas prótesis. Tampoco considera aplicable al caso la doctrina del daño desproporcionado, ni que se haya producido una pérdida de oportunidad. Por todo ello, desestima la demanda e impone el pago de las costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución, se alza la parte actora impugnando los anteriores pronunciamientos, haciendo especial referencia a la falta de un adecuado consentimiento informado, pero también a que el cirujano codemandado no empleo todos los medios a su alcance para detectar los posibles siliconomas (restos de silicona procedentes de las prótesis implantadas en el año 2005) al no realizar una ecografía o resonancia que detectara esos restos antes de la intervención de 29 de octubre de 2011, y se alega también la falta de consentimiento de la actora a que las prótesis de sustitución fueran de un mayor tamaño que las dañadas.

Sobre esta última cuestión, la sentencia apelada ya examina la posible falta de consentimiento a que se ha aludido, y rechaza apreciar negligencia alguna en la conducta del Sr. Andrés al no existir relación de causalidad entre el aumento de tamaño de las nuevas prótesis (un 32%) y las secuelas padecidas por la demandante, pues según las periciales a que alude, estas secuelas pueden deberse a diferentes factores. Y sobre este razonamiento, nada alega la parte apelante, limitándose a suponer que fue el propio cirujano demandado quien pudo elegir el tamaño de las prótesis, pero, sin explicar, porqué esa decisión fue la causa de las secuelas padecidas, o porqué debiera prevalecer ese aumento sobre los demás factores a que aluden los peritos. Además, la sentencia explica (en otro apartado) porqué debe entenderse que la demandante consintió el aumento de tamaño de las prótesis, sobre todo, en base a la declaración del médico forense que trató con la misma y emitió el informe de valoración que obra en autos.

Respecto de la no realización de la citada prueba en fechas más cercanas a la intervención de octubre de 2011, la sentencia también explica de forma razonada que tres meses y medio antes de dicha intervención se realizó a la demandante una resonancia que no detectó migración de silicona, considerando el juez "a quo" que, a la vista de las opiniones de los peritos (incluso del propuesto por la actora), no era exigible la realización de una segunda prueba. Sin embargo, como ocurría con el anterior motivo de impugnación, tampoco aquí la apelante nos explica porqué el anterior razonamiento es erróneo, o la opinión pericial que no fue valorada por el juzgador y que debió haber prevalecido.

SEGUNDO.-Como se ha adelantado, también impugna la apelante la valoración que hace el juez de primera instancia del consentimiento informado, debiendo adelantar que el recurso sí va a ser estimado, en parte, en lo que a este motivo se refiere.

El aspecto determinante, sobre el que el apelante pone mayor énfasis es el relativo a la valoración de una de las circunstancias particulares que concurrían en la Sra. Mariola, que pudieron tener influencia en las complicaciones del postoperatorio, y en las secuelas con que resultó. Nos referimos al tabaquismo que ella misma había declarado (entre 10 y 15 cigarrillos al día). Sobre este punto, la sentencia justifica que el cirujano no cumplimentara el apartado del consentimiento destinado a "particularidades" que pudieran afectar al resultado de la intervención aludiendo a que era una operación sencilla y sin complicaciones, e igualmente, porque las complicaciones surgidas pueden deberse a factores variados (no necesariamente por el tabaquismo). Sin embargo, también reconoce el juzgador que "es uno de los factores que puede influir en la cicatrización que tantos problemas ha dado"y que "el tabaquismo de la demandante pudo influir pero no parece una circunstancia tan relevante por sí sola como para justificar su inclusión a priori en el apartado de particularidades de la paciente".

Como resulta de la opinión de los peritos, e incluso la sentencia viene a reconocer, el tabaquismo es una circunstancia que incrementa el riesgo de dehiscencias (la principal complicación que tuvo la demandante), por lo que si a los riesgos generales que ya prevé el consentimiento que suscribió la paciente, se unía otro que era específico de ésta, y que incrementaba el riesgo de "rotura de piel" que ya aparecía con carácter general, parece, en efecto, lógico, que tal circunstancia se hiciera constar por el cirujano, a fin de concretar, aun más, a la demandante los riesgos que implicaba la intervención. En este sentido, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, a propósito de consentimiento informado, hace específica referencia en su art. 10.1 b), a "Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente",señalando, además, que "El facultativo proporcionará al paciente-esa información- antes de recabar su consentimiento escrito",lo que ha servido al Tribunal Supremo para recordar que el consentimiento por escrito es sólo una parte del consentimiento informado, que, tal y como aparece definido legalmente, es predominantemente verbal. En el presente caso, sobre esa parte fundamental del consentimiento y la información ofrecida a la paciente nada conocemos, entre otras razones porque el cirujano codemandado no compareció al acto del juicio (en ninguna de las dos ocasiones en que fue citado) para responder a su interrogatorio.

A mayor abundamiento, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado ya sobre un supuesto que guarda mucha similitud con el aquí examinado, y en el que incluso coinciden dos de los codemandados (Zatoichi y Zurich). Nos referimos a la Sentencia 921/2024, de 19 de septiembre de esta misma Sección 4ª, al señalar la misma que "Entendió el Juzgado que había quedado acreditada la omisión de información debida a la demandante en la forma legal y jurisprudencialmente exigida, porque el consentimiento informado que constaba en los documentos era incompleto ya que no se recogía el alcance verdadero que el tabaquismo podía tener en la intervención a realizar y sus reales consecuencias.

Respecto a la cuantía de la indemnización, consideró el Juzgado que a falta de una base cuantificadora sólida, firme y acreditada, se había de acudir al baremo de tráfico del año 2010, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Cristina en el momento del alta médica (33 años) y el hecho de tratarse de perjuicio estético moderado: 10 puntos, siendo el valor del punto 861,43 euros, lo que totalizaba 8.614,30 euros.

Entendía el Juzgado que no se trataba de un supuesto de mala praxis o intervención defectuosa, sino de un daño que resultaba de haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre el alcance de un riesgo y su posterior materialización, de tal manera que la relación de causalidad se debía establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica, cuyo riesgo se materializó.

La ausencia de la debida información había comportado una pérdida de oportunidad para la paciente que debía valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informada de este riesgo personal, probable o típico, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación.

En el caso enjuiciado existía una incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informada la paciente.

Las circunstancias a ponderar se concretaban en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza entre médico y paciente, en el estado previo de salud de la Sra. Cristina, en las complicaciones de escasa incidencia estadística, y en las consecuencias que se derivaron de la misma.

Todo ello permitía cuantificar la indemnización en un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica, es decir, 4.307,15 euros.

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Zatoichi, S.L., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

Se dice en el recurso que los consentimientos informados están aportados al procedimiento, no tratándose de simples formularios, y que todos los consentimientos informados tienen una redacción similar.

Aunque se ha aportado consentimiento informado para liposucción, consentimiento informado para anestesia general, y consentimiento informado para abdominoplastia, se trata de documentos estereotipados en los que no se hace previsión alguna sobre el alcance de los riesgos que en la cicatrización podría producir el tabaquismo. Además el cirujano Dr. Alejandro no compareció a la vista a ratificar la afirmación sobre la información prestada.

Como entendió la Juez de Primera Instancia, no puede relegarse a la categoría de simple trámite administrativo la prestación del consentimiento informado, habiendo declarado el Tribunal Supremo la invalidez del consentimiento prestado mediante documentos impresos tipo o modelo.

En definitiva procede convenir con el Juzgado en que hubo un defecto en el consentimiento informado, susceptible de indemnización. De ahí que proceda desestimar el recurso de apelación interpuesto por Zatoichi, S.L.".

Poco se puede añadir a todo lo ya dicho. Como en el caso a que se refiere dicha resolución, también aquí se ha omitido una información que influía en el riesgo de la intervención (incrementándolo), por lo que igualmente se ha producido una pérdida de oportunidad, la paciente no ha tenido toda la información que debió ofrecérsele para valorar con la mayor precisión posible la opción de someterse, o no, a la intervención. Más adelante, tras examinar el resto de excepciones planteadas en la primera instancia por las codemandadas, valoraremos en qué medida esa información insuficientemente puede afectar a la indemnización reclamada.

TERCERO.-Una de las dos aseguradoras apelantes (Berkley) alega falta de legitimación pasiva, pues el siniestro carece de cobertura en virtud de la cláusula de delimitación temporal pactada en la póliza (condición particular cuarta), conforme a la cual:

"4. Delimitación Temporal de la Cobertura

Quedarán cubiertos, conforme a lo estipulado en el presente condicionado, los daños a terceros por errores, reclamados por primera vez durante la vigencia de la póliza, siempre y cuando el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar, haya sido cometido durante la vigencia de la póliza, o desde la fecha de retroactividad indicada en las Condiciones Particulares de la Póliza, y ello, aunque dicho contrato sea prorrogado. Quedan excluidas en todo caso las reclamaciones y/o incidencias ya conocidas por el asegurado a la fecha de efecto de este contrato.

(...)

Por reclamación al asegurado, se entenderá cualquier notificación hecha por escrito de las intenciones del perjudicado.

La Comunicación al asegurador se podrá realizar por cualquier medio escrito, y en el plazo más breve de tiempo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 12 de las Condiciones Generales.

(...)

Una vez finalizado el contrato, el Asegurador queda liberado de cualquier siniestro que no se le haya reclamado con anterioridad a dicha fecha de expiración sea cual sea el momento en el que se produjo el hecho generador del nacimiento de la obligación de indemnizar."

Sobre este tipo de cláusulas, el art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro señala que "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

Al respecto, la cláusula en cuestión corresponde a las del segundo supuesto de los aludidos en el segundo párrafo del anterior precepto, al referirse a los errores reclamados por primera vez durante la vigencia de la póliza y que el hecho generador de la obligación de indemnizar haya tenido lugar durante la vigencia de la póliza, incluyendo en esta vigencia la fecha de retroactividad, fecha que según las condiciones particulares excede en mucho el mínimo de un año a que se refiere el citado art. 73, al establecerse una retroactividad de 5 años (desde el 1-10-2004). La cláusula cumple, además, con las exigencias del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, al aparecer especialmente resaltada, no sólo porque aparece redactada en negrita, sino porque se hace especial referencia a la misma (junto a otras) en las propias condiciones particulares en el interior de un recuadro (pág. 12, condición 11ª), en el que se califica dicha cláusula como limitativa, señalando que "De conformidad a lo establecido en el art. 3º de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro , el TOMADOR de la póliza declara expresamente, con su firma al pie del presente documento que conoce y acepta todas y cada una de las cláusulas limitativas contenidas en el presente condicionado y especialmente las exclusiones de los puntos: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ,10 y 11."

En consecuencia, la cláusula debe ser aplicada, y entenderse que el siniestro no gozaba de cobertura al no haber constancia de reclamación alguna por estos hechos durante la vigencia de la póliza (desde el 1-10-2004 hasta el 30-9-2012).

En virtud de lo anterior, no sería necesario ya examinar la prescripción de la acción, no obstante lo cual, si el procedimiento penal previo al presente no es sobreseído hasta el 16 de diciembre de 2015, y la demanda se presenta el 16 de diciembre del año siguiente, aún no había transcurrido el plazo de dos años del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro.

Consecuencia de todo lo anterior, es la desestimación de la demanda respecto de la aseguradora de la codemandada "Zatoichi, S.L.".

CUARTO.-En cuanto a "Zurich", la misma alegaba en su contestación a la demanda, en primer término, la falta de aseguramiento del codemandado Sr. Andrés, señalando que no le constaba que el mismo figurara como asegurado, sin embargo, tras la prueba documental practicada sobre tal extremo, la correduría de seguros "brokerŽs 88" informó en el sentido de que aquél se adhirió a la póliza núm. NUM000 de Responsabilidad Civil Profesional con fecha de efecto 1 de abril de 2014.

Ahora bien, el propio documento remitido añade que quedan excluidas las reclamaciones "Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daños que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de alta en la póliza".Y en el presente caso, existe sobrada prueba que acredita que el citado codemandado conocía de los hechos que luego fundamentaron, primero la denuncia en la jurisdicción penal, y más tarde, la presente demanda, así, el propio Sr. Andrés suscribe el informe de fecha 16 de enero de 2012 en el que alude a las complicaciones (dehiscencias) tras la intervención de sustitución de los implantes, habiendo incluso declarado también (antes de dicha fecha de efecto de la póliza) en el juicio de faltas a que dio lugar la referida denuncia.

La anterior falta de cobertura, entendemos que sería apreciable, incluso de oficio, al serlo, tanto la falta de legitimación activa, como también pasiva, siendo, además, expresión del régimen general del contrato de seguro, conforme al cual, el mismo responde de los siniestros ocurridos durante su vigencia.

En consecuencia, sin necesidad de examinar el resto de motivos de oposición formulados por "Zurich" en su escrito de contestación a la demanda, procede desestimar la misma, también, con respecto a aquélla.

QUINTO.-En cuanto a la indemnización, partiendo del ya citado informe forense, la parte demandante corrigió en la Audiencia Previa la cantidad reclamada inicialmente, fijándola en 42.601,74 euros por las secuelas, y 8.500 euros por el coste de la nueva intervención, en total, 51.101,74 euros, importe éste del que debemos partir teniendo en cuenta, respecto de la primera cantidad resulta del informe del médico forense, cuyas conclusiones no han sido rebatidas ni impugnadas en la primera instancia, sin que tampoco se haya puesto de manifiesto por parte de "Zatoichi" o del Sr. Andrés cualquier error en el cálculo del importe reclamado con base en dicha valoración, y sobre la segunda, que se fundamenta en un presupuesto del coste de la intervención que fue aportado junto con la demanda, sin que se haya aportado ningún otro presupuesto o prueba de ningún tipo de la que resulte otra valoración. Tampoco puede considerarse como alternativa el informe de valoración del perito Sr. Victorino, al superar el importe que resultaría de la misma la cantidad reclamada en demanda.

Como decíamos con anterioridad, dicha indemnización debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informada de aquel riesgo personal, probable o típico, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación. En el caso a que se ha hecho referencia, esta Sección confirmó el criterio del 50% de lo que la indemnización que hubiera debido percibir la perjudicada si las lesiones hubieran sido producidas por "mala praxis" o negligencia profesional, pero en el presente caso concurre una circunstancia añadida que determina una reducción mayor, dado que aunque la intervención que tuvo lugar en octubre de 2011 participó de lo que se denomina medicina voluntaria o cirugía estética (en lo que se refiere al aumento de tamaño de los implantes), venía -sobre todo- participaba en mayor medida de la llamada medicina curativa, es decir, la intervención era necesaria para extraer los dos implantes y evitar que la rotura de los mismos produjera consecuencias aún más perjudiciales que las secuelas por las que ahora se reclama, en otras palabras, la necesidad de esta intervención reduce sobremanera la probabilidad de que la actora hubiera decidido negarse a someterse a la misma, por mucho que el deficiente consentimiento informado redujera en parte la información sobre sus riesgos. Por todo ello, consideramos que la indemnización reclamada debe reducirse a un 20% del total.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto determina, a su vez, una estimación parcial de la demanda, lo que conlleva que no se haga especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las generadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) , por la acción ejercitada frente a "Zatoichi" y el Sr. Andrés.

Respecto de "Zurich" y "Berkley", la desestimación de la demanda formulada frente a las mismas, así como del recurso de apelación en lo que se refiere a las mismas, determinaría la imposición a la parte actora del pago de las costas causadas a dichas codemandadas en ambas instancias. Sin embargo, consideramos que respecto de "Berkley" concurría una cierta complejidad jurídica en orden a la determinación de si existía o no cobertura, así como sobre la validez misma de la cláusula de delimitación temporal, y en cuanto a "Zurich", entendemos que si la propia aseguradora desconocía si el codemandado Sr. Andrés se encontraba asegurado, y aún estándolo, una vez conocida tal circunstancia, nada dijo sobre la fecha de inicio de la cobertura, difícilmente se puede exigir a la parte actora que debiera haber tenido conocimiento de ambas circunstancias. Por todo lo cual, tampoco respecto de ambas aseguradoras procede hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.