Sentencia Civil 197/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 79/2025 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Imanol, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada el 3.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda el actor (quien indica tiene la condición de consumidor), señala que suscribió con la demandada el préstamo personal NUM000. En el contrato se contiene una cláusula de reclamación por posiciones deudoras que entiende no supera el doble control de transparencia ni el de incorporación siendo abusiva. En base a ello se solicita:

* Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales devengados des del primer pago, más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SA contestó y se opuso considerando que no se trata la operación de un acto de consumo al nada señalarse ni acreditarse al efecto. En lo que es el contrato suscrito, entiende que se acomoda a todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia material lo que asimismo se hace extensivo a la cláusula por reclamación de posiciones deudoras. Esta cláusula además no la entiende abusiva por obedecer a un servicio efectivamente prestado (no opera automáticamente ante un mero impago) cubriendo el coste del mismo derivado, no habiendo sido aplicada.

En base a lo expuesto se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras ello se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con imposición de costas al actor. En la misma se considera que la parte demandante solamente infiere la condición de consumidor porque se deriva de la condición del contratante (persona física), no aportando, referidos al momento de celebrar el contrato de préstamo, prueba sobre los siguientes extremos: - Sobre el ámbito objetivo de la operación. - Sobre la acreditación de que la operación se consumaba en un ámbito no profesional.

Por ello, considera la sentencia que ante la falta de prueba aportada por la parte demandante en relación con su condición de consumidor, procede desestimar la demanda en cuanto que no puede entrarse a valorar el control de trasparencia de la cláusula contractual de comisión por posiciones deudoras vencidas.

Imanol recurre en apelación señalando su condición de consumidor, así como el incurrir en incongruencia la sentencia por no haberse pronunciado en cuando a las pretensiones ejercitadas.

Caixabank SA se opuso al recurso de apelación al entender no acreditada la condición de consumidor del demandante siendo correctos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada a los que añade los ya expuestos en su contestación respecto de la validez de la cláusula que no se reproducen de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

SEGUNDO.- Condición de consumidor.

La sentencia dictada en primera instancia considera que no se ha acreditado que el demandante (ahora apelante) haya probado su condición de consumidor valoración con la que el apelante no está conforme señalando al efecto que es responsabilidad de la demandada acreditar que el uso del crédito tiene una finalidad empresarial exclusiva, cosa que considera que no ha logrado probar. Es por ello que el apelante entiende que la sentencia se basa en presunciones irrazonables que no están sustentadas por pruebas concluyentes, siendo el contrato objeto del litigio claramente de consumo, rigiéndose sus condiciones por la normativa de protección al consumidor, que es cara y debe prevalecer, independientemente de las actividades profesionales del demandante.

La apelada está por el contrario conforme con la valoración que se contiene en la sentencia señalando que lo relevante es el destino del préstamo, que no mencionó el actor, existiendo en el contrato referencias específicas para no consumidores. A ello añade que el apelante a la vista de la contestación a la demanda no solicitó prueba ni realizó alegaciones para reconducir la situación.

Tras esta exposición y en relación a lo que se plantea cabe indicar que, respecto de la prueba de la condición de consumidor, la STS 692/2024 de 20 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2885) indica:

"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En cuanto al concepto de consumidor, al tiempo de la suscripción del contrato (1.06.2022) disponía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

"Artículo 3 Concepto general de consumidor y de usuario

1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad."

De este régimen normativo cabe derivar que se parte de que las personas físicas son consumidoras salvo que se acredite que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional.

En este caso el contrato objeto de estas actuaciones es un préstamo cuyo destino no se precisa, con lo que se debe entender que el actor/apelante tiene la condición de consumidor, lo que hace que este motivo de apelación se deba ver estimado, lo que comporta la necesidad de proceder al análisis de la cláusula impugnada, cuestión que seguidamente se lleva a cabo (no cabe considerar que la sentencia dictada en primera instancia incurra en incongruencia pues no entra en ella por no tener acreditada la condición del actor como consumidor que es el presupuesto del análisis de las cuestiones planteadas en la demanda).

TERCERO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Exigencias inherentes a la incorporación y transparencia.

En relación a las exigencias de incorporación y transparencia, cabe partir de los arts. 3.1 y 5 de la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) que fue traspuesta en derecho nacional por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en concreto en su art. 7) y en la actualidad por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En concreto el art. 80 de esta norma dispone (la contratación se produjo el 1.06.2022 que es precisamente el día en que entró en vigor la redacción de este precepto dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica):

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), es de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias referentes al control de incorporación, cabe considerar que el contrato tiene un tipo de letra que se ajusta al tamaño legalmente establecido, es legible, tiene las diversas cláusulas en párrafos separados y numerados que se identifican en negrilla incluso destacando en azul y en una letra mucho más grande el objeto de las cláusulas. Ejemplo de ello es la aquí considerada en la que se incluye lo referente a los costes derivados del impago que indica en su título:

14. PREUS I DESPESES

Quines altres quantitats pot cobrar-li CaixaBank per contractar

aquest préstec

AQUESTA CLÀUSULA ÉS IMPORTANT I CONTÉ CÀRREGA ECONÒMICA. EXPLICA DIVERSOS COSTOS QUE POT HAVER DE PAGAR-NOS PEL SEU PRÉSTEC.

Es por ello que cabe entender que se supera el control de incorporación o inclusión.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), también se considera que lo supera pues la cláusula impugnada de reclamación de impagados es la 14.1 que en el apartado referido a lo aquí considerado establece:

((Compensació per costos de cobrament davant d'un impagament:si vostè incompleix la seva obligació de pagament, ens obliga immediatament a destinar recursos per posar al dia el deute impagat.

1r) Li reclamarem mitjançant i) comunicacions telemàtiques (p. ex., SMS o mitjans similars), ii) correu electrònic i/o bústia de banca electrònica (com l'actual CaixaBankNow), quan vostè hagi acordat aquestes vies de comunicació amb CaixaBank, i iii) una o diverses trucades telefòniques al telèfon facilitat per vostè que consta en els nostres sistemes (el nombre i la progressió s'adaptaran a les circumstàncies particulars de cada impagat i cada client, tot i que sempre es faran almenys dos (2) intents per intentar establir contacte personal amb vostè), o bé mitjançant qualsevol altre mètode personalitzat que ens permeti posar-nos en contacte amb vostè. La compensació de costos de cobrament raonable i d'acord amb aquestes gestions és de 40 €, llevat que s'indiqui un altre preu en les condicions particulars (preval l'indicat en les condicions particulars).

2n) Si l'impagament persisteix després de 15 dies, podrem remetre addicionalment un burofax o equivalent amb certificació de contingut i rebut. El cost postal actual d'aquest enviament és de 24 €. La 1a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 60 €, ii) únicament després de fer efectivament les gestions concretes de cobrament descrites i iii) un mateix impagament no podrà generar més d'una compensació. La 2a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 300 €, ii) únicament després de la remissió efectiva del burofax per persistència de l'impagament i iii) un mateix impagament no generarà més d'una compensació.

Costos de cobrament i Interès de demora són diferents. Els recursos efectivament destinats per posar al dia el deute impagat són els costos de cobrament; el benefici deixat de percebre que ocasiona l'impagament és l'Interès de demora.

El tenor de esta cláusula en lo que se refiere al control de transparencia material (carga económica del contrato), es claro con lo que las exigencias al mismo inherentes se entienden que se dan, lo que supone que este motivo de impugnación del contrato no se debe ver atendido.

CUARTO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Abusividad.

El tenor de la cláusula es el que se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia y en su estudio desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a comisiones como la aquí considerada, no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En cuanto a la concreta comisión aquí analizada se procede al análisis de los requisitos antes mencionados:

(i) Necesidad de que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Respecto de ello la cláusula antes transcrita indica las gestiones que la hacen operativa.

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

La cláusula analizada asimismo se considera que respeta este requisito pues indica de forma específica que un mismo impago no podrá generar más de una compensación

(iii) la cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Este requisito asimismo se considera que se respeta pues establece un importe fijo con lo que se acomoda a esta exigencia.

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

La cláusula (según su tenor antes reflejado) vincula su devengo a la realización de determinadas gestiones ante una situación de impago (no es automática) y se devenga por la realización de estas gestiones que es una realidad diferente a la sanción por el impago

Es por ello que la cláusula en sí considerada cabe entender que se acomoda a las exigencias antes mencionadas, no habiéndose en este caso documentado la existencia de diferencias entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio - ECLI:ES:TS:2020:2524).

Ello comporta que en este caso no consta que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras sea abusiva ni con fundamento en el art. 85.6 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario y la previsión de ser tales las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones), como tampoco en el 87.5 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por falta de reciprocidad por prever el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva).

Ello supone que no se consideran concurrentes los presupuestos de las pretensión ejercitada por la parte demandante, lo que implica que si bien por motivos distintos a los precisados en la sentencia, la desestimación de la demanda se debe ver confirmada manteniendo la asimismo la condena en costas que la misma establece dado que los términos de la cláusula le eran conocidos a la parte actora ya que se adjuntó con la demanda el contrato en el que aparece la cláusula a que se viene haciendo referencia, existiendo una jurisprudencia ya consolidada sobre esta cuestión el tiempo de presentarse la demanda ( art. 394 LEC)

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, y en este caso el recurso de apelación se ve desestimado, ya que si bien se considera que el apelante es consumidor, lo que es la pretensión por él ejercitada referente a la cláusula impugnada no presentaba dudas y ello es lo que motiva que el recurso de apelación se vea desestimado y que con ello se impongan las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Imanol, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada el 3.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda el actor (quien indica tiene la condición de consumidor), señala que suscribió con la demandada el préstamo personal NUM000. En el contrato se contiene una cláusula de reclamación por posiciones deudoras que entiende no supera el doble control de transparencia ni el de incorporación siendo abusiva. En base a ello se solicita:

* Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales devengados des del primer pago, más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SA contestó y se opuso considerando que no se trata la operación de un acto de consumo al nada señalarse ni acreditarse al efecto. En lo que es el contrato suscrito, entiende que se acomoda a todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia material lo que asimismo se hace extensivo a la cláusula por reclamación de posiciones deudoras. Esta cláusula además no la entiende abusiva por obedecer a un servicio efectivamente prestado (no opera automáticamente ante un mero impago) cubriendo el coste del mismo derivado, no habiendo sido aplicada.

En base a lo expuesto se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras ello se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con imposición de costas al actor. En la misma se considera que la parte demandante solamente infiere la condición de consumidor porque se deriva de la condición del contratante (persona física), no aportando, referidos al momento de celebrar el contrato de préstamo, prueba sobre los siguientes extremos: - Sobre el ámbito objetivo de la operación. - Sobre la acreditación de que la operación se consumaba en un ámbito no profesional.

Por ello, considera la sentencia que ante la falta de prueba aportada por la parte demandante en relación con su condición de consumidor, procede desestimar la demanda en cuanto que no puede entrarse a valorar el control de trasparencia de la cláusula contractual de comisión por posiciones deudoras vencidas.

Imanol recurre en apelación señalando su condición de consumidor, así como el incurrir en incongruencia la sentencia por no haberse pronunciado en cuando a las pretensiones ejercitadas.

Caixabank SA se opuso al recurso de apelación al entender no acreditada la condición de consumidor del demandante siendo correctos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada a los que añade los ya expuestos en su contestación respecto de la validez de la cláusula que no se reproducen de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

SEGUNDO.- Condición de consumidor.

La sentencia dictada en primera instancia considera que no se ha acreditado que el demandante (ahora apelante) haya probado su condición de consumidor valoración con la que el apelante no está conforme señalando al efecto que es responsabilidad de la demandada acreditar que el uso del crédito tiene una finalidad empresarial exclusiva, cosa que considera que no ha logrado probar. Es por ello que el apelante entiende que la sentencia se basa en presunciones irrazonables que no están sustentadas por pruebas concluyentes, siendo el contrato objeto del litigio claramente de consumo, rigiéndose sus condiciones por la normativa de protección al consumidor, que es cara y debe prevalecer, independientemente de las actividades profesionales del demandante.

La apelada está por el contrario conforme con la valoración que se contiene en la sentencia señalando que lo relevante es el destino del préstamo, que no mencionó el actor, existiendo en el contrato referencias específicas para no consumidores. A ello añade que el apelante a la vista de la contestación a la demanda no solicitó prueba ni realizó alegaciones para reconducir la situación.

Tras esta exposición y en relación a lo que se plantea cabe indicar que, respecto de la prueba de la condición de consumidor, la STS 692/2024 de 20 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2885) indica:

"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En cuanto al concepto de consumidor, al tiempo de la suscripción del contrato (1.06.2022) disponía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

"Artículo 3 Concepto general de consumidor y de usuario

1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad."

De este régimen normativo cabe derivar que se parte de que las personas físicas son consumidoras salvo que se acredite que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional.

En este caso el contrato objeto de estas actuaciones es un préstamo cuyo destino no se precisa, con lo que se debe entender que el actor/apelante tiene la condición de consumidor, lo que hace que este motivo de apelación se deba ver estimado, lo que comporta la necesidad de proceder al análisis de la cláusula impugnada, cuestión que seguidamente se lleva a cabo (no cabe considerar que la sentencia dictada en primera instancia incurra en incongruencia pues no entra en ella por no tener acreditada la condición del actor como consumidor que es el presupuesto del análisis de las cuestiones planteadas en la demanda).

TERCERO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Exigencias inherentes a la incorporación y transparencia.

En relación a las exigencias de incorporación y transparencia, cabe partir de los arts. 3.1 y 5 de la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) que fue traspuesta en derecho nacional por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en concreto en su art. 7) y en la actualidad por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En concreto el art. 80 de esta norma dispone (la contratación se produjo el 1.06.2022 que es precisamente el día en que entró en vigor la redacción de este precepto dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica):

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), es de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias referentes al control de incorporación, cabe considerar que el contrato tiene un tipo de letra que se ajusta al tamaño legalmente establecido, es legible, tiene las diversas cláusulas en párrafos separados y numerados que se identifican en negrilla incluso destacando en azul y en una letra mucho más grande el objeto de las cláusulas. Ejemplo de ello es la aquí considerada en la que se incluye lo referente a los costes derivados del impago que indica en su título:

14. PREUS I DESPESES

Quines altres quantitats pot cobrar-li CaixaBank per contractar

aquest préstec

AQUESTA CLÀUSULA ÉS IMPORTANT I CONTÉ CÀRREGA ECONÒMICA. EXPLICA DIVERSOS COSTOS QUE POT HAVER DE PAGAR-NOS PEL SEU PRÉSTEC.

Es por ello que cabe entender que se supera el control de incorporación o inclusión.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), también se considera que lo supera pues la cláusula impugnada de reclamación de impagados es la 14.1 que en el apartado referido a lo aquí considerado establece:

((Compensació per costos de cobrament davant d'un impagament:si vostè incompleix la seva obligació de pagament, ens obliga immediatament a destinar recursos per posar al dia el deute impagat.

1r) Li reclamarem mitjançant i) comunicacions telemàtiques (p. ex., SMS o mitjans similars), ii) correu electrònic i/o bústia de banca electrònica (com l'actual CaixaBankNow), quan vostè hagi acordat aquestes vies de comunicació amb CaixaBank, i iii) una o diverses trucades telefòniques al telèfon facilitat per vostè que consta en els nostres sistemes (el nombre i la progressió s'adaptaran a les circumstàncies particulars de cada impagat i cada client, tot i que sempre es faran almenys dos (2) intents per intentar establir contacte personal amb vostè), o bé mitjançant qualsevol altre mètode personalitzat que ens permeti posar-nos en contacte amb vostè. La compensació de costos de cobrament raonable i d'acord amb aquestes gestions és de 40 €, llevat que s'indiqui un altre preu en les condicions particulars (preval l'indicat en les condicions particulars).

2n) Si l'impagament persisteix després de 15 dies, podrem remetre addicionalment un burofax o equivalent amb certificació de contingut i rebut. El cost postal actual d'aquest enviament és de 24 €. La 1a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 60 €, ii) únicament després de fer efectivament les gestions concretes de cobrament descrites i iii) un mateix impagament no podrà generar més d'una compensació. La 2a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 300 €, ii) únicament després de la remissió efectiva del burofax per persistència de l'impagament i iii) un mateix impagament no generarà més d'una compensació.

Costos de cobrament i Interès de demora són diferents. Els recursos efectivament destinats per posar al dia el deute impagat són els costos de cobrament; el benefici deixat de percebre que ocasiona l'impagament és l'Interès de demora.

El tenor de esta cláusula en lo que se refiere al control de transparencia material (carga económica del contrato), es claro con lo que las exigencias al mismo inherentes se entienden que se dan, lo que supone que este motivo de impugnación del contrato no se debe ver atendido.

CUARTO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Abusividad.

El tenor de la cláusula es el que se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia y en su estudio desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a comisiones como la aquí considerada, no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En cuanto a la concreta comisión aquí analizada se procede al análisis de los requisitos antes mencionados:

(i) Necesidad de que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Respecto de ello la cláusula antes transcrita indica las gestiones que la hacen operativa.

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

La cláusula analizada asimismo se considera que respeta este requisito pues indica de forma específica que un mismo impago no podrá generar más de una compensación

(iii) la cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Este requisito asimismo se considera que se respeta pues establece un importe fijo con lo que se acomoda a esta exigencia.

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

La cláusula (según su tenor antes reflejado) vincula su devengo a la realización de determinadas gestiones ante una situación de impago (no es automática) y se devenga por la realización de estas gestiones que es una realidad diferente a la sanción por el impago

Es por ello que la cláusula en sí considerada cabe entender que se acomoda a las exigencias antes mencionadas, no habiéndose en este caso documentado la existencia de diferencias entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio - ECLI:ES:TS:2020:2524).

Ello comporta que en este caso no consta que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras sea abusiva ni con fundamento en el art. 85.6 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario y la previsión de ser tales las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones), como tampoco en el 87.5 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por falta de reciprocidad por prever el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva).

Ello supone que no se consideran concurrentes los presupuestos de las pretensión ejercitada por la parte demandante, lo que implica que si bien por motivos distintos a los precisados en la sentencia, la desestimación de la demanda se debe ver confirmada manteniendo la asimismo la condena en costas que la misma establece dado que los términos de la cláusula le eran conocidos a la parte actora ya que se adjuntó con la demanda el contrato en el que aparece la cláusula a que se viene haciendo referencia, existiendo una jurisprudencia ya consolidada sobre esta cuestión el tiempo de presentarse la demanda ( art. 394 LEC)

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, y en este caso el recurso de apelación se ve desestimado, ya que si bien se considera que el apelante es consumidor, lo que es la pretensión por él ejercitada referente a la cláusula impugnada no presentaba dudas y ello es lo que motiva que el recurso de apelación se vea desestimado y que con ello se impongan las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante Imanol, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada el 3.05.2024 frente a Caixabank SA.

En la demanda el actor (quien indica tiene la condición de consumidor), señala que suscribió con la demandada el préstamo personal NUM000. En el contrato se contiene una cláusula de reclamación por posiciones deudoras que entiende no supera el doble control de transparencia ni el de incorporación siendo abusiva. En base a ello se solicita:

* Se declare nula la condición general de contratación reguladora de las comisiones por reclamación de impago y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a la eventual restitución de todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula mencionada, cuya cantidad solicita se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

Todo ello con los intereses legales devengados des del primer pago, más los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la resolución que se dicte.

Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Caixabank SA contestó y se opuso considerando que no se trata la operación de un acto de consumo al nada señalarse ni acreditarse al efecto. En lo que es el contrato suscrito, entiende que se acomoda a todas las exigencias derivadas de los controles de incorporación y transparencia material lo que asimismo se hace extensivo a la cláusula por reclamación de posiciones deudoras. Esta cláusula además no la entiende abusiva por obedecer a un servicio efectivamente prestado (no opera automáticamente ante un mero impago) cubriendo el coste del mismo derivado, no habiendo sido aplicada.

En base a lo expuesto se solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras ello se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda con imposición de costas al actor. En la misma se considera que la parte demandante solamente infiere la condición de consumidor porque se deriva de la condición del contratante (persona física), no aportando, referidos al momento de celebrar el contrato de préstamo, prueba sobre los siguientes extremos: - Sobre el ámbito objetivo de la operación. - Sobre la acreditación de que la operación se consumaba en un ámbito no profesional.

Por ello, considera la sentencia que ante la falta de prueba aportada por la parte demandante en relación con su condición de consumidor, procede desestimar la demanda en cuanto que no puede entrarse a valorar el control de trasparencia de la cláusula contractual de comisión por posiciones deudoras vencidas.

Imanol recurre en apelación señalando su condición de consumidor, así como el incurrir en incongruencia la sentencia por no haberse pronunciado en cuando a las pretensiones ejercitadas.

Caixabank SA se opuso al recurso de apelación al entender no acreditada la condición de consumidor del demandante siendo correctos los razonamientos contenidos en la sentencia apelada a los que añade los ya expuestos en su contestación respecto de la validez de la cláusula que no se reproducen de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

SEGUNDO.- Condición de consumidor.

La sentencia dictada en primera instancia considera que no se ha acreditado que el demandante (ahora apelante) haya probado su condición de consumidor valoración con la que el apelante no está conforme señalando al efecto que es responsabilidad de la demandada acreditar que el uso del crédito tiene una finalidad empresarial exclusiva, cosa que considera que no ha logrado probar. Es por ello que el apelante entiende que la sentencia se basa en presunciones irrazonables que no están sustentadas por pruebas concluyentes, siendo el contrato objeto del litigio claramente de consumo, rigiéndose sus condiciones por la normativa de protección al consumidor, que es cara y debe prevalecer, independientemente de las actividades profesionales del demandante.

La apelada está por el contrario conforme con la valoración que se contiene en la sentencia señalando que lo relevante es el destino del préstamo, que no mencionó el actor, existiendo en el contrato referencias específicas para no consumidores. A ello añade que el apelante a la vista de la contestación a la demanda no solicitó prueba ni realizó alegaciones para reconducir la situación.

Tras esta exposición y en relación a lo que se plantea cabe indicar que, respecto de la prueba de la condición de consumidor, la STS 692/2024 de 20 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2885) indica:

"En la STS 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señalamos que:

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En cuanto al concepto de consumidor, al tiempo de la suscripción del contrato (1.06.2022) disponía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

"Artículo 3 Concepto general de consumidor y de usuario

1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad."

De este régimen normativo cabe derivar que se parte de que las personas físicas son consumidoras salvo que se acredite que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional.

En este caso el contrato objeto de estas actuaciones es un préstamo cuyo destino no se precisa, con lo que se debe entender que el actor/apelante tiene la condición de consumidor, lo que hace que este motivo de apelación se deba ver estimado, lo que comporta la necesidad de proceder al análisis de la cláusula impugnada, cuestión que seguidamente se lleva a cabo (no cabe considerar que la sentencia dictada en primera instancia incurra en incongruencia pues no entra en ella por no tener acreditada la condición del actor como consumidor que es el presupuesto del análisis de las cuestiones planteadas en la demanda).

TERCERO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Exigencias inherentes a la incorporación y transparencia.

En relación a las exigencias de incorporación y transparencia, cabe partir de los arts. 3.1 y 5 de la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores) que fue traspuesta en derecho nacional por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en concreto en su art. 7) y en la actualidad por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En concreto el art. 80 de esta norma dispone (la contratación se produjo el 1.06.2022 que es precisamente el día en que entró en vigor la redacción de este precepto dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica):

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), es de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias referentes al control de incorporación, cabe considerar que el contrato tiene un tipo de letra que se ajusta al tamaño legalmente establecido, es legible, tiene las diversas cláusulas en párrafos separados y numerados que se identifican en negrilla incluso destacando en azul y en una letra mucho más grande el objeto de las cláusulas. Ejemplo de ello es la aquí considerada en la que se incluye lo referente a los costes derivados del impago que indica en su título:

14. PREUS I DESPESES

Quines altres quantitats pot cobrar-li CaixaBank per contractar

aquest préstec

AQUESTA CLÀUSULA ÉS IMPORTANT I CONTÉ CÀRREGA ECONÒMICA. EXPLICA DIVERSOS COSTOS QUE POT HAVER DE PAGAR-NOS PEL SEU PRÉSTEC.

Es por ello que cabe entender que se supera el control de incorporación o inclusión.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), también se considera que lo supera pues la cláusula impugnada de reclamación de impagados es la 14.1 que en el apartado referido a lo aquí considerado establece:

((Compensació per costos de cobrament davant d'un impagament:si vostè incompleix la seva obligació de pagament, ens obliga immediatament a destinar recursos per posar al dia el deute impagat.

1r) Li reclamarem mitjançant i) comunicacions telemàtiques (p. ex., SMS o mitjans similars), ii) correu electrònic i/o bústia de banca electrònica (com l'actual CaixaBankNow), quan vostè hagi acordat aquestes vies de comunicació amb CaixaBank, i iii) una o diverses trucades telefòniques al telèfon facilitat per vostè que consta en els nostres sistemes (el nombre i la progressió s'adaptaran a les circumstàncies particulars de cada impagat i cada client, tot i que sempre es faran almenys dos (2) intents per intentar establir contacte personal amb vostè), o bé mitjançant qualsevol altre mètode personalitzat que ens permeti posar-nos en contacte amb vostè. La compensació de costos de cobrament raonable i d'acord amb aquestes gestions és de 40 €, llevat que s'indiqui un altre preu en les condicions particulars (preval l'indicat en les condicions particulars).

2n) Si l'impagament persisteix després de 15 dies, podrem remetre addicionalment un burofax o equivalent amb certificació de contingut i rebut. El cost postal actual d'aquest enviament és de 24 €. La 1a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 60 €, ii) únicament després de fer efectivament les gestions concretes de cobrament descrites i iii) un mateix impagament no podrà generar més d'una compensació. La 2a compensació i) només es meritarà en deutes superiors a 300 €, ii) únicament després de la remissió efectiva del burofax per persistència de l'impagament i iii) un mateix impagament no generarà més d'una compensació.

Costos de cobrament i Interès de demora són diferents. Els recursos efectivament destinats per posar al dia el deute impagat són els costos de cobrament; el benefici deixat de percebre que ocasiona l'impagament és l'Interès de demora.

El tenor de esta cláusula en lo que se refiere al control de transparencia material (carga económica del contrato), es claro con lo que las exigencias al mismo inherentes se entienden que se dan, lo que supone que este motivo de impugnación del contrato no se debe ver atendido.

CUARTO.- Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras: Abusividad.

El tenor de la cláusula es el que se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia y en su estudio desde la perspectiva de la abusividad, cabe señalar que en relación a comisiones como la aquí considerada, no se somete a debate la potencial procedencia de las mismas, sino su automatismo sin justificar el coste real, dado que una comisión por impagado requiere de la existencia de una reciprocidad, lo que supone que el pago de la misma venga derivado de la realización de algún un servicio. A tal efecto señala la STS 566/2019 de 25 de octubre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:3315):

"... 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

... el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU..."

En semejante sentido se pronuncian sentencias posteriores como las STS 431/2020 de 15 de julio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2524) o STS 1036/2023 de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913).

En cuanto a la concreta comisión aquí analizada se procede al análisis de los requisitos antes mencionados:

(i) Necesidad de que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor.

Respecto de ello la cláusula antes transcrita indica las gestiones que la hacen operativa.

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.

La cláusula analizada asimismo se considera que respeta este requisito pues indica de forma específica que un mismo impago no podrá generar más de una compensación

(iii) la cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Este requisito asimismo se considera que se respeta pues establece un importe fijo con lo que se acomoda a esta exigencia.

(iv) no puede aplicarse de manera automática.

La cláusula (según su tenor antes reflejado) vincula su devengo a la realización de determinadas gestiones ante una situación de impago (no es automática) y se devenga por la realización de estas gestiones que es una realidad diferente a la sanción por el impago

Es por ello que la cláusula en sí considerada cabe entender que se acomoda a las exigencias antes mencionadas, no habiéndose en este caso documentado la existencia de diferencias entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio - ECLI:ES:TS:2020:2524).

Ello comporta que en este caso no consta que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras sea abusiva ni con fundamento en el art. 85.6 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario y la previsión de ser tales las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones), como tampoco en el 87.5 TRLGDCU ( cláusulas abusivas por falta de reciprocidad por prever el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva).

Ello supone que no se consideran concurrentes los presupuestos de las pretensión ejercitada por la parte demandante, lo que implica que si bien por motivos distintos a los precisados en la sentencia, la desestimación de la demanda se debe ver confirmada manteniendo la asimismo la condena en costas que la misma establece dado que los términos de la cláusula le eran conocidos a la parte actora ya que se adjuntó con la demanda el contrato en el que aparece la cláusula a que se viene haciendo referencia, existiendo una jurisprudencia ya consolidada sobre esta cuestión el tiempo de presentarse la demanda ( art. 394 LEC)

QUINTO.-En materia de costas de apelación el art. 398 LEC remite a lo dispuesto en el art. 394 LEC, y en este caso el recurso de apelación se ve desestimado, ya que si bien se considera que el apelante es consumidor, lo que es la pretensión por él ejercitada referente a la cláusula impugnada no presentaba dudas y ello es lo que motiva que el recurso de apelación se vea desestimado y que con ello se impongan las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación