Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación, se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. La demandada presentó escrito de oposición, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que: "dicte resolución por la que se desestime íntegramente el Recurso de apelación presentado por D. Juan Carlos contra mi mandante frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia de fecha 12 de abril de 2.021 en el presente procedimiento, confirmando íntegramente dicha Sentencia, con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante-actora".
Previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 17/07/2024 su votación y fallo.
Primero: Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda formulada, la parte demandante, ahora apelante, alega en primer lugar, en síntesis, que "la acción de reclamación de derivada de la nulidad de la cláusula de gastos no ha prescrito con respecto a las escrituras del 25 de Febrero y 20 de Marzo de 2.004. El período de prescripción para la acción de reclamación derivada de la nulidad de una cláusula de gastos empieza a correr desde el momento de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y no desde el momento de la firma de la escritura o del abono de dichos gastos. Esta argumentación es conforme con numeras Sentencias de Audiencias Provinciales ...".
En segundo lugar, alega que actuó como consumidor, que su profesión es corredor de seguros que su actividad no está relacionada con los préstamos hipotecarios y que no actuó en el ejercicio de su actividad económica.
Frente a tal pretensión, la demandada alega, en síntesis, que está prescrita la acción indemnizatoria porque "el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción viene determinado por el momento en que el demandante efectúo prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos"que cuando considera que "ex" art. 1969 del Código Civil pudo ejercitarse.
En segundo lugar, alega lo siguiente: "SEGUNDO: AL PUNTO SEGUNDO DEL RECURSO, RELATIVO A LA CONDENA EN COSTAS.
Para el supuesto de que se desestimen las peticiones contenidas en el recurso interpuesto de contrario, y se confirme la sentencia recurrida, entendemos que debe acordase la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 397 y 398.1 de la LEC ".
Segundo: Respecto del concepto de consumidor,cabe recordar múltiples sentencias esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en las que se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor (entre otras muchas, la de 22 de marzo de 2018, 6 de septiembre de 2018 o 4 de junio de 2020). Según el criterio objetivo o funcional (auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015), lo relevante es el destino del bien o servicio contratado, que debe desvelarse atendiendo a las circunstancias del caso.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Tercero: Debemos recordar que, "ab initio" y sin perjuicio de valorar las circunstancias concretas de cada caso, la carga de, primero, alegar y, después, probar, la condición de consumidor, recae "ex" art. 217.2 y 7 LEC, sobre quien pretende beneficiarse del correspondiente y especial régimen jurídico tuitivo.
En el sentido expuesto y entre muchas otras, podemos citar la Sentencia de la AP Alicante, sec. 9ª, de 11-06-2018, nº 286/2018, rec. 706/201, en la que se recuerdan otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales. Así, con referencia a su auto 264/2018 que se remite, a su vez, al AAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018: "toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otro lado, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido".
En este mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias:
Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante 9 ª): "Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015: "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017: "Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho, ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios ".
También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: "... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .
La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017: "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC )".
El auto de la AP Pontevedra (sección 1ª), de 20 de noviembre 2017: "En el presente caso se desconoce de forma absoluta la relación de los fiadores con la prestataria, por lo que tampoco puede tenerse por probada su condición de consumidores. Es más, puede presumirse que algún vínculo funcional existe con la sociedad prestataria, pues ningún otro argumento se ha expuesto en torno a la relación con la misma y la justificación de intervenir en tal calidad sometiendo su patrimonio al riesgo de responder de las deudas de la sociedad mercantil".
El auto de la AP La Rioja (sección 1ª), de 27 de octubre 2017: "Ahora bien, si el fiador demandado alega, especialmente en un proceso de ejecución, que actúa fuera del marco de su actividad profesional o que no mantiene vínculos funcionales con la sociedad que afianza (utilizando las expresiones del ATJUE de 15 de noviembre de 2015), y que por ello puede aplicársele la normativa de consumidores , será este fiador quien deberá asumir la carga de probar los hechos que invoca, esto es, que carece de vínculos con la sociedad deudora, algo que el demandado ni siquiera ha intentado, por lo que debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba"(en el mismo sentido, AAP de Castellón, Sec. 3ª, de 23 de mayo de 2016, Rollo 830/2015).
Cuarto: Veamos las distintas escrituras litigiosas.
En la Escritura de Crédito Hipotecario de 25/02/2004 (nº 721),se califica el crédito concedido de 500.000 € "...como CREDITO PARA LA CONSTRUCCIÓN"(página 7 de 34 del documento nº. 1 de la demanda, acontecimiento nº. 8 del exp. dig.) recayendo la hipoteca sobre la finca descrita en la escritura que es una vivienda unifamiliar con declaración de obra nueva y adición a propiedad horizontal obrante en escritura pública de 30/01/2004 (página 4 y 25 de 34 del citado documento). Respecto de tal escritura, la sentencia recurrida ha considerado al demandante consumidor, lo que ha ocasionado la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula gastos (pero sin condena dineraria por apreciar la prescripción de la acción restitutoria).
En relación con las otras dos escrituras públicas, la sentencia recurrida ha considerado no acreditado la condición de consumidor del demandante porque las correspondientes hipotecas recayeron sobre sendos locales comerciales y porque el destino de los correspondientes préstamos fue cancelar los gravámenes que pesaban sobre los locales comerciales.
Así, en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 30/03/2004, nº 1302(documento nº. 2 de la demanda, acontecimiento nº. 9 del exp. dig.), consta la concesión de un préstamo por importe de 205.000 € recayendo la hipoteca sobre la finca descrita en la escritura que es un local comercial. En la referida escritura consta la adquisición del local hipotecado en "el día de la fecha, número de protocolo anterior al de la presente".También consta que "La PARTE DEUDORA consiente en que de la suma prestada se deduzcan las cantidades precisas para cancelar los gravámenes que afecten a la finca que en esta escritura se hipoteca".Y en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 26/01/2005 nº 338(documento nº. 3 de la demanda, acontecimiento nº. 10 del exp. dig.), consta la concesión de un préstamo por importe de 400.000 € recayendo la hipoteca sobre la finca descrita en la escritura que es un local comercial. En la referida escritura consta la adquisición del local hipotecado en "el día de la fecha, número de protocolo anterior al de la presente".También consta que "La PARTE DEUDORA consiente en que de la suma prestada se deduzcan las cantidades precisas para cancelar los gravámenes que afecten a la finca que en esta escritura se hipoteca".
Por tanto, a partir del contenido obrante en las citadas dos escrituras, podemos concluir con que los dos préstamos recibidos por el demandante se destinaron a la compra de sendos locales comerciales que fueron hipotecados en garantía de su devolución y adquiridos en el mismo día por el demandante, sin perjuicio de que, parte del importe de los dos préstamos, los dedicase a cancelar los gravámenes previos que recaían sobre los inmuebles que hipotecaba.
Y no consta que el demandante se dedique, profesional o empresarialmente, a la compraventa inmobiliaria. Es decir, a la adquisición de inmuebles (viviendas o locales de comercio) para su posterior reventa a terceros. Tampoco consta que se dedique profesionalmente a la explotación de los dos locales de negocios hipotecados. Ni tales quehaceres podrían presumirse a partir de su alegada profesión de corredor de seguros.
Por tanto, debemos concluir con el carácter de consumidor de la parte demandante y, en consecuencia, concluir con la abusividad de la cláusula demandada en aplicación de la misma argumentación tenida en cuenta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida en relación con la cláusula gastos de la escritura pública de 25/02/2004 que aquí damos por reproducida.
Tercero: Entrando al examen de la prescripciónde la acción restitutoria sometida a reconsideración judicial, ciertamente el criterio que ha sostenido la sentencia recurrida es el criterio seguido por esta sección, por ejemplo, en la Sentencia de de 10-09-2020, nº 737/2020, rec. 1306/2019 pues "...Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos".
Esto fue así tras haber resuelto el TJUE, en el asunto C-224/2019, en Sentencia de 16/07/2020 ,la duodécima cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª instancia nº. 17 de Palma de Mallorca en la que pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.
Y en el considerando 92, el TJUE expone que "...Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".
Y en el apartado 4 del fallo se afirma que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".
Ahora bien, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha dictado Sentencia de 25 enero 2024, en las cuestiones prejudiciales acumuladas C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que dio respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona; y Sentencias el 25 de abril de 2024 en las cuestiones prejudiciales C-484/21 Caixabank, que planteó un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y C-561/21 Banco Santander, que planteó el Pleno del Tribunal Supremo por Auto de 22/07/2021 sobre el día inicial para el cómputo del plazo de PRESCRIPCIÓN de la acción de restitución de gastos derivada de la nulidad de la cláusula gastos.
En el asunto C-561/21, la Sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia concluye de la siguiente forma:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos, comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza,sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentenciasen las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
De esta forma, razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional/entidad bancaria tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no sólo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del Tribunal Supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
Tras esta última decisión del TJUE, nuestro Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de resolver. Concretamente, en la Sentencia del Pleno de 14-06-2024, nº 857/2024, rec. 1799/2020, donde, tras examinarse la jurisprudencia del TJUE, llega a la siguiente "Decisión de la Sala sobre el recurso de casación:
1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).
2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".
Por consiguiente, habiéndose aportado reclamación extrajudicial de la demandante y no habiéndose acreditado por la entidad bancaria demandada, sobre quien recae la carga de la prueba "ex" art. 217.3 LEC, fecha anterior en la que el consumidor demandante y apelante hubiera podido tener un conocimiento real de los presupuestos exigidos para que empezara a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria, procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia recurrida en cuanto que aprecia la estudiada prescripción.
Cuarto: Pasemos al examen de los concretos conceptos económicos litigiosos derivados de la nulidad de la cláusula gastos.
Respecto de los gastos notariales y registrales,las cinco sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019 fijan doctrina jurisprudencial en cuanto a los mismos, que debe asumirse ( art 1.6 CC) y que aquí se da por reproducida; por lo que procede confirmar la condena al pago del 50% de los gastos notariales y el 100% de los gastos registrales.
Respecto de los gastos de gestoría,debemos resolver de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, en Sentencia de 26-10-2020, nº 555/2020, rec. 474/2018 .Así, en su fundamento de derecho tercero, apartado 5 se dice que "Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva".
De esta forma, vuelve a estar operativo, en relación con los gastos de gestoría, la postura inicial de este Tribunal, contenida en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018, era que debía hacer frente a los mismos el banco. Se decía entonces que "...Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece -como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva".
No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto. Por tanto, procede confirmar la condena a la totalidad de los gastos de gestoría.
Y respecto de los gastos de tasaciónque han sido atribuidos al prestamista por la Sentencia apelada; debemos reiterar lo ya expuesto por esta Sección 4ª ante similar pretensión formulada por otro banco prestamista en el recurso de apelación nº 607/2019 frente a la misma decisión (adoptada por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 11 bis de Murcia). Así, en nuestra Sentencia de 24-10-2019, nº 803/2019 ,ya se dijo que "Respecto a los gastos de Tasación, debe ser desestimada la pretensión de Bankinter, S.A, porque el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 19 de abril de 2018, que los mismos corresponde abonarlos al prestamista, al no existir norma de derecho nacional que determine quién debe abonarlos".
Quinto: Por tanto, resulta procedente la determinación de los distintos conceptos indemnizables. Visualizada la grabación de la audiencia previa, el Sr. Letrado de la demandante manifestó que inicialmente se reclamó en la demanda el 50% de los gastos de gestoría y que ahora solicita el 100%. A tal petición se opuso el Sr. Letrado de la demandada.
Tal quehacer modificador reclamando el 100% de los gastos de gestoría debe admitirse ya que atendiendo a la jurisprudencia emanada del TJUE en materia de consumidores, no supone una incongruencia "ultrapetita". Por esta Sección 4ª, ante un supuesto de hecho similar, se dictó la Sentencia nº 1117 de 17/11/2022 (Rollo 1050/2021) donde se razonó de la siguiente manera que resulta de aplicación "mutatis mutandi" al supuesto sometido aquí a reconsideración judicial:
"...La controversia es de orden exclusivamente procesal sobre la ampliación efectuada en la audiencia previa.
4. Es cierto que el proceso civil se rige por el principio dispositivo consagrado en el art 216 y 218 LEC , de modo que debe el deber de congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia, que resulta incongruente si concede más de lo pedido («ultra petita») ( STS 450/2016 de 1de julio ).
Lo es también que el consumidor puede renunciar a sus derechos, y ello no es contrario al orden público ni perjudica a terceros ( art 6 CC y 19LEC ), siendo pacífica la posibilidad de transacción y de renuncia de acciones de este tipo. Por todas, STS 205/2018 de Pleno, de 11 de abril , con abundante argumentario, que damos por reproducido, y STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/19 , Ibercaja, que afirma que "cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará ( sentencia de 3 de octubre de 2019 )".
De igual modo, también es cierto que existe un control de oficio de las cláusulas abusivas ( STS 705/2015, de 23 de diciembre , con cita de la STJCE de 27 de junio de 2000, caso Océano vs. Murciano Quintero, STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro o STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO ), pero no es absoluto e ilimitado, pues sólo exige verificar las relacionadas con el objeto procesal delimitado por la parte, sin que el juez tenga, en virtud de la Directiva 93/13 , el deber de excluir la aplicación de cláusulas contractuales si el consumidor manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tales cláusulas (SJUE de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08 y STJUE de 9 de julio de 2020, C- 452/18 ,Ibercaja ). En este sentido la STS 52/2020, de 23 de enero que se pronuncia sobre la naturaleza y alcance de la actuación judicial y en parecido sentido la STJUE 11 de marzo de 2020 (C-511/17 ) en la que se afirma (parágrafos 28 y siguientes):
"el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.
29. Para empezar, aunque la protección del consumidor a la que aspira la Directiva 93/13 exige una intervención positiva por parte del juez nacional que conoce del asunto, es necesario, para que tal protección pueda concederse, que se haya iniciado un procedimiento judicial a instancia de una de las partes en el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C 32/14 , EU:C:2015:637 , apartado 63).
30. A continuación, la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional de que se trate debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce.
31. Esta apreciación se justifica, en particular, por el hecho de que tanto el principio dispositivo -según el cual las partes definen el objeto del litigio- como el principio ne ultra petita -conforme al cual el juez no puede pronunciarse más allá de las pretensiones de las partes-, principios a los que también el Gobierno húngaro se refirió en la vista, podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, tal como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 43 y 51 de sus conclusiones.» (remarcado añadido)"
5. Aunque lo anterior podría dar pie a justifica la estimación del motivo, pues se da una suma mayor que la reclamada en demanda, no podemos perder de vista la reciente STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ). En ella se fija:
"que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 71, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 51)."
Tras recordar que una jurisprudencia nacional relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual da lugar a una protección incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz, en un asunto en el que el consumidor no interpuso recurso de apelación ni impugnó la sentencia de primera instancia que imponía una limitación en el tiempo de los efectos restitutorios en relación con las cantidades percibidas en virtud de la cláusula abusiva, porque era el criterio jurisprudencial, considera que ello no revela que el consumidor haya mostrado una pasividad total, y en consecuencia:
«que la aplicación de los principios procesales nacionales de que se trata, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.»
Por ello considera que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que
«se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.»
6. En definitiva, en esta implosión del proceso civil en materia de protección de consumidores, debemos entender que ha de ceder el principio dispositivo en este caso en el que se estima la totalidad de los gastos derivados de una cláusula nula, aunque la suma inicialmente reclamada fuera inferior cuando esa inicial delimitación venía impuesta por el seguimiento de la jurisprudencia, siempre que durante el procedimiento haya hecho valer la reclamación en su totalidad, no obstante esa inicial delimitación derivada de una línea jurisprudencial después superada.Es decir, tales circunstancias operan como eximente, o en palabras del TJUE (cuyas resoluciones son de obligado cumplimiento, art 4 bis LOPJ ) no son reveladoras de una pasividad total del consumidor que pueda mermar sus derechos, y en el caso presente, no obstante, lo dicho en la demanda, a posteriori en la audiencia previa se indicó que se reclamaba el 100% de los gastos de gestión, en lugar de la mitad inicialmente pedidasegún los criterios jurisprudenciales en su día vigentes.
7. Aunque lleva razón la parte al denunciar que, ante esa delimitación del objeto en la audiencia previa, el juez debía en ese momento haberse pronunciado, ello no justifica la estimación del recurso, pues no se aprecia, además, que indefensión se ha producido con esa actualización al alza de las sumas".
De esta forma, se puede constatar que en el suplico de la demanda se hacía referencia expresamente a una cantidad que "provisionalmente se establece en 2.944,70 €". Y teniendo en cuenta el documento nº 4, correspondiente a la Escritura de 25/02/2004, con nº. de protocolo 721, relativa a los honorarios notariales, registrales y de gestoría; el documento nº 5 (aportado en dos archivos distintos) correspondiente a la Escritura de 30/03/2024, con nº. de protocolo 1302; relativa a los honorarios notariales, registrales, de gestoría y de tasación y el documento nº 6 de la demanda (aportado en dos archivos distintos) correspondiente a la Escritura de 26/01/2005, con nº. de protocolo 338; relativa a los honorarios notariales, registrales, de gestoría y de tasación; se considera acreditada el devengo de la referida cantidad a la que procede adicionar el 50% de los gastos de gestoría devengados por razón de la tramitación de las referidas operaciones de financiación.
Así, habiéndose devengado según documento nº. 4 de la demanda unos honorarios de gestoría por importe de 313,73 €, procede adicionar su 50%: 156,86 €.
Habiéndose devengado según documento nº. 5 de la demanda unos honorarios de gestoría por importe de 278,86 €, procede adicionar su 50%: 139,43 €.
Habiéndose devengado según documento nº. 6 de la demanda unos honorarios de gestoría por importe de 278,86 €, procede adicionar su 50%: 139,43 €.
Por tanto, 2.944,70 € + 156,86 € + 139,43 € + 139,43 € = 3.380,42 €,por lo que procede condenar a la demandada al pago de ese importe.
Sexto: Esta cantidad devengará los intereses moratorios desde la fecha de su abono por la parte demandantede conformidad con lo ya resuelto claramente por la STS 725/2018, de Pleno, de 19 de diciembre que, en su Fundamento Jurídico Segundo, establece:
"3...Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 C.C . presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC . no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC . puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC ".
Séptimo: También procede estimar el motivo de apelación referido a la procedencia de condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.
Cabe aclarar que no se ha producido una estimación parcial ni sustancial sino total, lo que supone la condena en costas a la parte demandada "ex" art. 394 LEC. Pero es que, además, aún en el caso en que la pretensión económica se hubiera visto reducida, también procedería la condena al pago de las costas de la primera instancia. Como se ha dicho por esta Sección 4ª entre otras, en la Sentencia de 10-09-2020, nº 738/2020, rec. 1315/2019, "debe concluirse que las costas de la primera instancia en este procedimiento se han de imponer a la demandada, fundamentalmente porque la referida sentencia del TJUE (de 16/07/2020 ) rechaza condicionar la condena en costas únicamente en función de las cantidades que se recuperan por el consumidor, cuando se pretende la nulidad de una cláusula abusiva, pues ello implicaría una interpretación del derecho nacional contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión que recoge la Directiva 93/13 ...".
Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02, ha concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.
Octavo: Costas de la segunda instancia.
La estimación del recurso de apelación, no conlleva la condena en costas en esta segunda instancia "ex" art. 398.2 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
