Sentencia Civil 836/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1634/2022 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D.ª Paulina recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de división de cosa común interpuesta por D. Ángel Daniel y acuerda la división de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Benalmádena, condenando en costas a la parte demandada.

Reitera la parte apelante en esta alzada la excepción de inadecuación de procedimiento que ya alegara en la instancia y que fue desestimada en el acto de la audiencia previa, invocando la recurrente infracción del art. 806 y siguientes de la LEC e infracción de la jurisprudencia aplicable. E igualmente ataca el pronunciamiento sobre costas de la instancia, citando el art. 395.1 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- De la prueba documental aportada a los autos resultan acreditados los siguientes extremos que son necesarios exponer para resolver la excepción de inadecuación de procedimiento que se reproduce en esta alzada.

D. Ángel Daniel y D.ª Paulina, en estado de solteros, adquirieron mediante escritura pública de fecha 22/05/1987 otorgada ante el notario D. Francisco José Torres Agea bajo el nº 3270 de su protocolo de la mercantil Benalmar Social, S.A. la vivienda sita en DIRECCION000, en Benalmádena -finca registral NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Benalmádena, al tomo NUM002, libro NUM002, folio NUM003- (doc. nº 1 de la demanda). El precio de adquisición fue de 5.071.000 pesetas que se abonó del siguiente modo: 839.333 pesetas que fueron entregadas con anterioridad a la formalización de la escritura; 1.081.667 pesetas mediante letras de cambio con vencimientos mensuales desde 10/06/1987 al 10/04/1992; y 3.150.000 pesetas mediante la subrogación en un préstamo hipotecario suscrito por la promotora con la entidad Banco Hipotecario de España, S.A. El plazo máximo de duración del préstamo hipotecario era de 16 años a contar desde el 01/10/1986.

En fecha 16/07/1993 contraen matrimonio D. Ángel Daniel y D.ª Paulina bajo el régimen económico de sociedad de gananciales siendo su domicilio familiar la anterior vivienda. Por sentencia de fecha 06/10/1999 se decreta la separación de matrimonio (autos nº 173/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos). Mediante sentencia de fecha 09/02/2005 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1002/2004 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos, el matrimonio queda disuelto aprobándose el convenio regulador suscrito entre los mismos (sentencia de divorcio aportada como doc. nº 2 de la demanda y convenio regulador unido al mismo documento así como certificado de matrimonio unido a la contestación). En el convenido regulador de fecha 08/04/1999 que fue aprobado, los cónyuges pactaron que hasta tanto se procediese a la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso de la vivienda se atribuía a la Sra. Paulina y al hijo del matrimonio (estipulación cuarta). Asimismo se hizo constar que sobre la vivienda pesaba una hipoteca cuya extinción estaba prevista para junio del 2000 y que el Sr. Ángel Daniel se obligaba a abonar los vencimientos de la misma (estipulación quinta). En la estipulación sexta pactaban que, a partir del 01/01/2001, se otorgaría escritura de liquidación de gananciales y se vendería la vivienda bajo determinadas condiciones que allí se exponían. La sociedad de gananciales quedó por tanto disuelta pero no se procedió a su liquidación.

Ninguno de tales extremos fueron controvertidos.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, ha de analizarse la excepción de inadecuación de procedimiento que es reproducida en esta alzada.

Mantiene la parte apelante que la vivienda pertenece proindiviso privativamente a D. Ángel Daniel y D.ª Paulina y a la sociedad de gananciales formada por ambos constate matrimonio puesto que parte del precio se pagó durante la vigencia del matrimonio. Aplica por tanto el art. 1354 del CC por remisión del art. 1357 del CC al tratarse de la vivienda familiar y considera adecuado seguir los trámites de los arts. 806 y siguientes de la LEC.

Efectivamente el art. 1357 del CC establece:

Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.

Y el art. 1354 del CC al que s eremite el segundo párrafo del anterior precepto dice:

Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

No discuten las partes que la vivienda cuya división se pretende fue la vivienda familiar del matrimonio en su día formado por el Sr. Ángel Daniel y la Sra. Paulina.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre dichos preceptos, pudiendo citar entre otras la sentencia STS, Civil sección 1 nº 465/2016 de fecha 7 de julio de 2016, recurso 2267/2014 ( ROJ: STS 3146/2016- ECLI:ES:TS:2016:3146) que dijo:

2.- El artículo 1357.1 CC dispone que «los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aún cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial». Pero en su párrafo segundo añade que «se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1354». Este artículo preceptúa que «los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y el parte privativo, corresponderán por indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas».

Se aprecia que cuando se compra la vivienda y el ajuar familiar antes del inicio de la sociedad de gananciales, por precio total o parcialmente aplazado, no se aplica la regla establecida en el párrafo primero del artículo 1357 CC , que determinaría la privacidad de tales bienes, sino la norma general del artículo 1354, de suerte que aún cuando se hayan comprado antes de comenzar la sociedad de gananciales, corresponderán pro indiviso al cónyuge comprador y a la citada sociedad en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Tal normativa surge tras la reforma operada por la Ley 11/1981, y aunque mereció críticas por algún sector de la doctrina, otro la justificó por acudir a remediar las situaciones poco equitativas que resultarían de una calificación de privatividad en los casos más corrientes en que tales bienes se compran antes de la boda por precio aplazado y después se pagan los plazos con bienes gananciales. Algún autor fundamenta tal previsión en la necesidad de proteger la titularidad común de determinados bienes encaminados a satisfacer las necesidades primarias de la familia, como son la vivienda y ajuar familiares, y como medio para evitar que se eluda la comunidad si en parte ha abonado con fondos comunes y en parte con fondos privativos, persiguiéndose una finalidad tuitiva.

El supuesto se circunscribe a que los futuros esposos hagan aportaciones privadas antes de casarse, para la adquisición de la vivienda que va a ser familiar, y una vez casados paguen los plazos restantes, constante matrimonio, con dinero ganancial.

3.- La Sala viene afirmando, como más adelante citaremos, que cuando la vivienda ha sido comprada conjuntamente por ambos esposos, antes de contraer matrimonio por precio aplazado, de forma que una parte del precio se pagó cuando aún eran solteros, con dinero privativo de ellos, y el resto durante el matrimonio y con dinero ganancial, corresponde pro indiviso a la sociedad de gananciales y a los dos esposos en proporción al valor de las respectivas aportaciones, naturalmente si se trata de la vivienda familiar, por aplicación del artículo 1354 CC en relación con el párrafo segundo de 1357 del mismo Texto legal .

4.- Así se pronunció la Sala en sentencias de 23 de marzo de 1992 , 7 de junio 1996 , 9 de marzo 1998 , 3 de abril de 1998 y 18 de diciembre de 2000 . Incluso se llegó a aplicar tal normativa, habiéndose acreditado que sólo se pagó durante el matrimonio un solo plazo, en la sentencia de 16 marzo 2007 , pues aunque las circunstancias fuesen muy singulares «no puede conducir más que a una crítica del modo en que el legislador ha regulado el sistema... no a prescindir del precepto».

(...)

Por lo tanto, aplicando ello al caso de autos hemos de entender que la vivienda objeto del procedimiento pertenece en proindiviso a D. Ángel Daniel y D.ª Paulina y a la sociedad de gananciales. Y, en consecuencia será necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales para poder determinar el porcentaje del precio que se abonó con dinero ganancial y ello con carácter previo a poder proceder a la división de cosa común. De conformidad con el art. 1.397-1º del C.C. deben incluirse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución y, en consecuencia, deberá incluirse en dicho activo la parte proporcional de la vivienda familiar que haya sido adquirida en virtud de las cuotas abonadas por la sociedad de gananciales. Y existiendo un procedimiento legalmente previsto ( art. 806 y ss de la LEC) para liquidar el régimen económico familiar, deberá acudirse al mismo. En tal sentido se pronuncian entre otras la AP de Jaén, Sección 1ª en sentencia nº 339/2018 de fecha 04/04/2018, recurso 1002/2017 ( Roj: SAP J 325/2018 - ECLI:ES:APJ:2018:325) o la AP de Madrid, sección 12ª, nº 81/2018, de fecha 01/03/2018, recurso 790/2017 ( Roj: SAP M 7225/2018 - ECLI:ES:APM:2018:7225). También esta Audiencia Provincial de Málaga, pudiendo citar la sentencia de la sección 5ª nº 96/2018 de fecha 20 de febrero de 2018, recurso 41/82016 ( ROJ: SAP MA 1029/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:1029) donde en un caso similar al presente dijimos:

...denuncia la recurrente como primer motivo de impugnación la vulneración de lo establecido en el artículo 806 y siguientes de la LEC , argumentando que dichos preceptos establecen que es el mismo Juzgado que entendió del divorcio de los cónyuges quién debió entender y resolver la liquidación de la sociedad de gananciales, y en este supuesto, dichos extremos no se han llevado cabo; en definitiva, estima que entendiendo que el régimen que ha regido el matrimonio es el legal de gananciales, el procedimiento adecuado no es el elegido por el demandante, sino el de la liquidación de gananciales, existiendo normativa expresa para ello, en la que se establecen distintos pasos como formar el inventario para que se incluyan el activo y el pasivo, sin que dichos extremos se hayan esbozado, lo que conlleva la competencia del Juzgado que conoció del asunto y la inadecuación del procedimiento, excepción que considera sigue persistiendo.

La sentencia de este mismo Tribunal de fecha 7 de marzo de 2017 dice al respecto: ".....La cuestión que se plantea esta Sala en el presente recurso consiste en determinar si, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada aún, las operaciones relativas a su liquidación pueden ventilarse y decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía (en el presente caso el juicio ordinario) o, por el contrario, deben ventilarse necesariamente por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la LEC en cuanto proceso especial por razón de la materia. Y no solo en relación con la determinación de cuál es el procedimiento a seguir, sino también a quien corresponde la competencia objetiva para su conocimiento, cuestión que puede ser apreciada de oficio en cuanto se aprecie la posible falta de competencia no solo para el conocimiento de la reconvención, sino también para el conocimiento de las pretensiones contenidas en la demanda, que tienen por objeto la liquidación del negocio hostelero y la sociedad que lo explota, dado su carácter ganancial. La cuestión ha quedado resuelta por la sentencia dictada por el Pleno de nuestro Tribunal Supremo con fecha 21 de diciembre de 2015 . A tenor de lo establecido en la misma debemos señalar que el art. 248 LEC establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de lamateria sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía, así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que " no tenga señalada por la Ley otra tramitación", y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán " en defecto de norma por razón de la materia " . Y además, en este caso, la determinación de la clase de juicio por razón de la materia, determinará, a su vez, la competencia objetiva "por razón de la materia" para el conocimiento de las pretensiones ejercitadas por ambas partes. Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811). De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges " podrá " solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación. La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos que ha generado el presente litigio, lo que explica más que suficientemente por qué la LEC ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.

CUARTO.- Por ello, la citada sentencia del Pleno de nuestro Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 se inclina por considerar que cuando nos encontremos ante una sociedad de gananciales ya disuelta pero aún no liquidada, el procedimiento adecuado para las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de este, es el especial de los arts. 806 a 811 LEC y no el declarativo correspondiente a la cuantía. Prioridad de la especialidad por razón de la materia, que no puede eludirse planteando reclamaciones aisladas y sucesivas por un cónyuge contra el otro. Dicha decisión se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC , que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo " con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables ". Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia y acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento(motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. Superado lo anterior debe establecerse la prioridad del procedimiento de liquidación de gananciales previsto en los artículos 806 a 811 de la LEC , respecto de las reclamaciones aisladas y sucesivas de un cónyuge frente al otro planteadas a través del ordinario correspondiente. Por otro lado y como consecuencia de los anteriores razonamientos de la sentencia de nuestro Tribunal Supremo antes citada, plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, ello comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ). Es por ello que procede confirmar el auto dictado en la instancia con fecha 27 de noviembre de 2015, por el que se declaraba la inadecuación del procedimiento entablado, por corresponder el previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC . Y al mismo tiempo habrá que desestimar la demanda entablada, toda vez que procede declarar que igualmente el antes citado será el procedimiento que debe seguirse para solventar las pretensiones ejercitadas en la demanda, correspondiendo la competencia para su conocimiento, tanto de la demanda como de la reconvención, al Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio....."

La prueba documental viene a acreditar que la vivienda objeto del procedimiento fue adquirida por el actor y la demandada mediante escritura pública de compraventa de fecha 9 de mayo de 1994, siendo solteros (folio 7); que contrajeron matrimonio el día 6 de diciembre de 1986 (folio 101) y a partir de ese momento, la vivienda en cuestión constituyó el domicilio familiar. Igualmente ha quedado acreditado que con fecha 9 de diciembre de 2010 (folio 102 y siguientes),se decretó la disolución por divorcio del matrimonio, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y por último, que con fecha 9 de enero de 2013 (folio 106), se dictó sentencia por la Sección VI de esta Audiencia Provincial desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 9 de diciembre de 2010 , debiendo añadirse que, según dispone el artículo 95 del C. Civil " la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen matrimonial".

Y desde esta perspectiva, ha de acudirse al artículo 1354 del C. Civil que se remite el artículo 1357 del mismo texto legal , y entender, pues, que la vivienda correspondió "proindiviso" a la sociedad de gananciales, y por ello resulta necesaria la previa liquidación de dicha sociedad de gananciales, ya disuelta por divorcio en 9 de diciembre de 2010, pero no liquidada. Por ello y existiendo un procedimiento legalmente previsto ( artículo 806 y siguientes del C. Civil ) para liquidar el régimen económico familiar, teniendo en cuenta que en la liquidación puede haber pasivo, no cabe hablar de infracción del principio de economía procesal.

En definitiva, no resulta posible proceder a la división de la cosa común hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una condición indispensable, pues mientas tanto no se puede llevar a cabo la división, ya sea adjudicando a uno de los comuneros la cosa abonando a los demás su parte correspondiente o vendiéndola en pública subasta y distribuyendo el precio en proporción a las cuotas de cada uno, para el caso de ser la misma indivisible, desconociéndose además, si se trata del único bien o derecho que conforma la sociedad de gananciales.

Además, la inadecuación del procedimiento, determina la falta de competencia objetiva del Juzgado de Instancia en detrimento del que dictó la sentencia de divorcio y al que le corresponde efectuar la liquidación de los gananciales, porque el artículo 806 establece la obligatoriedad del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial establecido en el Capítulo II, Titulo II Libro IV de la LEC siendo cuestión de Orden público, y constituyendo una excepción a la división de una cosa común.

Lo expuesto es perfectamente aplicable al caso que se somete a consideración de la Sala, lo que lleva a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia al acoger la excepción de inadecuación de procedimiento alegada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, la desestimación de la demanda entablada por D. Ángel Daniel frente a D.ª Paulina por acoger la excepción de inadecuación de procedimiento alegada, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia son impuestas a la parte actora.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación