Ha sido Ponente para este trámite el/ la Ilmo/a. Sr./ Sra. Maria de los Reyes Castresana Garcia
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor contra Unión de Créditos Inmobiliarios SA, Establecimiento Financiero de Crédito, y declara la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos a la parte prestataria, de interés de demora, de vencimiento anticipado, de comisión por certificación de saldo y de la cláusula de cesión de crédito, insertas en las escritura públicas de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2007 y 29 de marzo de 2011, condenando a la Entidad Bancaria demandada al pago del 50% de la factura de Notaría y el 100% de registro, gestoría y/o tasación en su caso abonadas.
Y desestima la declaración de nulidad de la cláusula de anatocismo, de la comisión de apertura. de la comisión por modificación de condiciones contractuales, de la comisión por subrogación en la posición acreedora, de la comisión por cancelación anticipada del crédito, de la cláusula de gastos por cancelación, de la cláusula de constitución de la hipoteca y de la cláusula de afianzamiento.
2.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación el demandante D. Víctor interesando la revocación de la sentencia dictada, a los efectos de que se declare la nulidad de: (1) La cláusula Segunda de Anatocismo, obligando a la Entidad a presentar un cálculo del efecto durante la vida del préstamo sin aplicación del anatocismo y determinar por exceso lo cobrado por su aplicación, devolviendo lo cobrado en exceso al aplicar esa cláusula abusiva, con todos los efectos inherentes a tal declaración; (2) La cláusula Cuarta de Comisión de Apertura, devolviendo lo cobrado en exceso al aplicar esa cláusula abusiva, con todos los efectos inherentes a tal declaración; y (3) La Cláusula Duodécima de Fianza, con todos los efectos inherentes a tal declaración.
A lo que se pone la Entidad Bancaria demandada que interesa la confirmación de lo resuelto en la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la validez del anatocismo:
1.-La cláusula de anatocismo cuya nulidad se pretende, se encuentra recogida en la Cláusula Segunda. Amortización del préstamo, de ambas escrituras < folios 101 y 186>:
"Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la estipulación tercera" intereses ordinarios" y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes con el art. 317 del Código de Comercio ".
2.-Confirmamos la validez de dicha cláusula de anatocismo.
En tal sentido nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia nº 613/2023 de 18 de septiembre de 2023:
" 36.- La cláusula indica, para calcular los intereses de demora, que los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, como estipula el 317 CCom. Esta norma dispone que no se capitalizan los intereses vencidos y no pagados, salvo que se pacte. La cláusula recoge tal pacto. Introduce así una previsión permitida en el ordenamiento jurídico, si como es el caso, se estipula. La transparencia material, es decir, la comprensibilidad de la cláusula, se da, puesto que su lectura revela que los intereses, si no se pagan, se convierten en capital y generan, a su vez, nuevos intereses.
37.- Finalmente hay que añadir que la validez de un pacto de anatocismo semejante al de autos se declaró en la STS 770/2015, de 12 enero, rec. 2820/2001, ECLI:ES:TS:2015:462 . En consecuencia, el motivo se acogerá, dejando sin efecto el pronunciamiento anulatorio de la cláusula citada
TERCERO.- De la nulidad de la comisión de apertura:
1.-Se cuestiona lo que establece la escritura pública de 13 de diciembre de 2007 en su Cláusula Cuarta :
"A) COMISIONES: El préstamo hipotecario otorgado en esta escritura devengará a favor de U.C.I. y a cargo del prestatario las siguientes comisiones:
Comisión de apertura: El presente préstamo devengará a favor de la U.C.I. y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de dos mil trescientos euros (2.300 euros)"
2.-Con revocación de lo resuelto en la instancia, declaramos la nulidad de la cláusula de comisión de apertura contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2007.
Dicha declaración de nulidad está apoyada legalmente en lo resuelto en la Sentencia nº 5/2024 de 9 de enero de 2024 de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia:
"12.- Los argumentos de la parte apelante tienen que abordarse teniendo en cuenta que nuestro Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial sobre la acomodación de la comisión de apertura a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que verificó en Auto de 10 de septiembre de 2021, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2021:10856A . Tal planteamiento ha dado lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 , asunto Caixabank, cuyas determinaciones tienen que ser atendidas por este tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), y a su vez, a la STS 816/2023, de 29 de mayo, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2023:2131 .
13.- Hemos de recordar sobre esta cuestión, que la STS 44/2019, de 23 de enero, rec. 2982/2018, ECLI:ES:TS:2019:102 , que era del pleno, consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. La STJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y 255/219, ECLI: EU:C:2020:578 , asunto CY v. Caixabank, que abordó esta comisión, indicó que la misma no era parte del precio. La recientemente resuelta, que ha justificado que se alzara la suspensión de los autos, ha clarificado la problemática que se suscita en torno a la referida cláusula y establecido una serie de premisas que es necesario recordar. Y la del Tribunal Supremo la aplica por primera vez, apreciando en aquel caso que se cumplían los requisitos de transparencia, aunque indicando que era en ese caso concreto.
14.- La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial del contrato de préstamo. Por "objeto principal" ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario " se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses". Añade que " la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" (§26 y §27).
15.- La comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad (§59) " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Continúa el siguiente §60 que " sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional".
16.- De la cualidad de no ser el objeto principal se infiere que la cláusula queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Para efectuar los controles de trasparencia, incorporación y comprensibilidad real, conforme al art. 80.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (§30, §31 y §32), hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en concreto, la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato. La ya mencionada STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 , asunto Caixabank, en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia, ofrece unos paramentos a tomar como indicadores:
a) " la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible" (§41).
b) La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (§42).
c) La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del " consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (§30 a §33 y §43).
d) El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (§44).
e) Verificar que " no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (§47).
f) La naturaleza de " los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" (§59).
17.- En consecuencia y como recuerda la SAP Murcia, Secc. 1ª, de 17 abril de 2023, rec. 1371/2022 , " es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato".
18.- La normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circular 5/2012, de 27 de junio.
19.- En el art. 3.1 de la citada Orden Ministerial, se contiene una previsión semejante al art. 5 de la Ley 2/2009 , cuando dice " Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".
20.- En similar sentido la OEHA 2899/2011, remarca en su art. 3.1 la previsión de la Ley 2/2009 " Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su art. 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada, FIPER), y en su art. 18, sobre "Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable", impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia. Por su parte la Orden de 1994 define la comisión de apertura como aquella que cubre "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo...".
21.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende: a) la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a esta; b) la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización; y c) la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.
22.- De todo lo expuesto, y de la forma en que lo aplica al caso concreto la STS 816/2023, de 29 de mayo, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2023:2131 , cabe concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra, que vaya más allá de la concesión del préstamo. Por otro lado, que sólo beneficia a la parte prestamista, ya que se trata de una comisión de "tramitación", que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo. Por esa razón, no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la SAP Murcia, Secc. 1ª, de 17 abril de 2023, rec. 1371/2022 , cuando explica que, " En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente".
23.- La STS 816/2023, de 29 mayo, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2023:2131 , ha resuelto sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba la cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023 . En esta resolución el alto Tribunal expresamente dice que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, ya que hay que realizar un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada y verificar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. El art. 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Tal previsión no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos, única prueba practicada, pues no hay otra cosa que el poder.
24.- Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio. De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo. Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez.
25.- Por último, es cierto que nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define. Pero de ahí no cabe inferir, por sí sólo, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones. Como recuerda la ya citada sentencia de la Audiencia de Murcia, se busca " dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso".
26.- En relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 , asunto Caixabank, viene a señalar (§58 y §59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido, de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (§60). Por ello el control se ha de basar tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (§50 y §51), como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (§59).
27.- Analizar las circunstancias concurrentes en este caso hay que partir de que la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009 . En el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización, cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. La parte demandante tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe, pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban, por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.
28.- No consta, tampoco, justificación de haber negociado el pago con el consumidor, ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria. De todo ello se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU , resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura por no superar en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata, por lo que resulta nula de pleno derecho. Debe, por ello, desestimarse el primer motivo de apelación."
3.-En el caso examinado, comprobamos que no se desprende del referido contrato de préstamo hipotecario la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre la naturaleza de los servicios que remunera la comisión ni tampoco permite comprobar si existe solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.
Es igualmente abusiva dado que la referida falta de información impide al consumidor que pueda valorar sí efectivamente se han proporcionado los servicios que como contrapartida se deberían haber prestado ni sí el importe que debe abonar es o no proporcionado, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias ya referidas, máxime en un caso como el presente en que ni siquiera consta la efectiva prestación del servicio (esto es, el singularizado estudio de la solvencia del prestatario y riesgo del préstamo).
CUARTO.- De la validez de la cláusula de renuncia de división, excusión y orden:
1.-El último motivo de apelación debe ser rechazado, confirmándose la validez de la cláusula de afianzamiento.
El tenor literal de las cláusulas cuya nulidad se postulan en esta alzada son las contenidas en la escrituras de préstamo hipotecario de 13 de diciembre de 2007 y 29 de marzo de 2011 < folio 143 y 226>:
"DUODECIMA.- FIANZA SOLIDARIA.
D. Jose Enrique y Dña. Sara ( y en la segunda D. Edmundo) se constituyen en garantes solidarios en todas las obligaciones contenidas en la presente escritura por la parte prestataria, con expresa renuncia a los beneficios de división, exclusión y orden "
2.-En la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 2 de junio de 2020, hemos razonado para mantener dicha validez que:
"SEXTO.- Carácter solidario de la fianza y renuncia a los derechos de división, orden y excusión.
Entrando en el fondo del asunto, este Tribunal considera que debe sostenerse la validez de la cláusula.
La misma no supone renuncia de derechos, sino que se trata de una delimitación de la extensión de la fianza. Esta renuncia va implícita en el carácter solidario de la fianza.
La redacción de la cláusula no deja dudas de este carácter solidario, redacción que por otra parte acoge los términos legales que tratan de explicar el significado jurídico de los beneficios a los que se renuncia. Es una cláusula cuya redacción clara ha sido destacada por la propia sentencia de instancia.
Mención necesaria merece la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 31/3/2017 al explicar con claridad el objeto del contrato de fianza así como la ausencia de falta de transparencia en una cláusula igual a la que nos ocupa.
Dispone en su fundamento:" DUODECIMO .- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, conforme al cual la misma sostiene la validez de la cláusula de fianza, entendiendo improcedente la nulidad de esa cláusula de fianza establecida en la escritura pública de préstamo hipotecario, pues la misma no supone una renuncia de derechos, sino que se trata pura y simplemente de una delimitación de la extensión de la fianza, y es que la renuncia a los derechos de división, orden y excusión es superflua, ya que esta renuncia va implícita en el carácter solidario de la fianza, y que la redacción utiliza términos claros que tratan de explicar el significado jurídico de los beneficios a los que se renuncia, dicho motivo ha de ser, por el contrario, estimado (...)
"La fianza es una relación jurídica contractual y no una cláusula contractual reguladora del contrato de préstamo, por más que el pacto de afianzamiento se documente en la póliza de préstamo. Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste ( art. 1.822.1 CC )
Son notas características de la fianza, su carácter accesorio respecto de la obligación principal ya que no puede existir sin una obligación principal válida ( art. 1.824 CC ) y la subsidiaridad que implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple.
La subsidiaridad es nota esencial de la fianza tanto solidaria como cuando existe beneficio de excusión.
Lo que diferencia la obligación del fiador solidario y la obligación del deudor solidario en el plano de la relación jurídica con el acreedor, radica en que la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En suma, el incumplimiento previo del deudor principal, presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.
El afianzamiento solidario o con renuncia al beneficio de excusión, implica que el fiador queda obligado de idéntica manera que el deudor principal y que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador ó contra ambos. El art. 1822 párrafo CC se remite a lo establecido en la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del Código Civil, por lo la normativa aplicable es la contenida en los artículos 1.137 y ss CC , y más concretamente, lo dispuesto en el artículo 1.144 del C.C .
Consiste el beneficio de excusión o de orden en que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor ( art. 1830 CC ).
El art. 1830 CC no es norma imperativa sino dispositiva y, por ende, el beneficio de excusión no esencial a la fianza, pues el fiador, sin perder su función de tal, puede obligarse solidariamente con el deudor. El párrafo 2º del art. 1822 prescribe que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección relativa a las obligaciones solidarias. Y el art. 1831 CC en lo que hace al caso, que la excusión no tiene lugar: 1º cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella, y 2º cuando se haya obligado solidariamente con el deudor.
El beneficio de excusión implica que el fiador puede aplazar el cumplimiento de su obligación de pago mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda. Ahora bien, no debe servir de pretexto para retardar o hacer más difícil en su ejercicio la acción del acreedor. Para conciliar ambos intereses establece el Código Civil las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son, según el art. 1832 CC , las dos siguientes:
1ª) Que oponga dicho beneficio al acreedor luego que éste le requiera para el pago.
2ª) Que señale el fiador bienes del deudor que reúnan esta doble condición ser realizables dentro del territorio español, y ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.
No implica el beneficio de excusión que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación el Código Civil permite que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé sentencia contra los dos ( art. 1834 CC ).
Señalaremos asimismo que es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión, orden y división es la modalidad contractual más utilizada en la práctica en los contratos de préstamo y, más si cabe, en los préstamos personales".
3.-En igual sentido nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2021, sobre renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, y Sentencia de 10 de noviembre de 2020.
QUINTO.- De las costas procesales de la apelación
Conforme al art. 398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación conllevan no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
