Sentencia Civil 868/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 729/2023 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

I.-)La Procuradora Dª. Jennifer García Mateo, en representación de DIRECCION000., presentó demanda de juicio ordinario contra Dª. Tatiana. En síntesis, se relata que la demandante es una sociedad mercantil familiar. La demandada fue cónyuge de D. Pedro Miguel, nieto del fundador de la sociedad. A la fecha de presentación de la demanda, Dª. Tatiana tiene 99 años de edad. Se señala que tras el fallecimiento de su esposo, la demandada pasó a ser titular de una parte de las participaciones sociales de la entidad actora, en una cuota del 42,86% del capital social. Fue Presidenta y Consejera en el órgano de administración hasta agosto de 2006. El resto de capital pertenecía a sus hijos Dª. Pura (28,57%) y D. Amador (28,57%).

Desde el año 2009, el capital social pertenece a D. Ildefonso y D. Cosme, hijos de D. Amador (nietos de la demandada).

Se relata que cuando la demandada era socia y representante legal de la sociedad actora se firmaron dos contratos de préstamo, otorgados por la sociedad a su propio favor, a título personal. Así, en fecha 23 de marzo de 1998, DIRECCION000. prestó a Dª. Tatiana una suma de 16.000.000 pesetas (equivalentes a 96.161,94 euros). En fecha 21 de abril de 1998, la misma sociedad prestó a la demandada 1.310.000 pesetas (equivalentes a 7.823,26 euros). La demandada firmó los documentos de préstamo en la doble condición, esto es, como representante legal de la sociedad prestamista y como persona prestataria. Se liquidó el ITP. El objeto de los préstamos era la adquisición por la demandada de la vivienda que constituía su domicilio habitual (en Barcelona, DIRECCION001). Previamente al otorgamiento de esos préstamos, se había celebrado junta universal de socios de DIRECCION000., en fecha 23 de marzo de 1998. Los contratos de préstamo incluían un interés del 5,5% anual, liquidable y pagadero por trimestres naturales, que se revisaría en función de las fluctuaciones del interés legal del dinero. Los contratos no incluían plazo de amortización, y simplemente se decía que se amortizarían total o parcialmente a conveniencia de ambas partes.

Se relata que la demandada fue haciendo pagos parciales y por cuantías diversas, por un importe total de 35.607,48 euros. El último pago se hizo el 31 de julio de 2006. La sociedad fue imputando esos pagos al capital, lo cual es contrario al art. 1173 CC. Así la cantidad que la demandada adeuda a la actora habrá de ser en realidad de 155.960,85 euros (desglosada en 104.035,19 euros, en concepto de principal, más 51.925,66 euros en concepto de intereses). Por el contrario, si se admite que los pagos parciales se imputen al capital, la deuda pendiente será de 134.347.19 euros (68.427.71 euros de principal, más 66.919,48 euros en concepto de intereses).

La sociedad ha requerido a la demandada para que pague la deuda, desde el año 2011, siempre con resultado negativo.

Tras exponer los fundamentos de derecho considerados pertinentes, se interesaba sentencia por la cual se declaren vencidos los contratos de préstamo formalizados en fechas 23 de marzo y 21 de abril de 1998. Y, en consecuencia, se condene a la demandada a abonar la suma de 155.960,85 euros, y subsidiariamente la de 134.347,19 euros, más intereses legales y costas.

II.-)El Procurador D. José María Ramírez Bercero, en representación de Dª. Pura, en su condición de tutora legal de Dª. Tatiana, presentó escrito de contestación a la demanda. En síntesis, se señala que la demandada es una persona de avanzada edad, respecto de la cual se ha dictado una sentencia de incapacidad, por lo que existe una gran dificultad para aportar pruebas. Se destaca que los actuales socios de DIRECCION000. adquirieron sus participaciones por donación y permuta, y se comprometieron a hacerse cargo de la Sra. Tatiana, mediante una asignación de 5.000 euros al mes, más 16.500 euros en marzo, y ello conforme a lo que su padre fijó en testamento. Sin embargo, no han cumplido esta obligación desde 2009. En cuanto a los contratos de préstamo, en realidad no fueron tal. Se trataba de enmascarar una operación de reparto de beneficios. Los asesores fiscales de la sociedad aconsejaron documentar la operación mediante contratos de préstamo, a fin de eludir las obligaciones fiscales que resultarían en caso de declarar ese reparto de beneficios. Los contratos fueron preparados por los asesores de la entidad. Se alega también la doctrina de los actos propios, ya que los actuales propietarios de la sociedad recibieron "préstamos" similares en fecha 31 de julio de 2006: así, constan contratos de préstamo, también sin plazo de amortización, a favor de Dª. Delia (100.000 euros), D. Ildefonso (130.000 euros), y D. Cosme (130.000 euros). Todos son negocios simulados, y todos esconderían en realidad la existencia de una voluntad real de proceder al reparto de beneficios. De hecho, en esta sociedad nunca se han cobrado dividendos por los socios de manera formal.

Así, como principal motivo de oposición, se alega la nulidad de los contratos de préstamo cuyo cumplimiento se reclama en la demanda. Se considera que en realidad son contratos nulos por simulación relativa, ya que ocultarían la auténtica voluntad de las partes de efectuar un reparto de beneficios. El negocio simulado es nulo y habrá que ver qué ocurre con el disimulado. En este caso, puesto que esa voluntad real de reparto de dividendos ya se efectuó mediante la entrega a la demandada de las cantidades reseñadas en los contratos, no cabría hacer nada más.

Subsidiariamente, se alega como motivo de oposición la nulidad de los contratos de préstamo, por autocontratación ilícita.

Subsidiariamente, se alega como motivo de oposición la ausencia de vencimiento de los contratos cuyo cumplimiento se reclama por la actora. Existe falta de acción. Se resalta que la demandante ejercita la acción de cumplimiento de contrato, y no la resolución contractual.

Subsidiariamente, se alega inexistencia de la deuda. El préstamo se compensó o amortizó en abril de 2006, mediante el ingreso por la Sra. Tatiana de 300.000 euros en efectivo. Así aparece en la contabilidad de la empresa. Además, las operaciones de transmisión de participaciones sociales hechas por la demandada a favor de los actuales propietarios de la sociedad, en el año 2006, constituye un saldo y finiquito. La demandada transmitió sus participaciones a título gratuito, y con ello se entendían saldadas las deudas que la misma pudiera tener frente a la sociedad.

Subsidiariamente, se alega prescripción de la acción, por cumplimiento del plazo de tres años del art. 121-21 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat) y, en otro caso, por cumplimiento del plazo de diez años del art. 121-20 CCCat.

Subsidiariamente, se alega abuso de derecho por retraso desleal.

Subsidiariamente, se alega prescripción de la cantidad que se reclama en concepto de intereses.

Subsidiariamente, se alega pluspetición. Para esta parte, los pagos que la demandante reconoce como realizados por la demandada deben imputarse al capital del préstamo, pues así se admitió por la parte demandante. Y, siendo así, la deuda que estaría pendiente de pago, sería, en todo caso y como máximo, de 68.427,71 euros de principal, más 26.069,52 euros de intereses.

III.-)La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada. La juez de instancia acogió el motivo principal de oposición, de modo que a su entender quedó acreditado que los contratos de préstamo a los que se refería este proceso constituían un negocio simulado, mediante los cuales se pretendía enmascarar la auténtica voluntad hacer un reparto de beneficios. La demandante es una empresa familiar en la que nunca se ha formalizado un reparto de dividendos entre los socios. El hecho de que el asesor de la empresa haya negado en juicio que los contratos de préstamo sirviesen para simular la intención de repartir beneficios no es relevante, por la afectación directa que el caso tendría respecto de su actuación. No es lógico que la dueña de una empresa familiar formalice un contrato de préstamo, a un interés del 5,5%, cuando podía haber procedido sin más al reparto de beneficios. La demandante no ha probado los pagos que se dice que se efectuaron, ni por la demandada para amortizar estos préstamos, ni por los otros prestatarios en los contratos semejantes que se han firmado por la misma entidad. Es llamativo que los apuntes contables cesasen junto a partir de que Dª. Tatiana donase sus participaciones sociales a sus nietos. El actual socio D. Ildefonso reconoció en juicio que conocía los préstamos desde 2006. No es verosímil que la Sra. Tatiana nunca percibiese beneficios, y donase sus participaciones a título gratuito, sin ni siquiera hacer constar que los préstamos quedaban compensados o amortizados. Sus nietos han estado en silencio y no han reclamado durante años. No constan pagos hechos en relación a otros préstamos. De hecho, los pagos que se ha acreditado corresponderían a momentos inmediatamente posteriores a una inspección de Hacienda, y otro cuando el conflicto ya se ha judicializado. La sociedad ha dirigido requerimientos extrajudiciales a raíz de que haya habido una inspección tributaria de la empresa. Con todo ello, se desestimó la demanda presentada, con costas a la parte actora.

IV.-)La Procuradora Dª. Olivia García García García, en representación de DIRECCION000., se alza contra aquella resolución. Los motivos alegados son: 1.-) Infracción del art. 459 LEC, en relación al art. 216 LEC (principio de justicia rogada), y art. 218.1 LEC, por incurrir la sentencia en incongruencia extrapetita,al resolver pretensiones no introducidas válidamente en el proceso. 2.-) Infracción del art. 1301 CC, en cuanto a la caducidad de la acción de simulación relativa contractual. 3.-) Error en la valoración de la prueba de presunciones en que incurre la sentencia impugnada. La juez resuelve el litigio aplicando la prueba de presunciones a partir de meros indicios que no resultan válidos. No hay prueba directa ni indirecta de que en realidad no hubiese reparto de beneficios. Los indicios de los que la juez parte y que no serían válidos son: que la contabilidad formaba parte de la ficción; error de que no se aportan la realidad de los pagos de los préstamos; indicio de ausencia de ingresos de la demandada y error al interpretar que la donación de participaciones sociales a los nietos supone que no haya préstamo, ya que ninguno de los donatarios tenía legitimación para compensar o condonar la deuda; indicio de considerar simulados el resto de contratos de préstamo; coincidencia temporal de la inspección tributaria; indicio en la falta de reclamaciones previas; error al valorar las pruebas testificales. 4.-) En cuanto al pronunciamiento sobre costas, infracción del art. 394 LEC, en cuanto a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

V.-)El Procurador D. José María Ramírez Bercero, en representación de Dª. Pura, en su condición de tutora legal de Dª. Tatiana, presentó escrito de oposición al recurso presentado. En cuanto a la alegación de la supuesta infracción del art. 459 LEC, en relación con los arts. 216 y 218 LEC la alegación es extemporánea, ya que no se formuló durante la primera instancia. No es preciso alegar la nulidad del contrato mediante la presentación de reconvención, basta que se alegue como oposición. Tampoco cabe alegar caducidad de esa acción, en realidad se trataría de una acción imprescriptible. Se rechaza que haya habido error en la valoración de la prueba, se sostiene que la juez a quo hizo una valoración correcta de la prueba para concluir que los contratos escondían en realidad un negocio simulado para enmascarar un reparto de dividendos. No ha habido una incorrecta valoración de indicios. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, se considera que procede aplicar en este caso el principio de vencimiento, sin que exista motivo para apreciar dudas de hecho o de derecho. En caso de que se estimase la oposición, el tribunal de apelación deberá resolver sobre el resto de los motivos de oposición alegados por esta parte en su contestación. En definitiva, se solicitaba sentencia desestimatoria del recurso presentado, confirmando la resolución recurrida, o en todo caso se dicte nueva sentencia desestimando la demanda presentada, absolviendo a esta parte de los pedimentos efectuados en su contra, y con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta infracción del art. 459 LEC , en relación con los arts. 216 y 218 LEC . Supuesta incongruencia extra petita de la sentencia apelada

La parte actora, ante la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, formula recurso alegando en primer término la infracción del art. 459 LEC y la existencia de incongruencia extrapetitaen la sentencia recurrida. La juzgadora a quodesestimó la demanda presentada por la actora al apreciar que los contratos en los que se fundamenta el petitumson nulos, por simulación, ya que bajo la apariencia de unos supuestos préstamos se estaba enmascarando la voluntad real de las partes de repartir los dividendos de la sociedad DIRECCION000. Ante tal pronunciamento, la recurrente denuncia que la sentencia no debió abordar esa cuestión, ya que la supuesta nulidad de los contratos de préstamo, por negocio simulado, sólo se podría haber introducido en el procedimiento mediante la oportuna acción reconvencional, y no mediante una mera alegación en la contestación a la demanda como motivo de oposición.

Este tribunal comparte el planteamiento general en el que se basa la apelante, en el sentido de que la alegación en juicio por la parte demandada de que el contrato que fundamenta la reclamación adolece de una causa de nulidad relativa ha de ser introducido en el procedimiento mediante una acción reconvencional, sin que sea suficiente a tal efecto la mera alegación de esta circunstancia como motivo de oposición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada en tal sentido, siendo exponentes de ello las Sentencias de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1990, 22 de diciembre de 1992, 20 de junio de 1996, 27 de abril de 1998, 16 de octubre de 1999, etc.. La nulidad absoluta, radical y originaria del contrato, por su carácter, puede ser introducida en el proceso mediante la mera alegación como motivo de oposición, pero no cabe decir lo mismo de los casos de nulidad relativa o anulabilidad. Esta doctrina es aplicable también tras la entrada en vigor de la actual LEC, aprobada mediante Ley 1/2000, de 7 de enero. El art. 408.2 LEC sólo permite solicitar del tribunal la posibilidad de contestar la oposición del demandado fundada en la nulidad absoluta del negocio. Cuando lo que se alega es una nulidad relativa o anulabilidad, lo que procede es presentar la oportuna demanda reconvencional, para que la cuestión quede integrada en el objeto del proceso, y la sentencia que se dicte pueda pronunciarse sobre la misma. En concreto, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) nº 324/2019, de 6 de junio de 2019:

"Viene, por tanto, la parte recurrente a afirmar que existió una simulación relativay, en consecuencia,es válido el contrato.

No obstante, en los supuestos de simulación relativanos encontramos ante la nulidaddel contrato meramente aparente, con admisión -en su caso- de la validez de otro subyacente, que es el realmente querido por corresponder a la intención real de las partes.

Es por ello que no resulta posible que, para mantener la validez del contrato subyacente, se pretenda conservar la validez del contrato disimulado, que es lo que en realidad se pretende en el recurso al solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En el escrito de demanda se solicitaba la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 22 de octubre de 2011 por el que se vende "la mitad de la licencia, así como del vehículo y su documentación"; venta que resultaba prohibida por la ley en cuanto la licencia no es divisible. En tal caso la nulidad de dicho contrato resultaba evidente tal como la Audiencia declaró en su sentencia -hoy recurrida- sin que la misma pudiera pronunciarse sobre objeto distinto no propuesto en tiempo y forma por ninguna de las partes.

Así, si la parte demandada quería hacer valer la existencia de un contrato de sociedad entre las partes -latente bajo la compraventa nominalmente celebrada- no podía hacerlo simplemente por vía de excepción, que únicamente supone una resistencia frente a la demanda con la finalidad de que la misma sea desestimada, sino que resultaba necesaria la formulación de reconvención en cuanto aumentaba el objeto del proceso a efectos de que se declarara la existencia de un negocio jurídico distinto. En tal caso, aumentado el objeto del proceso -lo que no se hizo en el caso presente- la reconvención supone una nueva pretensión sobre la que necesariamente ha de poder pronunciarse la parte demandante a la que se dirige."

Lo que ocurre, sin embargo, es que aquella STS nº 324/2019, citada por la apelante en su escrito de interposición de recurso, resolvía un caso, como se ha expresado, en que la parte actora ejercitaba la acción de nulidad de un contrato de compraventa, mientras que la demandada pretendía introducir en el procedimiento que en realidad se había producido un caso de simulación. La finalidad última de la demandada era preservar en esencia los efectos del contrato "simulado" cuya nulidad interesaba la demandante.

En este caso, el planteamiento no es exactamente el mismo. La parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad fundamentada en un contrato de préstamo, y frente a ello la demandada solicita la desestimación de la demanda, por entender que aquel contrato era nulo por simulación, ya que en realidad escondía otro diferente. Y lo que pretende con ello es dejar sin efecto las obligaciones propias de contrato "aparente". Es decir, en aquel caso examinado por el Tribunal Supremo no era posible discutir sobre la aplicación o no del art. 408.2 LEC, porque la pretensión de nulidad del contrato "aparente" (en caso de que efectivamente hubiese simulación) no había sido introducida en la litispor la demandada, sino que era el fundamento de la propia acción ejercitada por el demandante inicial.

En los casos de acción de nulidad por simulación, el Tribunal Supremo establece una distinción entre el contrato "aparente" y el contrato "disimulado", oculto en aquél. Y, respecto del primero, afirma con rotundidad que en todo caso adolece de nulidad radical y absoluta, sencillamente porque es inexistente. Y, por ende, la acción por la que se pretenda la nulidad del contrato "aparente" es imprescriptible. Es el contrato "disimulado" el que puede dar lugar a dudas respecto de su validez y eficacia.

Son múltiples las Sentencias que inciden en este punto. Así, cabe citar la STS 860/1987, de 22 de diciembre: "En la simulación relativa se ha declarado (S 21 Oct. 1963) que las acciones nacidas de la relación jurídica establecida por el negocio disimulado verdadero se extinguen por prescripción, pero en ninguna forma se ha hecho la afirmación de que la acción para deshacer la apariencia simulada esté sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del art. 1261.3 CC de que no hay contrato donde no hay causa, lo que se traduce en la necesaria consecuencia de que, en el contrato simulado con simulación relativa no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones prescriptibles, prescriptibilidad que no puede aplicarse a la acción encaminada a desvelar el contrato oculto, que no nace de éste, sino del contrato aparente cuya inexistencia perpetuamente tienen derecho a denunciar las partes que lo suscribieron, por elementales razones de seguridad jurídica".

En similares términos, la STS nº 236/2008, de 18 de marzo: "El motivo ha de ser acogido ya que, como refiere la Sentencia de 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ("rectius": anulabilidad) establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a "los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. En este sentido señala la Sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que "aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la Sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la Sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)".

La STS nº 85/2020, de 6 de febrero de 2020 insiste en la misma idea: "No cabe llevar los supuestos de simulaciónrelativa al ámbito de la anulabilidad, pues en este supuesto de simulaciónes radicalmente nulo el negocio aparente -por inexistente- si bien puede ser válido el subyacente solo si reúne los requisitos necesarios para ello. En definitiva no puede ser compartida la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que "la simulaciónabsoluta es la inexistencia del negocio jurídico, y la simulaciónrelativa es la existencia de una causa ilícita, que se disfraza, con otro negocio jurídico", ya que -si la causa es ilícita- el contrato será radicalmente nulo sin posibilidad de subsanación tanto en el caso del negocio aparente como del subyacente."

O, finalmente, la STS nº 268/2020, de 9 de junio de 2020: "Pues bien, la acción de simulación contiene la pretensión de la nulidad de la apariencia, y, en ocasiones, también, la del negocio disimulado, que no ha de ser necesariamente nulo, si se fundamenta en una causa verdadera y lícita ( art. 1276 CC ). Ahora bien, la acción para descubrir la ficticia apariencia, ya sea bajo la fórmula de una simulación absoluta o relativa, es considerada, tanto por la doctrina manifiestamente mayoritaria como por parte de la jurisprudencia, como imprescriptible; toda vez que no es coherente que el negocio simulado adquiera realidad jurídica bajo la operatividad de la prescripción, consagrando como verdadero y eficaz, lo falaz, lo ficticio o lo inexistente. No estamos ante una acción de anulabilidad sometida al plazo de cuatro años. Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción de simulación pierda interés, cuando el derecho enmascarado, que se pretenda hacer valer, se haya extinguido, que no es cuestión de este caso, en que se pretende obtener la declaración de la existencia de un negocio disimulado realmente querido por las partes y en su caso ejecutado por el actor, al haber restituido a su suegro el inmueble principal de la sociedad ofertada como simple garantía de la devolución de un préstamo."

Por tanto, si la parte actora ejercitaba una acción de reclamación de cantidad instando la restitución por la prestataria del importe objeto de préstamo en virtud de los contratos de 23 de marzo y 21 de abril de 1998, la alegación por la demandada de que en realidad se trataba de contratos simulados, bajo cuya apariencia se ocultaba un reparto de dividendos, suponía la excepción de inexistencia de título, por ser aquellos contratos de préstamo meramente "aparentes" de una voluntad diferente, y que se había mantenido oculta. Por tanto, respecto de esos contratos de préstamo (simulados), lo que se alegaba era una nulidad radical y absoluta, y por tanto susceptible de ser planteada como mero motivo de oposición, sin necesidad de formular reconvención expresa.

Por tanto, no cabe acoger este motivo de apelación, al no apreciarse ninguna incongruencia extra petitaen la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre la caducidad en la alegación de simulación relativa

Se plantea por la parte recurrente que la sentencia no podía pronunciarse sobre la supuesta simulación contractual, al haber transcurrido el plazo de caducidad relativo a la acción de nulidad basada en tal circunstancia.

En realidad, este motivo de oposición queda resuelto por lo razonado en el Fundamento anterior. Puesto que la existencia de simulación relativa supone en todo caso la inexistencia del contrato "aparente" (ya sea un caso de nulidad absoluta, ya sea un caso de nulidad relativa), la acción de simulación por la que se pretenda la declaración de nulidad del mismo será imprescriptible. Como se exponía en el Fundamento anterior, el Tribunal Supremo resuelve esta cuestión de una manera taxativa y contundente. Tal acción no puede someterse a prescripción, sencillamente porque no es aceptable que un negocio "simulado", que las propias partes no quisieron perfeccionar, adquiera realidad jurídica por el mero transcurso de la prescripción, convirtiendo en verdadero y eficaz lo que en principio era ficticio e inexistente.

Así, si Dª. Tatiana entendía que los contratos de préstamo eran simulados, por esconder una voluntad real de reparto de beneficios, y la parte "prestamista" no reclamaba el cumplimiento o resolución de los contratos ni la devolución del importe prestado, no se antoja procedente exigirle a aquélla el ejercicio de acciones de nulidad por simulación. El argumento de que, en caso de no ejercitar esas acciones de nulidad, los contratos de préstamo devendrían válidos y eficaces en el plazo de cuatro años, por el mero silencio de todas las partes, carecería de sentido alguno. Sería tanto como afirmar que, si dos partes convienen en simular un contrato, aparentando un negocio cuando la voluntad real es la de celebrar otro, quedarán obligadas a ejercer la acción de nulidad por simulación en el plazo de cuatro años, ya que en caso contrario será válido y eficaz aquel contrato que ninguna de ellas quería perfeccionar. Sin duda, se trataría de una conclusión absurda.

En definitiva, más allá del hecho de que no resulta propio alegar una excepción de caducidad respecto de una acción que en realidad no ha llegado a ejercitarse, la pretensión de la recurrente debe rechazarse en lo relativo a este motivo de apelación. Ante un hipotético ejercicio de una acción de nulidad por simulación, ejercitada por la Sra. Tatiana, relativa a los contratos de préstamo de 23 de marzo y 21 de abril de 1998, la excepción de caducidad no habría podido ser acogida, porque la acción ejercitada sería imprescriptible.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Sobre la posible existencia de simulación relativa. Estimación del recurso

I.-)Por el contrario, a criterio de esta sala sí procede estimar el recurso presentado al analizar el fondo de la cuestión debatida y analizar la existencia de simulación contractual.

A nadie pueden escapar las peculiaridades que presentan las operaciones de préstamo a las que se refiere este litigio. Ciertamente, es llamativo que, ante negocios jurídicos de cuantía dineraria tan elevada, sea la misma persona la que materialmente firme los contratos en calidad de representante legal de la prestamista y de prestataria en nombre propio. Si a ello se añade que se trata de préstamos en los que no aparece un plazo de cumplimiento para que la prestataria devuelva la suma prestada, sino que simplemente se prevé que "la amortización total o parcial del capital del préstamo se efectuará a conveniencia de las partes",es hasta cierto punto comprensible que puedan surgir dudas, incluso recelo, sobre su validez y eficacia.

No obstante, estas circunstancias no pueden ser suficientes, sin más, para que la pretensión de la parte actora sea desestimada. En principio, se trata de operaciones de préstamo suscritas por la demandada (Dª. Tatiana), y formalizadas en documentos cuya autenticidad no ha sido cuestionada. Y, precisamente, es la parte demandada la que, en virtud de esos documentos, habría recibido las cantidades de 16.000.000 pesetas y 1.310.000 pesetas, en concepto de préstamo, y con la consiguiente obligación de devolverlas a quien aparece como prestamista. Es decir, por muy llamativas que resulten estas operaciones en los términos en que fueron documentadas, es la persona que las firmó de puño y letra la que ahora niega su validez y eficacia.

Por tanto, siendo la representación de Dª. Tatiana la que alega en este caso la nulidad de aquel préstamo por simulación relativa, ha de ser esa parte la que aporte una prueba inequívoca y concluyente sobre la existencia de aquella simulación. Resultaría inapropiado pretender que quien no ha suscrito el documento haya de asumir la carga probatoria de un hecho negativo, como lo sería la falta de simulación en un contrato cuyos términos literales son claros y rotundos.

Pues bien, en este caso esta sala no aprecia una prueba lo suficientemente concluyente respecto de que la voluntad real de las partes al suscribir los contratos de préstamo de 23 de marzo y 21 de abril de 1998 fuese diferente de la expresamente reseñada en aquellos documentos. Y menos aún se ha acreditado la concurrencia de voluntades respecto del negocio supuestamente disimulado o enmascarado bajo aquella operación.

Más allá de que los documentos dicen lo que dicen, de una forma inequívoca en cuanto a su significado literal (existencia de dos préstamos, con la previa celebración de una junta universal por la que los socios de DIRECCION000. acordaban por unanimidad autorizar a su administradora a suscribir aquellos contratos), ninguna prueba contundente consta en las actuaciones de que la voluntad común de las partes contratantes fuese diferente de la que se expresó, y menos aún de que se escondiese la voluntad real de proceder a un reparto de beneficios.

II.-)No se discute por las partes que la redacción del contrato fue realizada por los asesores contables y fiscales de la sociedad actora, " DIRECCION002". Durante el juicio, prestó declaración D. Jacobo, miembro de ese despacho. Y, más allá de las lógicas dificultades que ese testigo expresó para recordar unos hechos ocurridos más de 24 años antes, el mismo fue rotundo en que los contratos de préstamo que se hubiesen podido firmar no obedecerían a ninguna otra causa que la expresada en los documentos. Y, desde luego, el testigo negó que se hubiesen realizado repartos de dividendos en el seno de la entidad "enmascarados" o "simulados" bajo fórmulas contractuales de préstamos de cantidad. La sentencia de instancia recela de esta declaración, y señala que sería comprensible que un asesor contable profesional no reconociese en el juicio la existencia de simulaciones contractuales que él mismo hubiese promovido o propiciado.

Pues bien, aun admitiendo que esta declaración testifical ha de valorarse con las debidas reservas, no deja de ser un testimonio prestado bajo juramento, por una persona que tuvo conocimiento directo de los hechos enjuiciados. Es cierto que a día de hoy aún puede existir relación contractual y profesional con la entidad demandante. No obstante, es discutible apreciar en este caso algún interés en el resultado del juicio, o una afectación directa en caso de que se reconociese la existencia de simulación contractual, cuando las afirmaciones realizadas se referían a operaciones suscritas hacía más de 24 años, y ya habría prescrito cualquier tipo de infracción penal o administrativa. Por tanto, a pesar de las cautelas que despierta esta prueba, no existiría motivo para, sin más, ignorarla.

III.-)Por otro lado, si bien es cierto que el contrato no establece un plazo de vencimiento de la obligación de la prestataria de devolver las cantidades adeudadas, tampoco parece, sin más, que se trate de un contrato "sin plazo", o cuya duración quede al arbitrio unilateral de la parte deudora. La redacción de la cláusula transcrita ("La amortización total o parcial del capital del préstamo se efectuará a conveniencia de las partes")invita a pensar más bien en que la fijación del plazo de cumplimiento quedaba derivado a un nuevo pacto o acuerdo posterior entre las partes.

IV.-)Pero, en cualquier caso, no existen pruebas lo suficientemente concluyentes respecto de la intención común de las partes, en el año 1998, de proceder a un reparto de beneficios entre los socios de DIRECCION000. En ese sentido, la juzgadora de instancia se deja llevar por una serie de indicios, sin que exista una prueba precisa de que haya esa voluntad real. En puridad, es esta circunstancia la que hace que la oposición de la demandada no pueda prosperar, y que el recurso deba ser estimado. Más allá de cuestionar la validez y eficacia de los contratos de préstamo de manera genérica o indiscriminada, a partir de cláusulas y circunstancias más o menos sorpresivas o chocantes, no existe un sustento probatorio suficiente para acreditar la voluntad real relativa al reparto de beneficios, o a ninguna otra operación que supuestamente se hubiese querido enmascarar.

V.-)Así, la cuantía objeto del préstamo de 23 de marzo de 1998 (16.000.000 pesetas) se corresponde exactamente con el precio abonado por la Sra. Tatiana para la adquisición de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION001 (doc. nº 7 de los acompañados a la demanda). El capital del préstamo de 21 de abril de 1998, por su parte, podría corresponder razonablemente a gastos derivados de aquella operación. Es decir, existe una correspondencia entre el importe de la operación y la finalidad expresada en el documento. Si lo que realmente se hubiese querido documentar por las partes era un reparto de dividendos, lo correcto habría sido probar que aquellas sumas se ajustaban efectivamente a los beneficios existentes en la sociedad, y susceptibles de ser repartidos. Sobre este particular, la prueba aportada ha sido ciertamente escasa, y se ha limitado a señalar la existencia de beneficios constantes en la sociedad, y a la ausencia de repartos de dividendos debidamente documentados.

VI.-)Además, según el acta de junta universal de 23 de marzo de 1998 (doc. nº 6 de los acompañados a la demanda), Dª. Tatiana era titular de participaciones que, en conjunto, suponían el 42,86% del capital social. En aquellas fechas también eran socios sus hijos Dª. Pura y D. Amador, con una titularidad del 28,57% para cada uno de ellos. Si la intención real de las partes hubiese sido hacer un reparto de dividendos, habría que entender que aquella suma total de 17.310.000 pesetas a favor de la Sra. Tatiana equivalía únicamente a la porción de beneficios correspondiente a su cuota de participación en la sociedad. Por lógica, habría tenido que disponerse un otorgamiento de beneficios a favor del resto de sus socios, en proporción a sus respectivas cuotas de participación. Ninguna prueba se ha aportado en tal sentido.

VII.-)Se apunta por la parte demandada que esta peculiar operativa de la sociedad, de enmascarar los repartos de beneficios mediante operaciones de préstamo sin plazo, se habría producido en otras ocasiones, y a tal efecto se apunta a los préstamos documentados en fecha 31 de julio de 2006. Con ello se quiere justificar también una excepción basada en la doctrina de los actos propios. En concreto, se destaca que en aquella fecha se firmaron tres contratos de préstamo, otorgados todos ellos por la sociedad demandante, a favor de Dª. Delia (100.000 euros), D. Ildefonso (130.000 euros) y D. Cosme (130.000 euros). Pues bien, respecto de esta cuestión cabe decir que la parte demandada debería haber aportado prueba suficiente de que esas cantidades se ajustaban a los beneficios de la sociedad susceptibles de reparto en aquella fecha, y que las cantidades que aparecen en aquellos préstamos son proporcionales a las cuotas de participación de cada prestatario en la sociedad. Pues bien, la prueba aportada a las actuaciones no sólo ha sido claramente insuficiente respecto de la procedencia de las cuantías, sino que incluso se da la circunstancia de que una de las personas prestatarias (Dª. Delia) ni siquiera era socia de DIRECCION000. en la fecha de los préstamos. Ante ello, el razonamiento contenido en la sentencia apelada, relativo a que la parte actora debería haber probado los pagos hechos por los prestatarios, se antoja insuficiente a los efectos de considerar acreditado que efectivamente aquellas operaciones escondiesen una voluntad real de repartir beneficios entre los socios.

VIII.-)También llama la atención, a los efectos de resolver la cuestión litigiosa, la previsión que se contiene en los contratos sobre los intereses a aplicar. Desde luego, si los contratos de préstamo fuesen simulados, y estuviesen escondiendo una operación de reparto de beneficios, la previsión de intereses sería ficticia. No habría interés alguno que abonar, porque nada habría que devolver. Pues bien, en este caso, las partes no sólo previeron la inclusión de una cláusula de intereses que pudiese servir para "cubrirse las espaldas" y aparentar mejor la simulación, sino que incluso establecieron una previsión de interés variable, de modo que, partiendo de un 5,5% anual (que era el interés legal del dinero en el año 1998) fuese modificándose, sin necesidad de previo aviso, en función del interés legal fijado por la Ley de Presupuestos del Estado vigente en cada momento. Es poco verosímil que, si la intención de las partes era hacer un negocio simulado de préstamo para ocultar un reparto de beneficios, se incluyese una previsión de interés variable, con una fórmula tan sofisticada.

Parece más bien que las partes querían establecer una fórmula de revalorización real y efectiva de la deuda, lo que en la práctica viene a dar una mayor verosimilitud al hecho de que se conviniese que el plazo de vencimiento quedase pendiente de un acuerdo futuro. Es decir, la deudora prestataria podía sentirse beneficiada por la falta de un plazo de vencimiento expreso, y una previsión indefinida y genérica de posterior pacto entre las partes para su concreción, pero a cambio debía saber que, mientras ese pacto no se alcanzase, la deuda se revalorizaría cada año.

IX.-)Tampoco resulta determinante el argumento contenido en la sentencia apelada, de que los actuales propietarios de las participaciones de DIRECCION000. consintieron la situación de hecho, sin reclamar la devolución de los préstamos a la demandada, y que sólo cuando se han visto afectados por la existencia de revisiones e inspecciones tributarias se han visto en la obligación de formalizar una reclamación contra la ahora demandada. Para empezar, la escritura de donación de usufructo y plena propiedad de participaciones sociales, otorgada por Dª. Tatiana a favor de D. Ildefonso y D. Cosme (Dª. Delia intervino en esa escritura únicamente a los efectos de consentir la donación, atendiendo a su derecho expectante de usufructo), se firmó en fecha 17 de julio de 2006 (doc. nº 18 de los presentados por la parte actora en la audiencia previa). La escritura de permuta de participaciones sociales por bienes inmuebles, otorgada, por Dª. Pura, por un lado, y por Dª. Delia, D. Ildefonso y D. Cosme, por otro, se firmó en fecha 30 de julio de 2009 (doc. nº 5 de los aportados por la parte actora en el escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2021). Fue entonces, ya en verano de 2009, cuando, realmente los hermanos Ildefonso Cosme pasaron a tener un control absoluto de la marcha de la sociedad. Pues bien, la primera reclamación extrajudicial dirigida a Dª. Tatiana para que devolviese las sumas prestadas, se hizo en enero de 2011, apenas año y medio después. El paso de ese tiempo no resulta tan dilatado y extenso como para presumir una aceptación por parte de los actuales socios de la entidad sobre la entrega de aquel dinero a favor de la Sra. Tatiana, y de la falta de devolución por la misma de aquellas sumas.

Y, ante ello, el hecho de que la parte actora haya hecho sus reclamaciones, o las haya intensificado, coincidiendo con la existencia de expedientes administrativos en contra de la sociedad, por irregularidades contables, administrativas o fiscales, no supone un dato que haya de reforzar, ni mucho menos, la idea de simulación contractual.

En definitiva, a criterio de este tribunal, no se aprecia prueba suficiente para entender que existiese la simulación contractual alegada por la parte demandada en su contestación a la demanda. Y, sin duda, se trataba de una cuestión respecto de la cual había de asumir la carga de la prueba, conforme al art. 217.3 LEC. La conclusión habrá de ser la estimación del recurso presentado en lo que se refiere a este motivo.

QUINTO.- Sobre el resto de los motivos alegados como oposición a la demanda. La nulidad por autocontratación ilícita

Eso sí, como alegaba la representación de Dª. Tatiana, la estimación del recurso de apelación, por no considerar acreditada la existencia de simulación contractual, obliga a este tribunal a entrar a analizar el resto de motivos de oposición alegados en la contestación a la demanda, y que se habían planteado de manera subsidiaria.

En cuanto a la supuesta nulidad de los contratos de préstamo por autocontratación ilícita, se trata de un motivo de oposición que este tribunal no puede acoger. Siendo cierto que fue una única persona la que de puño y letra firmó el contrato como prestamista y prestatario, no por ello cabe hablar de autocontrato ilícito y consiguiente nulidad del negocio jurídico. Y ello ha de ser así porque la entidad que aparece como prestamista, que es la que sería parte contractual representada por Dª, Tatiana, es la que sostiene en este proceso la validez y eficacia del contrato, asumiendo su condición de parte en el préstamo suscrito con la propia Sra. Tatiana.

Así, en cuanto al autocontrato, la STS de 24 de septiembre de 1994 declara: "La figura del autocontrato, en su sentido más genuino, tiene lugar siempre que cualquier relación contractual es realizada por una sola persona, aunque también puede constituir supuesto de autocontratación cuando partiendo de dos intervinientes contractuales, en realidad uno de ellos, no es propia parte, sino que mantiene identidad plena y acreditada de intereses compartidos con la contraparte y por ello no actúa para sí y más bien para el otro, que acude a la cobertura de un negocio que se presenta externo y aparentemente bilateral, cuando en realidad su operatividad negocial y de eficacia, lo es exclusivamente para el contratante único protagonista y destinatario final de la relación que se crea. Por todo lo cual, si la autocontratación rebasa los límites de licitud y los que el ordenamiento jurídico autoriza, el contrato puede estar afectado de invalidez y no deviene eficaz, conteniendo el CC una regla general prohibitiva en su art. 1459 ".

En similares términos, la STS de 31 de enero de 1991, citada por la STS de 9 de junio de 1997, decía: "Hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia en que tal forma de contratación sería jurídicamente ineficaz cuando a través de ella se realicen actos abusivos del representante por existir un conflicto de intereses más o menos encubierto que haga incompatible la actuación de una sola persona operando por sí misma y a la vez en representación de otras que tienen intereses contrapuestos, y entonces sí hay evidente peligro de parcialidad en perjuicio de los representados, ello acarrearía ineludiblemente la invalidez del contrato".

No obstante, la STS de 15 de marzo de 1996 puntualizaba: "La figura jurídica de la autocontratación está plenamente reconocida por nuestro Ordenamiento Jurídico, cuando la persona representada ha prestado explícitamente su consentimiento para la misma: entendiendo la doctrina científica, que si el representado ha admitido el riesgo de que el autocontrato se produzca, debe quedar vinculado por lo que haga el representante, a menos que exista una justa causa que le permita desvincularse de ello".

La STS de 29 de noviembre de 2011, de manera ilustrativa, exponía: "El autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación. La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2001 recoge (en su fundamento 2º, párrafo 3º) la doctrina jurisprudencial, que ahora se asume y ratifica, destacando que es válido el autocontrato en que hay una "previa licencia", lo que se reitera de nuevo. Dice así, literalmente, dicha sentencia:"...hipótesis de autocontrato, o contrato consigo mismo, en la modalidad más genuina (y tachada de más peligrosa por el mayor riesgo de parcialidad) que se da cuando existe una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas conjugadas y económicamente contrapuestas (Resolución 9 febrero 1946), es decir, cuando una persona cierra consigo misma un contrato actuando a la vez como interesada y como representante de otra ( Sentencia de 5 de noviembre de 1956 ). La figura jurídica carece de una regulación general en nuestro derecho positivo, aunque se refieren a la misma diversos preceptos aislados (singularmente destacan el art. 1459 CC y el 267 CC ) y ha sido objeto de una importante atención, tanto por el Órgano directivo registral (entre otros, RR de 29 de diciembre 1922, 30 de mayo de 1930, 3 de noviembre de 1932. 23 de enero y 9 de marzo de 1943, 4 de mayo de 1944, 9 de febrero de 1946, 26 de septiembre de 1951, 9 de mayo de 1978, 1 de febrero de 1980, 29 de abril de 1993, 11 de diciembre de 1997, 11 y 14 de mayo y 2 de diciembre de 1998), como por la jurisprudencia de esta Sala (ss. de 7 de noviembre de 1947, 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958, 11 de junio, 14 y 27 de octubre de 1966, 30 de septiembre de 1968, 5 de febrero de 1969, 23 de mayo de 1977, 3 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1989, 31 de enero y 29 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1994, 26 de febrero y 15 de marzo de 1996, 9 de junio de 1997, 20 de marzo de 1998, 12 de febrero de 1999, 28 de marzo de 2000 y 19 de febrero de 2001) quedando supeditada su validez, en sintonía con la finalidad de prevenir la colisión de intereses, a la existencia de un conflicto de éstos y la falta de la previa licencia o posterior asentimiento o ratificación del interesado, sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que, salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la DGR y en la jurisprudencia de esta Sala. Así, Resoluciones de 23 de enero de 1943 (cuando el poderdante conceda al apoderado las facultades necesarias, con la vista puesta en el posible conflicto de intereses, o cuando no pueda surgir éste al determinar el contenido del contrato); 4 de mayo de 1944 (exigir con todo rigor que conste la clara expresión de que se faculta al representante para que actúe con el doble carácter); 26 de septiembre de 1951 y 11 de diciembre de 1997 (facultades explícitas para celebrarlo, pues no basta la atribución genérica de poderes o facultades); 1 de febrero de 1980; 11 de mayo de 1998 (cuando esté expresamente autorizado para ello, o esté autorizado para el acto específico donde existe la contraposición), 14 de mayo de 1998 (cuando el potencial perjudicado haya convenido o autorizado a su representante para contratar o actuar como representante múltiple), y 2 de diciembre de 1998 (la doctrina jurisprudencial es favorable a la validez de la figura si media la pertinente licencia del principal); y sentencias, entre otras, de 5 de noviembre de 1956 , 22 de febrero de 1958 , 14 y 27 de octubre de 1966 y 23 de mayo de 1977 (poder expreso o que de los términos en los que aparezca extendido el poder con el que el representante actúa, permitan calificarle de adecuado, suficiente o bastante para poder celebrar contratos consigo mismo), siendo de destacar la sentencia de 15 de marzo de 1996 que no sólo confirma la anterior doctrina general, sino que incluso se refiere a un caso en que se recogía una cláusula ("ejercitar las facultades anteriormente referidas, aunque incida en autocontratación") sensiblemente similar al supuesto de autos".

Más recientemente, la STS de 17 de marzo de 2015 indicaba: "Al margen de las prohibiciones legales - que, inspiradas en el peligro abstracto de parcialidad en la actuación, en el caso no concurren -, la problemática jurídica del contrato consigo mismo se manifiesta como una cuestión de límites, principalmente, la de determinar si el representante estuvo facultado o no para regular derechos o intereses ajenos - o, en caso negativo, si hubo o no ratificación -; si se produjo un conflicto de los intereses del declarante y el tercero representado por él; y, en función de tales variables, en resolver cuál ha de ser el tipo de invalidez adecuada a la significación del defecto - sobre ello, sentencias 509/1997, de 9 de junio , 574/2001, de 12 de junio , y 1133/2001, de 29 de noviembre , entre otras -".

Y, como síntesis, la STS de 10 de junio de 2015 declaró:

"1.- La jurisprudencia de esta Sala ha considerado jurídicamente ineficaz la autocontratación cuando se da un conflicto y una contradicción de intereses que haga incompatible la actuación de una persona que obra para sí misma y a la vez en la representación de otra, física o jurídica. En tales casos, al contrato llevado a cabo se le desprovee de causa lícita, entrando así en el campo del abuso el derecho, que siempre lleva consigo intención de dañar y perjudicar.

2.- Pero tal doctrina es aplicable cuando se ha producido una autocontratación propiamente dicha, en la que la coincidencia de los consentimientos necesaria para la perfección del contrato es sustituida por la voluntad de una sola persona, que actúa en nombre propio, como una de las partes del contrato, y en nombre y representación de otra persona, como la otra parte del contrato. Esto es, una sola persona se ha situado en ambas partes de un contrato bilateral, en una actuando en nombre propio, en la otra actuando en nombre y representación de sus poderdantes. En tal caso, cuando concurren los requisitos indicados, los poderdantes que se han visto perjudicados por el autocontratode su representante pueden accionar contra éste solicitando la nulidaddel contrato".

En este caso, no cabe hablar de autocontratación ilícita cuando es la propia sociedad DIRECCION000. la que sostiene la validez y eficacia de los contratos de préstamo de 23 de marzo y 21 de abril de 1998. Siendo así, no cabe hablar de vulneración de conflicto de intereses, ni de inexistencia de los presupuestos generales de consentimiento, objeto y causa en la contratación.

SEXTO.- Sobre la falta de acción por ausencia de vencimiento

Se alega por la parte demandada que, puesto que el contrato no establecía un plazo concreto de duración, ni una fecha señalada como vencimiento de la deuda, a fin de determinar temporalmente el momento en que la Sra. Tatiana debía devolver la cantidad prestada, la obligación no estaría vencida, y por tanto no sería exigible el derecho de crédito que se pretende en este pleito.

La STS nº 943/2004, de 15 de octubre de 2004, resolvió que, en un contrato de préstamo, siempre existe plazo. Así, habrá de entenderse fijado el término final del plazo en el momento en que el acreedor reclama la devolución del capital, salvo que de la interpretación del contrato se derive haber querido conceder al deudor uno mayor.

En la más reciente STS 555/2021, de 20 de julio de 2021, se aborda la cuestión referente al cómputo del plazo de prescripción de las acciones nacidas de un contrato de préstamo sin fijación de plazo para su devolución, con referencia a las SSTS nº 943/2004, de 15 de octubre, nº 209/1999, de 6 de marzo, nº 120/2020, de 20 de febrero, en los siguientes términos:

"Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: (i) desde la integración del contrato con los usos de los negocios ( art. 1287 CC ), (ii) hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes ( art. 1128 CC ), (iii) pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida (v.gr. art. 1700.4º CC , respecto del contrato de sociedad).

8.- La jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar algunas de estas soluciones en diversos casos en que el título constitutivo del préstamo carecía de un pacto sobre el plazo de devolución del capital. Así, la Sentencia nº 209/199, de 6 de marzo , con invocación de la anterior de 24 de mayo de 1971, en un supuesto en que se estimó que no podía apreciarse la voluntad implícita de someter a plazo alguno la devolución de lo prestado, se reconoció al prestamista-demandante la facultad de reclamar el pago de la deuda, pero en todo caso "con respeto de las reglas de la buena fe", que impide una reclamación prematura, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para cumplir la finalidad del contrato.

Como declaramos en la Sentencia 120/2020, de 20 de febrero , respecto de la facultad de denuncia unilateral de las relaciones obligatorias en que no se haya fijado un plazo, el ejercicio de esa facultad debe acomodarse a las exigencias de la buena fe, "pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC ). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente".

Este mismo principio de la buena fe excluye también, en el lado opuesto, que la reclamación del acreedor pueda retrasarse de forma desleal, esto es, en aquellos casos en que por el tiempo transcurrido y las circunstancias del caso pueda haberse generado en el deudor una confianza legítima en que ya no se reclamaría el pago ( Sentencias 769/2010, de 3 de diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre , entre otras).

9.- Aquella referencia a la "intervención judicial dirimente" que hace la Sentencia 120/2020 , reconduce a la aplicación del art. 1128 CC . Esta fue la solución adoptada por esta sala en la Sentencia 943/2004, de 15 de octubre , también en un supuesto de préstamo sin plazo explícito de devolución, en el que se había alegado por el recurrente que la inexistencia o falta de concreción respecto al plazo de duración del préstamo no conllevaba en absoluto la inexistencia del contrato, ya que, aunque el art. 1740 CC hable de "tiempo cierto", el art. 1128 CC establece que si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza o circunstancias se dedujese que ha querido concederse al deudor, los tribunales fijarán la duración de aquel. Declaramos en esa sentencia que "aunque el préstamo es una obligación a plazo, el Código Civil no contiene preceptos específicos sobre este particular, por lo que ha de acudirse a las normas generales de las obligaciones a plazo (artículos 1125 y siguientes )".

10.- Esta apreciación resulta relevante pues impide la aplicación a tales supuestos (préstamo mutuo sin plazo explícito de devolución) del régimen propio de las obligaciones puras del art. 1113 CC . Frente a estas obligaciones, en las que la perfección del contrato y la exigibilidad de la obligación coinciden en el tiempo, las obligaciones a término o sujetas a un plazo (en este caso la de devolución del capital prestado), tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término. Durante la pendencia la obligación existe, pero su ejercicio y exigibilidad están aplazadas. El titular del crédito no puede exigir al deudor la realización de la prestación ni ejercitar acciones de ejecución. A ello se refiere el art. 1125 CC cuando afirma que "las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue". Simétricamente, desde el punto de vista del deudor, el dies solutionis actúa como momento del vencimiento de su obligación o momento del cumplimiento de su deber jurídico. Por ello en caso de que el acreedor le reclame antes ese cumplimiento podrá oponer la excepción plus petitio temporis - excepción de falta de vencimiento - ( Sentencia 44/2021, de 2 de febrero ).

11.- A partir de la premisa de que el préstamo mutuo comporta, como contenido natural, la existencia de un plazo, mayor o menor, para el cumplimiento de la obligación de devolución de lo prestado, la Sentencia de esta sala 943/2004, de 15 de octubre , antes citada, se planteó cuál debía interpretarse que era ese plazo, ausente en el texto de contrato. Cuestión que resolvió, con cita de distintos precedentes, bajo la premisa de que el plazo siempre existe en el contrato del préstamo, en el sentido de entender fijado el término final del plazo en el momento en que el acreedor reclama la devolución del capital, salvo que de la interpretación del contrato se derivase haber querido conceder al deudor uno mayor.

La sala, después de declarar que "el préstamo es una obligación a plazo", que, a falta de reglas específicas en el Código, debe regirse por las normas generales de las obligaciones a plazo ( arts. 1125 y siguientes CC razonó así aquella solución:

"La STS de 29 de septiembre de 1966 , que estudia la cuestión derivada del señalamiento del plazo en este contrato, expresa que en las obligaciones a plazo, el término se establece en beneficio del acreedor y del deudor, a no resultar otra cosa del tenor o circunstancias de la obligación ( artículo 1127 del Código Civil ), por lo que para no aplicar esta presunción se requiere la prueba de lo contrario (presunción "iuris tantum"), y siempre ha de pactarse la modalidad de la obligación a término de un modo expreso, aunque la fijación del plazo puede ser tácita, cual revela el artículo 1128 del Código Civil , al disponer que si la obligación no señalare plazo, pero si de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél; plazo que siempre existe en el contrato de préstamo, en atención a que el deudor ha de disponer de un término más o menos largo para la devolución de lo que recibió; pero si no se justifica que la voluntad del acreedor fue conceder al deudor uno mayor que el transcurrido al formular la demanda, el citado precepto no es aplicable; y no habiéndose fijado en este caso plazo para la devolución del préstamo y no existiendo acuerdo entre las partes para este punto, el deudor se haya obligado a dicha devolución cuando el acreedor lo reclame; cuya doctrina es aplicable al supuesto del debate.

"Asimismo, la STS de 29 de enero de 1982 sienta que, en supuesto de indeterminación del plazo, el mismo lo será el transcurrido desde su celebración al de la presentación de la demanda, de no justificarse la necesidad por el deudor de uno mayor o por desprenderse de la voluntad del acreedor, a lo que hay que afirmar que en el contrato de préstamo siempre hay plazo".

12.- Este precedente, que es el invocado por el recurrente como infringido, responde a un supuesto de hecho claramente concomitante con el de la litis y su doctrina, en consecuencia, es aquí directamente aplicable. No puede sostenerse que la obligación de devolución del capital prestado resulta exigible desde el mismo momento de la perfección del contrato, como han mantenido los tribunales de instancia. Esa obligación sólo era exigible desde su vencimiento, vencimiento que se hacía coincidir la reclamación del acreedor, reclamación que resulta esencial para la constitución en mora del deudor ( art. 1100 CC ). La mora solvendi, como ha señalado la doctrina, requiere la concurrencia de un presupuesto previo al incumplimiento que es la exigibilidad del cumplimiento de la obligación, exigibilidad que in casu, conforme a la reglamentación contractual, no se produciría hasta que el acreedor reclamase el pago (vid. Art. 1096 CC para las obligaciones de entrega cosa determinada).

Además, esa reclamación, como hemos señalado supra, deberá atemperase a las exigencias de la buena fe, lo que excluye la legitimidad de un requerimiento de pago prematuro, esto es, anterior a que "haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad" ( Sentencia 120/2020 ). Límite que, en el presente caso, en el que la reclamación se produce transcurridos más de dieciséis años desde la concesión del préstamo, no puede entenderse violentado. Tampoco cabe apreciar en el caso una vulneración del principio de la buena fe en su vertiente de proscripción del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, a la vista del tiempo transcurrido en relación con las circunstancias del caso, entre las que resulta pertinente destacar el fallecimiento del padre de la demandante en 2008, y la incidencia que este hecho tiene en la esfera patrimonial de sus herederos a través de la correspondiente apertura de su sucesión y subsiguiente liquidación y partición hereditaria.

13.- La conclusión de todo ello es que, no siendo exigible la devolución del préstamo hasta el mismo momento de su reclamación (que en el caso tuvo lugar inicialmente mediante burofax de 18 de septiembre de 2017), el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigir su pago no puede anticiparse a una fecha previa al mismo momento de aquella intimación extrajudicial y, por tanto, cuando la demanda se interpuso no había transcurrido el plazo de prescripción para su ejercicio, conforme a los arts. 1964 CC . Tratándose de derechos de crédito, la violación del derecho subjetivo que se pretende reparar con el ejercicio de la acción judicial consiste en la inejecución por el deudor de la prestación debida, y no hay tal si ésta no es "debida" por no estar vencida y ser líquida y exigible. Faltando la exigibilidad, no llega a nacer la acción, ni comienza a correr el plazo para su prescripción, pues falta ese presupuesto legal para su ejercicio (art. 1969)."

En este caso, como ya se ha dicho, lo que los contratos de préstamo preveían era que la amortización se produciría "a conveniencia de ambas partes",con lo que podría entenderse que las partes se comprometían en el futuro a pactar un plazo o calendario de pagos. Eso sí, habiéndose firmado los contratos en el año 1998, ningún acuerdo posterior consta al respecto. Y la representación de DIRECCION000. reclamó por primera vez el cumplimiento de la obligación en enero de 2011, con reclamaciones periódicas cada año a partir de entonces. La parte prestataria no sólo no pagó el préstamo, sino que ni siquiera propuso fechas concretas en las que poder cumplir la obligación. En ese sentido, los términos otorgados a la prestataria se antojan más que razonables, siquiera a los efectos de anunciar un compromiso de pago en un momento determinado. Con ello, la demandada no puede escudarse en el contenido de aquella cláusula contractual, que interpretada literalmente le vendría a otorgar un poder absoluto a la hora de decidir sobre el cumplimiento de la obligación, para afirmar ahora que a la fecha de la demanda (año 2018), o a día de hoy, la deuda no está vencida, ni es exigible. En puridad, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, la obligación pasó a ser vencida y exigible con la primera reclamación de la actora, en enero de 2011, trece años después de la firma de los contratos. Y, por tanto, el hecho de que la demandante ejercite una acción de cumplimiento de contrato, y no de resolución contractual, es indiferente a los efectos pretendidos.

En definitiva, tampoco cabrá acoger este motivo de oposición a la demanda.

SÉPTIMO.- Sobre la alegación de inexistencia de la deuda por amortización o compensación del préstamo

I.-)Se alega por la parte demandada que, en todo caso, cabría entender que la deuda quedó extinguida por amortización o compensación derivada de actos posteriores.

Debe recordarse, ante todo, que el pago de una deuda y la compensación de créditos son medios de extinción de las obligaciones ( art. 1156 CC) , y por tanto la alegación de los mismos constituyen dentro del proceso hechos extintivos de la pretensión. En consecuencia, la carga de probarlos corresponderá a la parte demandada ( art. 217.3 LEC) . No cabe hacer recaer sobre la parte actora la carga de probar un hecho negativo, como lo sería el impago de cantidades, o la inexistencia de crédito compensable. Ello supondría introducir una suerte de probatio diabólica,proscrita en nuestro Derecho. Pues bien, son dos los hechos a los que la parte demandada pretende atribuir este efecto, y esta sala no puede acoger ninguno de ellos, precisamente por la falta de acreditación precisa de los mismos.

II.-)Para empezar, se señala que en fecha 20 de abril de 2006 la demandada ingresó en las cuentas de la sociedad actora una suma de 300.000 euros. Con ello, según la representación de la Sra. Tatiana cabría entender amortizada la totalidad de la deuda, o cuando menos se habría generado un derecho de crédito a su favor, que se vendría a compensar con la deuda reclamada en este pleito.

Sobre esta cuestión, lo único que la parte demandada ha conseguido acreditar es un apunte contable en virtud del cual se produjo un ingreso de 300.000 euros en la sociedad DIRECCION000., ordenado por Dª. Tatiana. La parte demandante ha admitido la existencia de aquel apunte contable, pero ha alegado que aquella cantidad provenía en realidad del cierre de una cuenta bancaria abierta en "Caixa Penedès" y titularidad de la sociedad. Pues bien, la prueba practicada apuntaría a que, efectivamente, aquel dinero equivalía al saldo titularidad de la propia actora. De hecho, el concepto que aparece en la contabilidad de la sociedad para definir ese movimiento es "Traspaso a caja".Más allá de ello, y habiéndose fijado la controversia, ya en la audiencia previa y tras la alegación complementaria realizada por la abogada de la parte actora conforme al art. 426 LEC, en la auténtica titularidad del dinero ingresado en las cuentas de la sociedad en aquella fecha de 20 de abril de 2006, lo cierto es que la demandada no ha desplegado prueba alguna tendente a esclarecer cuál era el origen de aquella cantidad de dinero, muy sustanciosa cuantitativamente hablando. Es obvio que la mera existencia de aquel apunte contable no puede ser suficiente para considerar probado que el origen de aquellos 300.000 euros fuese el capital o patrimonio privativo de la Sra. Tatiana. Menos aún cabría considerar probado que aquel ingreso en las cuentas de la sociedad se hiciese con el ánimo de solventar el pago de los préstamos, o como una concesión que haya generado un derecho a la restitución de cantidades a favor de la Sra. Tatiana (crédito compensable). Más allá de aquel apunte contable, no constan recibos de pago, comunicaciones, reclamaciones extrajudiciales posteriores, etc., que permitan avalar cualquiera de las tesis apuntadas por la parte demandada en su escrito de contestación. Téngase en cuenta que en aquella fecha 20 de abril de 2006 la Sra. Tatiana era aún administradora y titular de participaciones sociales de DIRECCION000., con lo que le habría sido muy fácil instrumentar aquella operación como un pago de los préstamos de 1998, o como un nuevo préstamo a su favor, a cargo de la sociedad.

III.-)Lo mismo cabe decir respecto del segundo de los hechos a los que la demandada pretende otorgar esa misma consecuencia de pago o compensación. Como se ha dicho, en fecha 17 de julio de 2006 Dª. Tatiana donó a los hermanos D. Ildefonso y D. Cosme las participaciones sociales de DIRECCION000. de las que era titular, y el derecho de usufructo que ostentaba respecto de otras. Tal operación, como se dice, fue una donación, esto es, a título gratuito. Pues bien, según sostiene la representación de Dª. Tatiana en este pleito, ello vendría a corroborar que aquellos préstamos de 1998 obedecían en realidad a una voluntad auténtica de reparto de beneficios, o bien habrían quedado saldados o compensados en aquella fecha de 17 de julio de 2006.

Pues bien, aparte de que la demandada vuelve a apuntar aquí dos posibles hipótesis contradictorias entre sí (pues las operaciones de 1998 podían ser préstamos o repartos de beneficios, pero no las dos cosas simultáneamente), sus alegaciones nuevamente chocan con el problema de la falta de prueba precisa. Ciertamente, puede llamar la atención que la Sra. Tatiana transmitiese sus derechos sociales en DIRECCION000. a sus nietos a título gratuito, sin ninguna remuneración a cambio. No obstante, esta circunstancia podría obedecer a múltiples causas, por ejemplo la apuntada por la propia parte demandada de que los hermanos Ildefonso Cosme, conforme a una disposición testamentaria de su difunto padre, se habían comprometido a ayudar económicamente a su abuela mediante una asignación económica mensual (doc. nº 2 de la contestación a la demanda). Por supuesto, esta cuestión escapa al objeto de este procedimiento, sin perjuicio de las acciones que se pudiesen ejercitar contra los hermanos Ildefonso Cosme. No obstante, sirva esta alusión para remarcar que el hecho de que la transmisión de participaciones de 17 de julio de 2006 se hiciese a título gratuito podría obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a las que la parte demandada apunta en su escrito de contestación.

Pero, en último término, y como ha alegado la demandante en este pleito, es lógico que en la escritura no se incluyese ninguna mención sobre compensación o condonación de deudas, sencillamente porque las partes no podían pactarla. Los hermanos Ildefonso Cosme actuaban en aquella operación de donación como personas físicas, en nombre propio, y por tanto no estaban en disposición de hacer manifestación alguna en nombre de la sociedad DIRECCION000. En ese momento aún no eran administradores ni representantes de la misma. Por tanto, nada pudo pactarse en los términos que se sostienen por la parte demandada.

En conclusión, el material probatorio obrante en las actuaciones no permite sostener que hubiese la amortización de la deuda o la compensación de créditos en ninguna de las formas que se apuntan por la parte demandada en su contestación, máxime si se tiene en cuenta que es esa parte demandada la que había de asumir la carga de la prueba relativa a esas alegaciones.

OCTAVO.- Sobre la alegación de prescripción, en relación tanto al principal del préstamo como a los intereses reclamados

I.-)Se alega por la parte demandada la prescripción de la acción. Como destacaban las SSTS de 30 de enero de 2007 y 25 de marzo de 2009, entre otras muchas, la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única, por más que el contrato prevea pagos fraccionados para su cumplimiento, y lo mismo cabría decir respecto del pago del interés moratorio. Por tanto, ambos conceptos, integrantes de un crédito dinerario, no prescriben en el plazo de cinco años previsto en el art. 1966.3º CC, ni en el de tres años previsto en el art. 121-21 CCCat. Por el contrario, será de aplicación el plazo común de prescripción del art. 1964 CC (quince años en la redacción vigente en el año 1998, cinco años en la actualidad), o de diez años conforme al Derecho Civil de Cataluña ( art. 121-20 CCCat).

Con ello, es obvio que la reclamación de devolución del capital del préstamo no podría considerarse prescrita en ningún caso en este procedimiento. En el año 1998 estaba vigente el plazo de prescripción de quince años, conforme al art. 1964 CC. A partir del día 1 de enero de 2004 entró en vigor el plazo general de prescripción de 10 años, previsto en el art. 121-20 CCCat. Conforme a la Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, del Parlament de Catalunya, de 30 de diciembre, por la que se aprobó el Libro I del CCCat, continuaría aplicándose el plazo de 15 años de la regulación anterior, ya que el inicio del nuevo cómputo de diez años desde el 1 de enero de 2004 daría lugar a un periodo más largo de prescripción. Por tanto, aunque se aceptase como dies a quoel de la fecha de los contratos, en ningún caso la acción de reclamación del préstamo prescribiría antes del año 2013. Como ya se ha dicho, se produjo una primera reclamación extrajudicial en enero de 2011, y a partir de entonces la actora cursó reclamaciones anuales, hasta la presentación de la demanda en 2018.

Y a todo ello cabría añadir lo ya resuelto en esta misma sentencia, en relación a la alegación de falta de plazo en los contratos de préstamo, lo que nos llevaba a decir que los préstamos no fueron exigibles propiamente hasta 2011, cuando se produjo la primera reclamación extrajudicial, con lo que ése sería el momento de inicio del plazo de prescripción.

En definitiva, es claro que no cabría apreciar prescripción alguna en cuanto a la reclamación del capital de los préstamos.

II.-)No obstante, este criterio sobre determinación del plazo de prescripción no operaría respecto de los intereses remuneratorios. Como señaló esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sus Sentencias nº 530/2022, de 17 de noviembre de 2022, y nº 112/2023, de 23 de febrero de 2023, en el caso de la reclamación de cantidades debidas derivadas de un préstamo, los intereses remuneratorios, por su periodicidad de devengo, sí están sometidos al plazo de reclamación de tres años del art. 121-21 CCCat .

Cabría invocar al respecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya nº 39/2011, de 12 de septiembre . Y en el mismo sentido se hanpronunciado también otras Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, como la 17ª (Sentencia de 28 de octubre de 2020), la 16ª ( Sentencia de 14 de mayo de 2021), la 14ª ( Sentencia de 17 de diciembre de 2021), ó la 13ª (23 de marzo de 2022).

Pues bien, en el año 1998 operarían respecto de los intereses fijados en estos préstamos el plazo de cinco años del art. 1966.3º CC . A partir del 1 de enero de 2004 pasaría a ser aplicable el plazo de tres años del art. 121-21 CCCat . Como se ha dicho, el día 19 de enero de 2011 (cuando ya estaba en vigor el art. 121-21 CCCat ) se produjo la primera reclamación extrajudicial (doc. nº 9 de los acompañados a la demanda, cuya falta de presentación fue formalmente subsanada el día del juicio), y a partir de ahí hubo reclamaciones cada año, hasta la presentación de la demanda en 2018.

Con todo ello, cabría concluir que estarían prescritas todas las cantidades que se pretendan reclamar en este pleito por la parte demandante, correspondientes a intereses devengados con anterioridad al 19 de enero de 2008, por aplicación del plazo de prescripción de tres años del art. 121-21 CCCat .

En ese sentido, el motivo de oposición que se plantea por la parte demandada debe ser acogido, en esos términos.

NOVENO.- Sobre el retraso desleal

Se alega también por la parte demandada la excepción de abuso de derecho por retraso desleal

La doctrina del retraso desleal, denominada en la doctrina alemana como Verwirkung,ha sido recogida en muchas sentencias del Tribunal Supremo (21 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 17 de junio de 1988, 4 de julio de 1997, 12 de diciembre de 2011, etc.), así como en numerosas resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, así en Catalunya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 2 de septiembre de 2004; de Girona de 22 de marzo de 2011, y de Barcelona de 11 de noviembre de 2004 y 20 de abril de 2010. Esta doctrina se fundamenta en el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos. El art. 247 LEC dispone que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Y, en su apdo. 2, el precepto permite la actuación de oficio de los tribunales en peticiones que no respeten las reglas de la buena fe, o se hagan con abuso de derecho. Por su parte, el art. 7.1 CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".Dice la STS de 12 de diciembre de 2011 que "la buena fe debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos",y uno de ellos es el ejercicio a tiempo del derecho.

Existe en todos los casos una carga de ejercicio a tiempo del derecho, como ha afirmado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 6 de abril de 1998, es decir un tiempo razonable y que sea ajustado al principio de buena fe. El transcurso de mayor tiempo del razonable crea en el obligado, legítimamente, la confianza en que aquel derecho no será ejercitado. La mencionada STS de 29 de enero de 1965 establece algunos supuestos en los que se contradice el "principio de la buena fe",concretando que se falta a la misma cuando se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella. También actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, haciendo confiar o generando una expectativa en otra persona de consolidación de una determinada situación jurídica. La contradicción con los propios actos y el retraso desleal son una vulneración de las normas de actuar ético y de buena fe que deben informar el ejercicio del derecho.

Más recientemente, y con ánimo de sintetizar la cuestión, la STS de 22 de marzo de 2013 ha expuesto que el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible, porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS de 5 de octubre de 2007, 4 de julio de 1997, 2 de febrero de 1996 y 21 de mayo de 1982, entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SSTS de 7 de junio de 2010 y 22 de octubre de 2002); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"( SSTS de 12 de marzo de 2008 y 21 de abril de 2006), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS de 7 de junio de 2010, 20 de octubre de 2005 y 22 de enero de 1997) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS de 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS de 25 de marzo de 2007 y 30 de enero de 1999) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS de 12 de julio de 1997 y 27 de enero de 1996).

En este caso, de ningún modo cabe aplicar la doctrina del retraso desleal. En primer lugar, y como ya se ha apuntado, el hecho de que no se estableciese en los contratos de préstamo ningún plazo concreto de vencimiento de la obligación para el prestatario hace que la deuda pase a ser exigible desde la reclamación extrajudicial, en este caso desde enero de 2011. Y, como también se ha expuesto, el hecho de que en este caso se aprecie un periodo de casi 13 años desde la firma de los contratos hasta esa primera reclamación obedecería, sobre todo, a la circunstancia de que Dª. Tatiana continuó siendo administradora de la sociedad y titular de una buena parte de las participaciones sociales hasta el año 2006, y los hermanos Ildefonso Cosme no ostentaron el pleno control de la sociedad hasta el año 2009, apenas año y medio antes de aquella primera reclamación extrajudicial. Y, a partir de entonces, hubo reclamaciones extrajudiciales cada año.

Con todo ello, no cabe hablar de ninguna conducta de abuso de derecho o mala fe por la parte actora en cuanto a la falta de ejercicio de su derecho, y tampoco puede presumirse que la prestataria pudo haber pensado que la entidad DIRECCION000. había hecho abandono o dejación de su derecho. En definitiva, no cabe acoger esta alegación.

DÉCIMO.- Pluspetición

I.-)Finalmente, en cuanto a la alegación de pluspetición, la parte demandante ofrece dos posibilidades distintas de cuantificación de la deuda, dependiendo de que los pagos que se consideran hechos por la parte prestataria se entiendan imputables al capital o a los intereses.

El art. 1173 CC dispone que "si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses". Eso lleva a la actora a reclamar, con carácter principal, la cantidad de 155.960,85 euros, fruto de considerar que los 35.607,48 euros que se reconocen abonados por la prestataria deben imputarse a los intereses devengados y pendientes de pago a la fecha de cada abono.

Sin embargo, esta pretensión no puede estimarse. La norma del art. 1173 CC no es de orden público, sino que puede supeditarse a la autonomía de voluntad de las partes. Buena prueba de ello es el art. 1172 CC , que establece: "El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato".

En este caso, la propia parte actora admite en su demanda que los pagos parciales que se iban haciendo por la prestataria se fueron imputando al capital, y así se habrían hecho las liquidaciones incorporadas a cada reclamación extrajudicial realizada desde el año 2011. Con ello, no cabe admitir un cambio de criterio en cuanto a la forma de imputar los pagos parciales. La parte actora deberá estar a lo que se desprende de sus propios actos ( art. 111-8 CCCat ) y por tanto habrá de aceptarse que los pagos atribuidos a la Sra. Tatiana sirviesen en cada momento para aminorar el capital pendiente de pago.

II.-)Eso sí, no cabe aceptar la liquidación alternativa que se propone por la parte demandada en su contestación, ya que la misma se ha realizado tomando siempre como capital de referencia el de 68.427,71 euros, incluso para liquidar intereses desde 1998, como si el pago de los 35.607,48 euros atribuido a la prestataria se hubiese hecho de una sola vez, en la misma fecha de suscripción de los préstamos.

III.-)Por tanto, habrá que calcular la deuda aceptando como válida la segunda de las liquidaciones incorporadas a la demanda, en concreto la que fundamenta la petición dineraria que hace la actora con carácter subsidiario.

Eso sí, deberán descontarse todas las cantidades correspondientes a intereses devengados hasta el día 19 de enero de 2008, de acuerdo con lo resuelto en esta sentencia sobre prescripción de la acción.

Así, tomando la liquidación que se expresa a partir de la pág. 14 de la demanda, deberán considerarse improcedentes, por haber prescrito, las cantidades siguientes.

A.-) Respecto del préstamo de 23 de marzo de 1998, los importes de 3.999,25 euros (intereses hasta 31/12/1998); 2.037,82 euros (hasta 1/7/1999); 1.972,20 euros (hasta 31/12/1999); 2.289,24 euros (hasta 31/07/2000); 1.590,99 euros (hasta 31/12/2000); 2.860,72 euros (hasta 31/7/2001); 1.995,29 euros (hasta 31/12/2001); 2.136,38 euros (hasta 31/7/2002); 1.488,28 euros (hasta 31/12/2002); 2.062,20 euros (hasta 31/7/2003); 1.434,75 euros (hasta 31/12/2003); 1.757,59 euros (hasta 31/7/2004); 1.218,71 euros (hasta 31/12/2004); 1.801,26 euros (hasta 31/7/2005); 1.249,58 euros (hasta 31/12/2005); 1.731,44 euros (hasta 31/7/2006); 1.015,32 euros (hasta 31/12/2006); 3.027,72 euros (hasta 31/12/2007); y 163,80 euros (hasta 18/1/2008, inclusive). Ello da una suma, salvo error u omisión, de 35.832,54 euros

B.-) Respecto del préstamo de 21 de abril de 1998, los importes de 219,48 euros (intereses hasta 31/12/1998); 334,61 euros (hasta 31/12/1999); 334,61 euros (hasta 31/12/2000); 433,03 euros (hasta 31/12/2001); 334,61 euros (hasta 31/12/2002); 334,61 euros (hasta 31/12/2003); 295,25 euros (hasta 31/12/2004); 314,93 euros (hasta 31/12/2005); 314,93 euros (hasta 31/12/2006); 393,66 euros (hasta 31/12/2007); y 21,30 euros (hasta 18/1/2008, inclusive). Ello da una suma, salvo error u omisión, de 3.331,02 euros.

Por tanto, partiendo de la cuantificación de la deuda que la parte demandante propone como petición subsidiaria, este tribunal concluye que la suma total adeudada por la demandada por los préstamos a los que se refiere este procedimiento es de 95.183,63 euros (134.347,19 - 35.832,54 - 3.331,02).

Deberá entenderse que esa cantidad queda desglosada en 68.427,71 euros en concepto de principal, más 26.755,92 euros en concepto de intereses devengados.

UNDÉCIMO.- Intereses

Eso sí, a esta cantidad no se le han de añadir los intereses legales devengados por el principal respecto de la primera reclamación extrajudicial, como se solicita en el Suplico de la demanda, ya que eso supondría que la misma cantidad estaría devengando simultáneamente intereses remuneratorios e intereses moratorios.

Eso sí, desde la fecha de interposición de la demanda, y hasta la fecha de esta sentencia de segunda instancia, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal, conforme a los arts. 1100 y 1108 CC , y ello abarcaría el importe íntegro de capital e intereses (95.183,63 euros), en virtud de lo dispuesto en el art. 1109 CC , citado en el Suplico de la demanda.

Desde la fecha de esta sentencia, y hasta el completo pago, se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme al art. 576 LEC .

DUODÉCIMO.- Costas procesales

Deberá revocarse el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada respecto de las costas procesales. La revocación de la sentencia de instancia ha de dar lugar a que la demanda inicial se considere estimada parcialmente. Y, conforme al art. 394 LEC , cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso presentado implicará, conformeal art. 398.2 LEC, en la redacción aplicable a este procedimiento, que no procederá adoptar en esta sentencia ningún pronunciamiento expreso sobre costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación