Sentencia Civil 120/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 272/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO. -Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

Antecedentes.

1.-Las partes convivieron more uxorio desde 2017. A 17.02.2020 nace el hijo común Pedro Miguel.

2.-En 2019 hay un episodio de maltrato en el ámbito familiar, que finalizó con condena por coacciones. Si bien después reanudaron su relación.

3.-En 2022, la Sra. Beatriz presenta nueva denuncia, en virtud de la que se dicta orden de protección y se atribuye el domicilio familiar a la Sra. Beatriz y la no fijación de visitas en favor del padre. El procedimiento, DP 1256/22 del juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1, acabó archivado a 28 de abril de 2023.

4.-El 21 de julio de 2023 se dicta auto de medidas provisionales se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes en el que:

4.1.-Se atribuye guarda y custodia a la madre.

4.2.-Régimen de visitas en favor del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00h y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta le domingo a las 20.00h. Vacaciones por mitad.

5.-A 30/09/22 se presentó demanda de guarda y custodia por la Sra. Beatriz. Tras la emisión del informe psicosocial, tuvo lugar la vista a 13.11.2024. La parte demandada modificó su solicitud respecto de guarda y custodia, y solicitó que fuera compartida, acordándose la pernocta los martes y jueves, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Se dictó la sentencia a 26 de noviembre de 2024, con el contenido recogido en el antecedente primero de la resolución.

Recurso

1.-La representación del Sr. Luis Pablo presentó recurso de apelación combatiendo los siguientes pronunciamientos:

1.1.-Uso de la vivienda. Solicita se reduzca el tiempo de permanencia a sesenta días y se abonen los gastos ordinarios de comunidad de propietarios y suministros de forma retroactiva desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

1.2.-Se elimine la pensión de alimentos, muy especialmente la previsión de aumento en el momento que se acredite el pago de un alquiler en un futuro.

Sostiene que la actora ha sido muy opaca en cuanto a sus ingresos reales y hay una absoluta falta de voluntad de llevar a cabo una actividad remunerada. No trabaja por incompatibilidad de horarios con los niños y vive de ayudas. En dos años no ha intentado mejorar su situación, cuenta con apoyo familiar en la isla y ha buscado dilatar todo lo posible la celebración del juicio. Esto ha implicado que el Sr. Luis Pablo ha tenido que pagar la hipoteca, suministros y cuotas de comunidad de propietarios, en una vivienda que es de su propiedad, donde no vive y se beneficia la actora y sus otro hijo, además del hijo común. A partir de sentencia se indica que es ella la que debe correr con los gastos, pero no dice que sea con efecto retroactivo.

Sobre la pensión, el Sr. Luis Pablo gana unos 1.600€ netos, debe pagar la hipoteca de 600€ más la pensión alimenticia de sus dos hijos habidos en una relación anterior, préstamos, que le dejan en una situación similar a la de la actora. No procede una pensión alimenticia. Se opone a que ya se contemple una subida cuando la actora se halle abonando un alquiler, por la indeterminación, ni el importe de alquiler que tendrá que pagar la Sra. Beatriz, ni cuál será a situación económica de ambos.

2.-La representación de la Sra. Beatriz se opuso al recurso y formuló, a su vez, impugnación de la sentencia.

2.1.1-El demandado en su contestación ya señalaba una pensión de alimentos de 150€, frente a los 400€ que pedía la actora. La sentencia le reconoce los 150€. No cabe recurrir este extremo por la adversa.

2.1.2.-Se concede un plazo para que deje la vivienda. Inicialmente se veían bien seis meses, ahora es escaso un año, por lo que no cabe un plazo de sesenta días como pide en el recurso.

2.2.1.-Vía impugnación denuncia infracción del art. 218.1 LEC. No hay congruencia entre lo solicitado por la actora, que se le atribuya a ella la custodia, y lo que la sentencia resuelve, que sea compartida. Se incurre en incongruencia extrapetita. La petición de custodia compartida no consta en la contestación de la demandada, por más que después a lo largo del proceso la formule. Se ha alterado el debate. La protección del menor no justifica cualquier incongruencia.

2.2.2.-Se vulnera el interés superior del menor. Hay una dependencia casi absoluta de un menor de 5 años respecto de su madre, además cambiar hasta tres veces de domicilio en la semana, altera su estabilidad y equilibrio emocional. Además, el padre tiene un horario nocturno de conserje de hotel, le es imposible acompañar al menor porque tiene que dormir, siendo una calamidad respecto de sus obligaciones, de las que se ha desentendido hasta ahora.

Solicita la desestimación del recurso de apelación y confirme la pensión de 150€/mes.

Se estime la impugnación por haber dictado una sentencia incongruente; no proteger el superior interés del menor. Se otorgue la guarda y custodia a la madre, les atribuya el domicilio familiar con un régimen de visitas al padre, igual al que hasta ahora se ha mantenido, Con condena en costas.

3.-La recurrente contesta a la impugnación interesando su desestimación.

3.1.-Se presentó escrito a 26.06.23 por el que se solicitaba la modificación de medidas, instando la custodia compartida, precisamente porque en esa fecha se había archivado todas las denuncias penales que la Sra. Beatriz había ido interponiendo. Además, se han realizado diversas comparecencias en que así se ha reiterado y se formuló en el acto de juicio, sin que se objetara nada la respecto, en ningún momento.

La sentencia es congruente, la modificación del petitum tuvo lugar en junio de 2023, desde hace dos años tiene conocimiento de ello y no se ha opuesto en ningún momento a la modificación.

3.2.-Es precisamente el interés del menor lo que se busca proteger, el informe psicosocial lo avala y los horarios de trabajo del Sr. Luis Pablo, permiten esa compatibilidad, contando con una red de ayuda para cuando sea necesario.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, con desestimación del recurso de apelación y su impugnación. La sentencia está argumentada, motivada y es coherente. No se extralimita y está amparada en el informe psicosocial.

SEGUNDO.- Incongruencia. Superior interés del menor. Sistema de guarda y custodia.

Atendidos los distintos motivos de apelación e impugnación de la sentencia, se va a dar respuesta en un orden lógico que permitan resolver las cuestiones planteadas, sin perjuicio de tratar las peticiones de las partes en un miso fundamento.

En primer lugar, hay que atender a la argumentación de incongruencia extrapetita por la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida. Este motivo no puede prosperar. Se cita la SAP de LA Rioja, sección 1 del 12 de septiembre de 2025 (ROJ: SAP LO 588/2025 - ECLI:ES: APLO:2025:588) que efectúa un pormenorizado estudio de esta cuestión en materia de familia, que la Sala comparte:

2.-Si bien lo anterior resulta ya suficiente para rechazar el motivo, debemos recordar en relación a la alegación de incongruencia, que estamos ante un procedimiento de familia en la que se ven afectados menores. En estos supuestos, el Tribunal Supremo tiene dicho que opera una suerte de flexibilización procesal que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC. No cabe duda de que la regulación de las visitas (incluida la decisión sobre la forma de distribuir entre los progenitores la carga económica y personal de los desplazamientos, que ha de ser proporcional y equitativa) incide en esos aspectos.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 4226/2024, de 22 de julio examina la incidencia de los principios de justicia rogada y el deber de congruencia en los procesos de familia en los que se adopten decisiones que afectan a los menores, señalando que ""[l]a atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuáles son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

;

"Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

;

"Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 242/25 del 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025 - ECLI:ES:TS:2025:498) razona:

"Las especiales peculiaridades de los procesos en que se encuentran afectados los intereses de los menores

A dichas especialidades nos referimos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , recientemente reproducida en la STS 1671/2024, de 13 de diciembre , en la que señalamos:

«[Estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

;

» En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

;

»A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

;

»Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

»En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

»Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, como son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".

;

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)».

(...)

De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:

;

«En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil ( LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha de inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción».

Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero y 1671/2024, de 13 de diciembre , entre otras).

En estas actuaciones, la representación del Sr. Luis Pablo plantea la custodia compartida en un escrito de junio de 2023. Lo hace por una circunstancia nueva, todas las denuncias presentadas por la Sra. Beatriz han sido archivadas, lo que permite valorar esta circunstancia y de qué forma puede afectar a la dinámica familiar. Además, lo modifica parcialmente en el acto de juicio que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2024 y en sus alegaciones finales. Nada se opuso entonces, simplemente la actora solicita un régimen distinto.

A todo ello no puede olvidarse que el Ministerio Fiscal también pide el régimen de guarda y custodia en los términos solicitados por la representación del Sr. Luis Pablo y con el apoyo del informe psicosocial. Siempre presidiendo las decisiones el superior interés del menor, en los procedimientos de familia hay una significativa flexibilidad que por razón de la materia y de los cambios que pueden darse, no cabe sujetarse al mismo rigor procesal que sí rige en seno del procedimiento civil estricto. Por tanto, la sentencia no incurre en incongruencia, porque la parte demandada y el Ministerio Fiscal efectuaron la petición que ha sido concedida y aun cuando no fuera así, es constante la jurisprudencia que ampara al juez para que pueda decirlo de oficio, si se entiende que es lo mejor para los intereses del menor.

Precisamente al libre desarrollo de la personalidad y al superior interés del menor atiende la sentencia. Amplía con pernoctas el sistema establecido, permite al menor una mejor integración con su padre, además de relacionarse con sus hermanos paternos y con la familia paterna. Evita un sentimiento de pérdida. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se fomenta su colaboración en beneficio del menor. A la vez, mantiene una estabilidad con la madre, atendida su edad y a lo que está acostumbrado hasta ahora, le genera seguridad. El informe psicosocial apoya esta decisión y entiende que los padres son igualmente idóneos.

Las quejas de la madre, si bien en el día a día son inconvenientes que acaban generando ciertas tensiones, no tienen la entidad para evitar la custodia compartida, que como señala la sentencia obligará al padre a responsabilizarse de todos los aspectos de su hijo, lo que además será un beneficio para él. La sentencia, tras valorar la prueba en autos, está presidida por el bienestar y el superior interés del menor. Está en una edad en la que dormir dos noches entre semana casa del padre no le son una distorsión, ahora es fácil adaptarse y no influye en sus estudios. Es probable que cuando sea algo mayor sí que le rompa las rutinas y deba cambiarse el sistema para que tenga mayor estabilidad a periodos más largos, como semanales con un progenitor y otro. Pero en estos momentos le ofrece una mayor relación con su progenitor y restaurar la relación que se había interrumpido y con la familia paterna, lo que indudablemente redunda en la estabilidad emocional del menor, si los padres mantienen sus conflictos ajenos a él.

Así pues, tras las declaraciones de los progenitores, la documentación obrante en autos y el informe psicosocial, se comparte con la juez a quo los argumentos que llevan a adoptar esta decisión, que se ratifica íntegramente.

TERCERO. - Atribución del domicilio familiar.

La sentencia permite estar un año a la madre con el menor en la vivienda propiedad del progenitor. La recurrente en apelación solicita que se reduzca a sesenta días. La petición ha perdido el objeto por cuanto ha transcurrido el año desde la notificación de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido limitarlo a sesenta días.

La parte impugnante solicita le sea atribuido el domicilio familiar. Se acude para dar respuesta a la petición a la doctrina del Tribunal asentada en esta materia y que compendia la STS del 19 de mayo de 2025 (ROJ: STS 2224/2025 -ECLI:ES:TS: 2025:2224):

En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre, hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

» En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

» Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

La vivienda es propiedad del padre y la Sra. Beatriz lleva desde 2022, cuando por resolución judicial se le adjudicó, ante las denuncias interpuestas y al dictarse una orden de protección, y que se encuentran archivadas actualmente. No se desconoce la dificultad de encontrar vivienda hoy en día. Sin embargo, la Sra. Beatriz es conocedora de que la situación no se puede alargar indefinidamente y que debe buscar una solución, puesto que la atribución conforme jurisprudencia es temporal y busca paliar las dificultades que pudiera encontrar, y en proporción la relación de pareja duró 4 años entre 2017 y 2022. Ha tenido tiempo suficiente para ello, más cuando por sentencia se le concede un año que ya ha transcurrido, pero lleva más de tres residiendo en la casa.

Se fija un sistema de custodia compartida, aunque haya cierta desigualdad en el tiempo, que ahora se reputa beneficioso para el menor, pero el Sr. Luis Pablo tendrá que atender más a su hijo menor, ella podrá incorporarse mejor en el mercado laboral y visto el tiempo transcurrido hay que normalizar la situación por cuanto por edad, estado de salud y proyección de vida futura cuanto más se alargue más difícil será, y el menor ya no precisa de atención constante, como cuando era un bebé.

Así pues, se ratifica la sentencia por considerar ajustado a derecho, y a la situación acreditada, el plazo de un año en ella previsto, y no el de sesenta días.

CUARTO. - Suministros y gastos ordinarios de comunidad.

La sentencia de instancia acuerda que los suministros y gastos ordinarios de comunidad sean a cargo de la Sra. Beatriz hasta el abandono efectivo de la vivienda. La representación del Sr. Luis Pablo recurre y solicita que el pago de estos consumos y gastos se fije con carácter retroactivo desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

En su escrito de fecha 26.06.23, cuando plantea el cambio a custodia compartida, ya pide que la Sra. Beatriz responda por los gastos de suministros de la vivienda desde que se le otorgó el uso de la misma.

Si la parte considera que lo acordado en sentencia no responde a lo interesado, no porque lo desestima sino porque falta concreción o aclaración, por cuanto sí está concediendo la pretensión, debía haberlo articulado vía aclaración o complemento de sentencia de los arts. 214 y 215 LEC previo al recurso de apelación. Por lo que se desestima la pretensión al no haberse utilizado esa vía, como viene exigiendo la jurisprudencia consolidada del Tribunal Superno, entre otras STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4600/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4600)

De acuerdo con la doctrina de la sala, para admitir la denuncia de incongruencia por omisión es preciso que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia, lo que la recurrente no ha hecho.

QUINTO. - . Pensión alimenticia.

La sentencia atribuye una pensión de 150€ a cargo del Sr. Luis Pablo. No puede obviarse que es la que él mismo ofreció en su contestación. Es cierto, que allí no solicitaba la custodia compartida, pero el régimen acordado sigue dejando más tiempo el menor con la madre. La carga económica que ella soporta por ello además del desequilibrio económico que obra en autos justifican que haya pensión y el importe.

La resolución debe basarse en lo que consta acreditado en autos, y no en sospechas que no cuentan con un respaldo probatorio. Sobre lo que sí está probado, la situación económica de la Sra. Beatriz es más precaria que la del Sr. Luis Pablo. Cierto es que podrá incorporarse más plenamente al mercado laboral pero también lo es que el menor pasa más tiempo con ella que con el progenitor. El Sr. Luis Pablo acredita sus cargas, y el salario de 1.600€ netos, manifestó que lo cobraba cuando el establecimiento donde trabaja está cerrado y cobra del paro, sino el salario aumenta. La sentencia desarrolla ampliamente el porqué de la pensión y el importe, sin que vía recurso quede desvirtuadas las acertadas alegaciones de la juez a quo, que esta Sala comparte.

Respecto del importe a abonar cuando la Sra. Beatriz haya abandonado la vivienda. Cierto es que el Sr. Luis Pablo deberá abonar la hipoteca y por tanto recuperar la vivienda, no significa necesariamente, incrementar sus ingresos, pero sí que la situación de la Sra. Beatriz se agrave al tener que abonar el importe que sea por una vivienda donde estar con el hijo de otra relación más el hijo común. No cabe que se produzca el cambio y no haya un aumento del importe en concepto de pensión, dado que debe poder atender al menor en términos similares a los que lo hace mientras no paga vivienda, solo suministros y ello supone necesariamente un aumento en la pensión.

Si efectuado el cambio, las circunstancias son muy diferentes a lo previsto, se podrá plantear una modificación de medidas, pero ante un cambio que tiene que suceder y que conlleva un aumento de gastos en la Sra. Beatriz, que tiene el menor común más tiempo que el padre y que verá disminuida su capacidad de forma automática, no cabe obligarla a otro procedimiento judicial para poder atenderlo, sino que es preferible actuar a la inversa y garantizar la correcta atención de Pedro Miguel. Decisión que se adopta siempre pensando en el superior interés del menor.

SEXTO. - Costas.

a) Primera instancia: No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas de la primera instancia dados los intereses públicos dilucidados.

b) Segunda instancia: No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Ante la desestimación del recurso y de la impugnación, se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

PRIMERO. -Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

Antecedentes.

1.-Las partes convivieron more uxorio desde 2017. A 17.02.2020 nace el hijo común Pedro Miguel.

2.-En 2019 hay un episodio de maltrato en el ámbito familiar, que finalizó con condena por coacciones. Si bien después reanudaron su relación.

3.-En 2022, la Sra. Beatriz presenta nueva denuncia, en virtud de la que se dicta orden de protección y se atribuye el domicilio familiar a la Sra. Beatriz y la no fijación de visitas en favor del padre. El procedimiento, DP 1256/22 del juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1, acabó archivado a 28 de abril de 2023.

4.-El 21 de julio de 2023 se dicta auto de medidas provisionales se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes en el que:

4.1.-Se atribuye guarda y custodia a la madre.

4.2.-Régimen de visitas en favor del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00h y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta le domingo a las 20.00h. Vacaciones por mitad.

5.-A 30/09/22 se presentó demanda de guarda y custodia por la Sra. Beatriz. Tras la emisión del informe psicosocial, tuvo lugar la vista a 13.11.2024. La parte demandada modificó su solicitud respecto de guarda y custodia, y solicitó que fuera compartida, acordándose la pernocta los martes y jueves, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Se dictó la sentencia a 26 de noviembre de 2024, con el contenido recogido en el antecedente primero de la resolución.

Recurso

1.-La representación del Sr. Luis Pablo presentó recurso de apelación combatiendo los siguientes pronunciamientos:

1.1.-Uso de la vivienda. Solicita se reduzca el tiempo de permanencia a sesenta días y se abonen los gastos ordinarios de comunidad de propietarios y suministros de forma retroactiva desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

1.2.-Se elimine la pensión de alimentos, muy especialmente la previsión de aumento en el momento que se acredite el pago de un alquiler en un futuro.

Sostiene que la actora ha sido muy opaca en cuanto a sus ingresos reales y hay una absoluta falta de voluntad de llevar a cabo una actividad remunerada. No trabaja por incompatibilidad de horarios con los niños y vive de ayudas. En dos años no ha intentado mejorar su situación, cuenta con apoyo familiar en la isla y ha buscado dilatar todo lo posible la celebración del juicio. Esto ha implicado que el Sr. Luis Pablo ha tenido que pagar la hipoteca, suministros y cuotas de comunidad de propietarios, en una vivienda que es de su propiedad, donde no vive y se beneficia la actora y sus otro hijo, además del hijo común. A partir de sentencia se indica que es ella la que debe correr con los gastos, pero no dice que sea con efecto retroactivo.

Sobre la pensión, el Sr. Luis Pablo gana unos 1.600€ netos, debe pagar la hipoteca de 600€ más la pensión alimenticia de sus dos hijos habidos en una relación anterior, préstamos, que le dejan en una situación similar a la de la actora. No procede una pensión alimenticia. Se opone a que ya se contemple una subida cuando la actora se halle abonando un alquiler, por la indeterminación, ni el importe de alquiler que tendrá que pagar la Sra. Beatriz, ni cuál será a situación económica de ambos.

2.-La representación de la Sra. Beatriz se opuso al recurso y formuló, a su vez, impugnación de la sentencia.

2.1.1-El demandado en su contestación ya señalaba una pensión de alimentos de 150€, frente a los 400€ que pedía la actora. La sentencia le reconoce los 150€. No cabe recurrir este extremo por la adversa.

2.1.2.-Se concede un plazo para que deje la vivienda. Inicialmente se veían bien seis meses, ahora es escaso un año, por lo que no cabe un plazo de sesenta días como pide en el recurso.

2.2.1.-Vía impugnación denuncia infracción del art. 218.1 LEC. No hay congruencia entre lo solicitado por la actora, que se le atribuya a ella la custodia, y lo que la sentencia resuelve, que sea compartida. Se incurre en incongruencia extrapetita. La petición de custodia compartida no consta en la contestación de la demandada, por más que después a lo largo del proceso la formule. Se ha alterado el debate. La protección del menor no justifica cualquier incongruencia.

2.2.2.-Se vulnera el interés superior del menor. Hay una dependencia casi absoluta de un menor de 5 años respecto de su madre, además cambiar hasta tres veces de domicilio en la semana, altera su estabilidad y equilibrio emocional. Además, el padre tiene un horario nocturno de conserje de hotel, le es imposible acompañar al menor porque tiene que dormir, siendo una calamidad respecto de sus obligaciones, de las que se ha desentendido hasta ahora.

Solicita la desestimación del recurso de apelación y confirme la pensión de 150€/mes.

Se estime la impugnación por haber dictado una sentencia incongruente; no proteger el superior interés del menor. Se otorgue la guarda y custodia a la madre, les atribuya el domicilio familiar con un régimen de visitas al padre, igual al que hasta ahora se ha mantenido, Con condena en costas.

3.-La recurrente contesta a la impugnación interesando su desestimación.

3.1.-Se presentó escrito a 26.06.23 por el que se solicitaba la modificación de medidas, instando la custodia compartida, precisamente porque en esa fecha se había archivado todas las denuncias penales que la Sra. Beatriz había ido interponiendo. Además, se han realizado diversas comparecencias en que así se ha reiterado y se formuló en el acto de juicio, sin que se objetara nada la respecto, en ningún momento.

La sentencia es congruente, la modificación del petitum tuvo lugar en junio de 2023, desde hace dos años tiene conocimiento de ello y no se ha opuesto en ningún momento a la modificación.

3.2.-Es precisamente el interés del menor lo que se busca proteger, el informe psicosocial lo avala y los horarios de trabajo del Sr. Luis Pablo, permiten esa compatibilidad, contando con una red de ayuda para cuando sea necesario.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, con desestimación del recurso de apelación y su impugnación. La sentencia está argumentada, motivada y es coherente. No se extralimita y está amparada en el informe psicosocial.

SEGUNDO.- Incongruencia. Superior interés del menor. Sistema de guarda y custodia.

Atendidos los distintos motivos de apelación e impugnación de la sentencia, se va a dar respuesta en un orden lógico que permitan resolver las cuestiones planteadas, sin perjuicio de tratar las peticiones de las partes en un miso fundamento.

En primer lugar, hay que atender a la argumentación de incongruencia extrapetita por la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida. Este motivo no puede prosperar. Se cita la SAP de LA Rioja, sección 1 del 12 de septiembre de 2025 (ROJ: SAP LO 588/2025 - ECLI:ES: APLO:2025:588) que efectúa un pormenorizado estudio de esta cuestión en materia de familia, que la Sala comparte:

2.-Si bien lo anterior resulta ya suficiente para rechazar el motivo, debemos recordar en relación a la alegación de incongruencia, que estamos ante un procedimiento de familia en la que se ven afectados menores. En estos supuestos, el Tribunal Supremo tiene dicho que opera una suerte de flexibilización procesal que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC. No cabe duda de que la regulación de las visitas (incluida la decisión sobre la forma de distribuir entre los progenitores la carga económica y personal de los desplazamientos, que ha de ser proporcional y equitativa) incide en esos aspectos.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 4226/2024, de 22 de julio examina la incidencia de los principios de justicia rogada y el deber de congruencia en los procesos de familia en los que se adopten decisiones que afectan a los menores, señalando que ""[l]a atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuáles son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

;

"Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

;

"Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 242/25 del 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025 - ECLI:ES:TS:2025:498) razona:

"Las especiales peculiaridades de los procesos en que se encuentran afectados los intereses de los menores

A dichas especialidades nos referimos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , recientemente reproducida en la STS 1671/2024, de 13 de diciembre , en la que señalamos:

«[Estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

;

» En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

;

»A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

;

»Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

»En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

»Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, como son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".

;

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)».

(...)

De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:

;

«En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil ( LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha de inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción».

Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero y 1671/2024, de 13 de diciembre , entre otras).

En estas actuaciones, la representación del Sr. Luis Pablo plantea la custodia compartida en un escrito de junio de 2023. Lo hace por una circunstancia nueva, todas las denuncias presentadas por la Sra. Beatriz han sido archivadas, lo que permite valorar esta circunstancia y de qué forma puede afectar a la dinámica familiar. Además, lo modifica parcialmente en el acto de juicio que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2024 y en sus alegaciones finales. Nada se opuso entonces, simplemente la actora solicita un régimen distinto.

A todo ello no puede olvidarse que el Ministerio Fiscal también pide el régimen de guarda y custodia en los términos solicitados por la representación del Sr. Luis Pablo y con el apoyo del informe psicosocial. Siempre presidiendo las decisiones el superior interés del menor, en los procedimientos de familia hay una significativa flexibilidad que por razón de la materia y de los cambios que pueden darse, no cabe sujetarse al mismo rigor procesal que sí rige en seno del procedimiento civil estricto. Por tanto, la sentencia no incurre en incongruencia, porque la parte demandada y el Ministerio Fiscal efectuaron la petición que ha sido concedida y aun cuando no fuera así, es constante la jurisprudencia que ampara al juez para que pueda decirlo de oficio, si se entiende que es lo mejor para los intereses del menor.

Precisamente al libre desarrollo de la personalidad y al superior interés del menor atiende la sentencia. Amplía con pernoctas el sistema establecido, permite al menor una mejor integración con su padre, además de relacionarse con sus hermanos paternos y con la familia paterna. Evita un sentimiento de pérdida. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se fomenta su colaboración en beneficio del menor. A la vez, mantiene una estabilidad con la madre, atendida su edad y a lo que está acostumbrado hasta ahora, le genera seguridad. El informe psicosocial apoya esta decisión y entiende que los padres son igualmente idóneos.

Las quejas de la madre, si bien en el día a día son inconvenientes que acaban generando ciertas tensiones, no tienen la entidad para evitar la custodia compartida, que como señala la sentencia obligará al padre a responsabilizarse de todos los aspectos de su hijo, lo que además será un beneficio para él. La sentencia, tras valorar la prueba en autos, está presidida por el bienestar y el superior interés del menor. Está en una edad en la que dormir dos noches entre semana casa del padre no le son una distorsión, ahora es fácil adaptarse y no influye en sus estudios. Es probable que cuando sea algo mayor sí que le rompa las rutinas y deba cambiarse el sistema para que tenga mayor estabilidad a periodos más largos, como semanales con un progenitor y otro. Pero en estos momentos le ofrece una mayor relación con su progenitor y restaurar la relación que se había interrumpido y con la familia paterna, lo que indudablemente redunda en la estabilidad emocional del menor, si los padres mantienen sus conflictos ajenos a él.

Así pues, tras las declaraciones de los progenitores, la documentación obrante en autos y el informe psicosocial, se comparte con la juez a quo los argumentos que llevan a adoptar esta decisión, que se ratifica íntegramente.

TERCERO. - Atribución del domicilio familiar.

La sentencia permite estar un año a la madre con el menor en la vivienda propiedad del progenitor. La recurrente en apelación solicita que se reduzca a sesenta días. La petición ha perdido el objeto por cuanto ha transcurrido el año desde la notificación de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido limitarlo a sesenta días.

La parte impugnante solicita le sea atribuido el domicilio familiar. Se acude para dar respuesta a la petición a la doctrina del Tribunal asentada en esta materia y que compendia la STS del 19 de mayo de 2025 (ROJ: STS 2224/2025 -ECLI:ES:TS: 2025:2224):

En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre, hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

» En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

» Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

La vivienda es propiedad del padre y la Sra. Beatriz lleva desde 2022, cuando por resolución judicial se le adjudicó, ante las denuncias interpuestas y al dictarse una orden de protección, y que se encuentran archivadas actualmente. No se desconoce la dificultad de encontrar vivienda hoy en día. Sin embargo, la Sra. Beatriz es conocedora de que la situación no se puede alargar indefinidamente y que debe buscar una solución, puesto que la atribución conforme jurisprudencia es temporal y busca paliar las dificultades que pudiera encontrar, y en proporción la relación de pareja duró 4 años entre 2017 y 2022. Ha tenido tiempo suficiente para ello, más cuando por sentencia se le concede un año que ya ha transcurrido, pero lleva más de tres residiendo en la casa.

Se fija un sistema de custodia compartida, aunque haya cierta desigualdad en el tiempo, que ahora se reputa beneficioso para el menor, pero el Sr. Luis Pablo tendrá que atender más a su hijo menor, ella podrá incorporarse mejor en el mercado laboral y visto el tiempo transcurrido hay que normalizar la situación por cuanto por edad, estado de salud y proyección de vida futura cuanto más se alargue más difícil será, y el menor ya no precisa de atención constante, como cuando era un bebé.

Así pues, se ratifica la sentencia por considerar ajustado a derecho, y a la situación acreditada, el plazo de un año en ella previsto, y no el de sesenta días.

CUARTO. - Suministros y gastos ordinarios de comunidad.

La sentencia de instancia acuerda que los suministros y gastos ordinarios de comunidad sean a cargo de la Sra. Beatriz hasta el abandono efectivo de la vivienda. La representación del Sr. Luis Pablo recurre y solicita que el pago de estos consumos y gastos se fije con carácter retroactivo desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

En su escrito de fecha 26.06.23, cuando plantea el cambio a custodia compartida, ya pide que la Sra. Beatriz responda por los gastos de suministros de la vivienda desde que se le otorgó el uso de la misma.

Si la parte considera que lo acordado en sentencia no responde a lo interesado, no porque lo desestima sino porque falta concreción o aclaración, por cuanto sí está concediendo la pretensión, debía haberlo articulado vía aclaración o complemento de sentencia de los arts. 214 y 215 LEC previo al recurso de apelación. Por lo que se desestima la pretensión al no haberse utilizado esa vía, como viene exigiendo la jurisprudencia consolidada del Tribunal Superno, entre otras STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4600/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4600)

De acuerdo con la doctrina de la sala, para admitir la denuncia de incongruencia por omisión es preciso que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia, lo que la recurrente no ha hecho.

QUINTO. - . Pensión alimenticia.

La sentencia atribuye una pensión de 150€ a cargo del Sr. Luis Pablo. No puede obviarse que es la que él mismo ofreció en su contestación. Es cierto, que allí no solicitaba la custodia compartida, pero el régimen acordado sigue dejando más tiempo el menor con la madre. La carga económica que ella soporta por ello además del desequilibrio económico que obra en autos justifican que haya pensión y el importe.

La resolución debe basarse en lo que consta acreditado en autos, y no en sospechas que no cuentan con un respaldo probatorio. Sobre lo que sí está probado, la situación económica de la Sra. Beatriz es más precaria que la del Sr. Luis Pablo. Cierto es que podrá incorporarse más plenamente al mercado laboral pero también lo es que el menor pasa más tiempo con ella que con el progenitor. El Sr. Luis Pablo acredita sus cargas, y el salario de 1.600€ netos, manifestó que lo cobraba cuando el establecimiento donde trabaja está cerrado y cobra del paro, sino el salario aumenta. La sentencia desarrolla ampliamente el porqué de la pensión y el importe, sin que vía recurso quede desvirtuadas las acertadas alegaciones de la juez a quo, que esta Sala comparte.

Respecto del importe a abonar cuando la Sra. Beatriz haya abandonado la vivienda. Cierto es que el Sr. Luis Pablo deberá abonar la hipoteca y por tanto recuperar la vivienda, no significa necesariamente, incrementar sus ingresos, pero sí que la situación de la Sra. Beatriz se agrave al tener que abonar el importe que sea por una vivienda donde estar con el hijo de otra relación más el hijo común. No cabe que se produzca el cambio y no haya un aumento del importe en concepto de pensión, dado que debe poder atender al menor en términos similares a los que lo hace mientras no paga vivienda, solo suministros y ello supone necesariamente un aumento en la pensión.

Si efectuado el cambio, las circunstancias son muy diferentes a lo previsto, se podrá plantear una modificación de medidas, pero ante un cambio que tiene que suceder y que conlleva un aumento de gastos en la Sra. Beatriz, que tiene el menor común más tiempo que el padre y que verá disminuida su capacidad de forma automática, no cabe obligarla a otro procedimiento judicial para poder atenderlo, sino que es preferible actuar a la inversa y garantizar la correcta atención de Pedro Miguel. Decisión que se adopta siempre pensando en el superior interés del menor.

SEXTO. - Costas.

a) Primera instancia: No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas de la primera instancia dados los intereses públicos dilucidados.

b) Segunda instancia: No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Ante la desestimación del recurso y de la impugnación, se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

PRIMERO. -Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

Antecedentes.

1.-Las partes convivieron more uxorio desde 2017. A 17.02.2020 nace el hijo común Pedro Miguel.

2.-En 2019 hay un episodio de maltrato en el ámbito familiar, que finalizó con condena por coacciones. Si bien después reanudaron su relación.

3.-En 2022, la Sra. Beatriz presenta nueva denuncia, en virtud de la que se dicta orden de protección y se atribuye el domicilio familiar a la Sra. Beatriz y la no fijación de visitas en favor del padre. El procedimiento, DP 1256/22 del juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1, acabó archivado a 28 de abril de 2023.

4.-El 21 de julio de 2023 se dicta auto de medidas provisionales se aprueba un acuerdo alcanzado por las partes en el que:

4.1.-Se atribuye guarda y custodia a la madre.

4.2.-Régimen de visitas en favor del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00h y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta le domingo a las 20.00h. Vacaciones por mitad.

5.-A 30/09/22 se presentó demanda de guarda y custodia por la Sra. Beatriz. Tras la emisión del informe psicosocial, tuvo lugar la vista a 13.11.2024. La parte demandada modificó su solicitud respecto de guarda y custodia, y solicitó que fuera compartida, acordándose la pernocta los martes y jueves, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Se dictó la sentencia a 26 de noviembre de 2024, con el contenido recogido en el antecedente primero de la resolución.

Recurso

1.-La representación del Sr. Luis Pablo presentó recurso de apelación combatiendo los siguientes pronunciamientos:

1.1.-Uso de la vivienda. Solicita se reduzca el tiempo de permanencia a sesenta días y se abonen los gastos ordinarios de comunidad de propietarios y suministros de forma retroactiva desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

1.2.-Se elimine la pensión de alimentos, muy especialmente la previsión de aumento en el momento que se acredite el pago de un alquiler en un futuro.

Sostiene que la actora ha sido muy opaca en cuanto a sus ingresos reales y hay una absoluta falta de voluntad de llevar a cabo una actividad remunerada. No trabaja por incompatibilidad de horarios con los niños y vive de ayudas. En dos años no ha intentado mejorar su situación, cuenta con apoyo familiar en la isla y ha buscado dilatar todo lo posible la celebración del juicio. Esto ha implicado que el Sr. Luis Pablo ha tenido que pagar la hipoteca, suministros y cuotas de comunidad de propietarios, en una vivienda que es de su propiedad, donde no vive y se beneficia la actora y sus otro hijo, además del hijo común. A partir de sentencia se indica que es ella la que debe correr con los gastos, pero no dice que sea con efecto retroactivo.

Sobre la pensión, el Sr. Luis Pablo gana unos 1.600€ netos, debe pagar la hipoteca de 600€ más la pensión alimenticia de sus dos hijos habidos en una relación anterior, préstamos, que le dejan en una situación similar a la de la actora. No procede una pensión alimenticia. Se opone a que ya se contemple una subida cuando la actora se halle abonando un alquiler, por la indeterminación, ni el importe de alquiler que tendrá que pagar la Sra. Beatriz, ni cuál será a situación económica de ambos.

2.-La representación de la Sra. Beatriz se opuso al recurso y formuló, a su vez, impugnación de la sentencia.

2.1.1-El demandado en su contestación ya señalaba una pensión de alimentos de 150€, frente a los 400€ que pedía la actora. La sentencia le reconoce los 150€. No cabe recurrir este extremo por la adversa.

2.1.2.-Se concede un plazo para que deje la vivienda. Inicialmente se veían bien seis meses, ahora es escaso un año, por lo que no cabe un plazo de sesenta días como pide en el recurso.

2.2.1.-Vía impugnación denuncia infracción del art. 218.1 LEC. No hay congruencia entre lo solicitado por la actora, que se le atribuya a ella la custodia, y lo que la sentencia resuelve, que sea compartida. Se incurre en incongruencia extrapetita. La petición de custodia compartida no consta en la contestación de la demandada, por más que después a lo largo del proceso la formule. Se ha alterado el debate. La protección del menor no justifica cualquier incongruencia.

2.2.2.-Se vulnera el interés superior del menor. Hay una dependencia casi absoluta de un menor de 5 años respecto de su madre, además cambiar hasta tres veces de domicilio en la semana, altera su estabilidad y equilibrio emocional. Además, el padre tiene un horario nocturno de conserje de hotel, le es imposible acompañar al menor porque tiene que dormir, siendo una calamidad respecto de sus obligaciones, de las que se ha desentendido hasta ahora.

Solicita la desestimación del recurso de apelación y confirme la pensión de 150€/mes.

Se estime la impugnación por haber dictado una sentencia incongruente; no proteger el superior interés del menor. Se otorgue la guarda y custodia a la madre, les atribuya el domicilio familiar con un régimen de visitas al padre, igual al que hasta ahora se ha mantenido, Con condena en costas.

3.-La recurrente contesta a la impugnación interesando su desestimación.

3.1.-Se presentó escrito a 26.06.23 por el que se solicitaba la modificación de medidas, instando la custodia compartida, precisamente porque en esa fecha se había archivado todas las denuncias penales que la Sra. Beatriz había ido interponiendo. Además, se han realizado diversas comparecencias en que así se ha reiterado y se formuló en el acto de juicio, sin que se objetara nada la respecto, en ningún momento.

La sentencia es congruente, la modificación del petitum tuvo lugar en junio de 2023, desde hace dos años tiene conocimiento de ello y no se ha opuesto en ningún momento a la modificación.

3.2.-Es precisamente el interés del menor lo que se busca proteger, el informe psicosocial lo avala y los horarios de trabajo del Sr. Luis Pablo, permiten esa compatibilidad, contando con una red de ayuda para cuando sea necesario.

4.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, con desestimación del recurso de apelación y su impugnación. La sentencia está argumentada, motivada y es coherente. No se extralimita y está amparada en el informe psicosocial.

SEGUNDO.- Incongruencia. Superior interés del menor. Sistema de guarda y custodia.

Atendidos los distintos motivos de apelación e impugnación de la sentencia, se va a dar respuesta en un orden lógico que permitan resolver las cuestiones planteadas, sin perjuicio de tratar las peticiones de las partes en un miso fundamento.

En primer lugar, hay que atender a la argumentación de incongruencia extrapetita por la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida. Este motivo no puede prosperar. Se cita la SAP de LA Rioja, sección 1 del 12 de septiembre de 2025 (ROJ: SAP LO 588/2025 - ECLI:ES: APLO:2025:588) que efectúa un pormenorizado estudio de esta cuestión en materia de familia, que la Sala comparte:

2.-Si bien lo anterior resulta ya suficiente para rechazar el motivo, debemos recordar en relación a la alegación de incongruencia, que estamos ante un procedimiento de familia en la que se ven afectados menores. En estos supuestos, el Tribunal Supremo tiene dicho que opera una suerte de flexibilización procesal que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC. No cabe duda de que la regulación de las visitas (incluida la decisión sobre la forma de distribuir entre los progenitores la carga económica y personal de los desplazamientos, que ha de ser proporcional y equitativa) incide en esos aspectos.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 4226/2024, de 22 de julio examina la incidencia de los principios de justicia rogada y el deber de congruencia en los procesos de familia en los que se adopten decisiones que afectan a los menores, señalando que ""[l]a atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuáles son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

;

"Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

;

"Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre , que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC , al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 242/25 del 12 de febrero de 2025 (ROJ: STS 498/2025 - ECLI:ES:TS:2025:498) razona:

"Las especiales peculiaridades de los procesos en que se encuentran afectados los intereses de los menores

A dichas especialidades nos referimos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , recientemente reproducida en la STS 1671/2024, de 13 de diciembre , en la que señalamos:

«[Estos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

;

» En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

;

»A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

;

»Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

»En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

»Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, como son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".

;

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio , FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4 , así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)».

(...)

De igual manera, se expresa la STC 178/2020 , cuando señala al respecto que:

;

«En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil ( LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha de inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción».

Bajo este criterio de flexibilidad procesal, la jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el sentido de que la aplicación del art. 752.1 LEC no solo opera en primera, sino también en segunda instancia ( SSTS 759/2011, de 2 de noviembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 721/2011, de 26 de octubre ; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre ), con declaración, incluso, de la nulidad del procedimiento por no haberse acordado la práctica de pruebas pertinentes y necesarias en la alzada, todo ello, también, con la posibilidad de la aportación de prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo ; 711/2016, de 25 de noviembre ; 665/2017, de 13 de diciembre , 598/2019, de 7 de noviembre , 705/2021, de 19 de octubre , 308/2022, de 19 de abril ; 281/2023, de 21 de febrero y 1671/2024, de 13 de diciembre , entre otras).

En estas actuaciones, la representación del Sr. Luis Pablo plantea la custodia compartida en un escrito de junio de 2023. Lo hace por una circunstancia nueva, todas las denuncias presentadas por la Sra. Beatriz han sido archivadas, lo que permite valorar esta circunstancia y de qué forma puede afectar a la dinámica familiar. Además, lo modifica parcialmente en el acto de juicio que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2024 y en sus alegaciones finales. Nada se opuso entonces, simplemente la actora solicita un régimen distinto.

A todo ello no puede olvidarse que el Ministerio Fiscal también pide el régimen de guarda y custodia en los términos solicitados por la representación del Sr. Luis Pablo y con el apoyo del informe psicosocial. Siempre presidiendo las decisiones el superior interés del menor, en los procedimientos de familia hay una significativa flexibilidad que por razón de la materia y de los cambios que pueden darse, no cabe sujetarse al mismo rigor procesal que sí rige en seno del procedimiento civil estricto. Por tanto, la sentencia no incurre en incongruencia, porque la parte demandada y el Ministerio Fiscal efectuaron la petición que ha sido concedida y aun cuando no fuera así, es constante la jurisprudencia que ampara al juez para que pueda decirlo de oficio, si se entiende que es lo mejor para los intereses del menor.

Precisamente al libre desarrollo de la personalidad y al superior interés del menor atiende la sentencia. Amplía con pernoctas el sistema establecido, permite al menor una mejor integración con su padre, además de relacionarse con sus hermanos paternos y con la familia paterna. Evita un sentimiento de pérdida. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se fomenta su colaboración en beneficio del menor. A la vez, mantiene una estabilidad con la madre, atendida su edad y a lo que está acostumbrado hasta ahora, le genera seguridad. El informe psicosocial apoya esta decisión y entiende que los padres son igualmente idóneos.

Las quejas de la madre, si bien en el día a día son inconvenientes que acaban generando ciertas tensiones, no tienen la entidad para evitar la custodia compartida, que como señala la sentencia obligará al padre a responsabilizarse de todos los aspectos de su hijo, lo que además será un beneficio para él. La sentencia, tras valorar la prueba en autos, está presidida por el bienestar y el superior interés del menor. Está en una edad en la que dormir dos noches entre semana casa del padre no le son una distorsión, ahora es fácil adaptarse y no influye en sus estudios. Es probable que cuando sea algo mayor sí que le rompa las rutinas y deba cambiarse el sistema para que tenga mayor estabilidad a periodos más largos, como semanales con un progenitor y otro. Pero en estos momentos le ofrece una mayor relación con su progenitor y restaurar la relación que se había interrumpido y con la familia paterna, lo que indudablemente redunda en la estabilidad emocional del menor, si los padres mantienen sus conflictos ajenos a él.

Así pues, tras las declaraciones de los progenitores, la documentación obrante en autos y el informe psicosocial, se comparte con la juez a quo los argumentos que llevan a adoptar esta decisión, que se ratifica íntegramente.

TERCERO. - Atribución del domicilio familiar.

La sentencia permite estar un año a la madre con el menor en la vivienda propiedad del progenitor. La recurrente en apelación solicita que se reduzca a sesenta días. La petición ha perdido el objeto por cuanto ha transcurrido el año desde la notificación de la sentencia de instancia, por lo que carece de sentido limitarlo a sesenta días.

La parte impugnante solicita le sea atribuido el domicilio familiar. Se acude para dar respuesta a la petición a la doctrina del Tribunal asentada en esta materia y que compendia la STS del 19 de mayo de 2025 (ROJ: STS 2224/2025 -ECLI:ES:TS: 2025:2224):

En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre, hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

» En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

» Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

En esa misma sentencia también declaramos que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

La vivienda es propiedad del padre y la Sra. Beatriz lleva desde 2022, cuando por resolución judicial se le adjudicó, ante las denuncias interpuestas y al dictarse una orden de protección, y que se encuentran archivadas actualmente. No se desconoce la dificultad de encontrar vivienda hoy en día. Sin embargo, la Sra. Beatriz es conocedora de que la situación no se puede alargar indefinidamente y que debe buscar una solución, puesto que la atribución conforme jurisprudencia es temporal y busca paliar las dificultades que pudiera encontrar, y en proporción la relación de pareja duró 4 años entre 2017 y 2022. Ha tenido tiempo suficiente para ello, más cuando por sentencia se le concede un año que ya ha transcurrido, pero lleva más de tres residiendo en la casa.

Se fija un sistema de custodia compartida, aunque haya cierta desigualdad en el tiempo, que ahora se reputa beneficioso para el menor, pero el Sr. Luis Pablo tendrá que atender más a su hijo menor, ella podrá incorporarse mejor en el mercado laboral y visto el tiempo transcurrido hay que normalizar la situación por cuanto por edad, estado de salud y proyección de vida futura cuanto más se alargue más difícil será, y el menor ya no precisa de atención constante, como cuando era un bebé.

Así pues, se ratifica la sentencia por considerar ajustado a derecho, y a la situación acreditada, el plazo de un año en ella previsto, y no el de sesenta días.

CUARTO. - Suministros y gastos ordinarios de comunidad.

La sentencia de instancia acuerda que los suministros y gastos ordinarios de comunidad sean a cargo de la Sra. Beatriz hasta el abandono efectivo de la vivienda. La representación del Sr. Luis Pablo recurre y solicita que el pago de estos consumos y gastos se fije con carácter retroactivo desde el momento que se le concedió el uso exclusivo.

En su escrito de fecha 26.06.23, cuando plantea el cambio a custodia compartida, ya pide que la Sra. Beatriz responda por los gastos de suministros de la vivienda desde que se le otorgó el uso de la misma.

Si la parte considera que lo acordado en sentencia no responde a lo interesado, no porque lo desestima sino porque falta concreción o aclaración, por cuanto sí está concediendo la pretensión, debía haberlo articulado vía aclaración o complemento de sentencia de los arts. 214 y 215 LEC previo al recurso de apelación. Por lo que se desestima la pretensión al no haberse utilizado esa vía, como viene exigiendo la jurisprudencia consolidada del Tribunal Superno, entre otras STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4600/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4600)

De acuerdo con la doctrina de la sala, para admitir la denuncia de incongruencia por omisión es preciso que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia, lo que la recurrente no ha hecho.

QUINTO. - . Pensión alimenticia.

La sentencia atribuye una pensión de 150€ a cargo del Sr. Luis Pablo. No puede obviarse que es la que él mismo ofreció en su contestación. Es cierto, que allí no solicitaba la custodia compartida, pero el régimen acordado sigue dejando más tiempo el menor con la madre. La carga económica que ella soporta por ello además del desequilibrio económico que obra en autos justifican que haya pensión y el importe.

La resolución debe basarse en lo que consta acreditado en autos, y no en sospechas que no cuentan con un respaldo probatorio. Sobre lo que sí está probado, la situación económica de la Sra. Beatriz es más precaria que la del Sr. Luis Pablo. Cierto es que podrá incorporarse más plenamente al mercado laboral pero también lo es que el menor pasa más tiempo con ella que con el progenitor. El Sr. Luis Pablo acredita sus cargas, y el salario de 1.600€ netos, manifestó que lo cobraba cuando el establecimiento donde trabaja está cerrado y cobra del paro, sino el salario aumenta. La sentencia desarrolla ampliamente el porqué de la pensión y el importe, sin que vía recurso quede desvirtuadas las acertadas alegaciones de la juez a quo, que esta Sala comparte.

Respecto del importe a abonar cuando la Sra. Beatriz haya abandonado la vivienda. Cierto es que el Sr. Luis Pablo deberá abonar la hipoteca y por tanto recuperar la vivienda, no significa necesariamente, incrementar sus ingresos, pero sí que la situación de la Sra. Beatriz se agrave al tener que abonar el importe que sea por una vivienda donde estar con el hijo de otra relación más el hijo común. No cabe que se produzca el cambio y no haya un aumento del importe en concepto de pensión, dado que debe poder atender al menor en términos similares a los que lo hace mientras no paga vivienda, solo suministros y ello supone necesariamente un aumento en la pensión.

Si efectuado el cambio, las circunstancias son muy diferentes a lo previsto, se podrá plantear una modificación de medidas, pero ante un cambio que tiene que suceder y que conlleva un aumento de gastos en la Sra. Beatriz, que tiene el menor común más tiempo que el padre y que verá disminuida su capacidad de forma automática, no cabe obligarla a otro procedimiento judicial para poder atenderlo, sino que es preferible actuar a la inversa y garantizar la correcta atención de Pedro Miguel. Decisión que se adopta siempre pensando en el superior interés del menor.

SEXTO. - Costas.

a) Primera instancia: No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas de la primera instancia dados los intereses públicos dilucidados.

b) Segunda instancia: No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Ante la desestimación del recurso y de la impugnación, se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.