Sentencia Civil 116/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 548/2023 de 19 de febrero del 2026

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad KE KAFÉ IBIZA 8, SL, en reclamación del abono de una factura pendiente por importe de 49.180'37 euros de un encargo presupuestado en su totalidad en 179.545'58 euros para el suministro de elementos destinados a amueblar y decorar un café restaurante. Se indica que la actora cumplió con sus obligaciones y se fueron librando las oportunas facturas desde febrero de 2017 a agosto de 2017, resultando impagada la correspondiente a junio, y reconociendo que la entidad demandada realizó pagos desde febrero de 2017 a agosto de 2017 y que no son ciertas las alegaciones de la entidad demandada de que existan defectos en el suministro ni incumplimiento de plazo.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, por concurrir incumplimiento de la actora al no verificar la totalidad del proyecto, existir desperfectos y no ser correcta la calidad de otros, además de generar pérdidas económicas, e incumplimiento de la fecha de entrega.

La sentencia dictada desestima la demandada acogiendo las excepciones de la parte demandada, y es recurrida en apelación por la parte actora infiriendo que se refiere como motivo, aun cuando no se expresa o recoge claramente, el de error en la valoración de la prueba suplicando su revocación y consiguiente estimación de la demanda a lo que se opone la demandada.

SEGUNDO.- Relación contractual y «exceptio non rite adimpleti contractus»

Las partes discrepan en cuanto la propia naturaleza y obligaciones derivadas de la relación contractual establecida entre ellas, si bien cabe concluir que se trata, como deriva del presupuesto aportado (ac. 3 doc. 1) que el encargo realizado por la entidad demandada apelada el encargo a la misma suponía el suministro de determinados elementos de decoración y mobiliario con acabados especificados como espejos, lámparas, focos, pero también se comprometió a realizar muebles, sofás, sillas y estantería y debía elaborar cerramientos y carpintería metálica, como puertas y ventanas, balaustrada de escalera; estando incluido según presupuesto la ubicación e instalación del mobiliario pero no la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico.

La parte recurrente y actora insta la revocación de la sentencia dictada debiendo inferirse al no expresarlo claramente que fundamenta su recurso como se ha indicado en un error en la valoración de la prueba, en tanto que no existe incumplimiento de plazo porque no se estableció; que los defectos son insignificantes, en tanto que vineen referidos a tres facturas por importe de 882 euros, que la factura reclamada se corresponde con el presupuestos deducidos los pagos verificados y que no existen vicios ocultos y no es de aplicación la excepción formulada de contrario.

Respecto de la excepción formulada por la parte demandada, KE KAFÉ IBIZA 8 SL y acogida en la resolución combatida debe atenderse a la jurisprudencia al respecto, y así entre otras la SAP Barcelona Civil sección 4 del 14 de febrero de 2025 ( ROJ: SAP B 1471/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1471 ) que: "cabe destacar que en lo que son los problemas de ejecución, caso de tratarse de una completa incorrección de la prestación, opera la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus como se expone a título de ejemplo en la STS 294/2012 de 18 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3446). El fundamento de la misma es el carácter sinalagmático de la relación obligatoria y el principio de reciprocidad de las obligaciones, indicando la STS 622/2024 de 8 de mayo de 2024 - ECLI:ES:TS:2024:2189 (con cita de la STS 294/2012 a que se acaba de hacer referencia) que:

"Es un derecho a "[...] rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. [...] la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias [...]".

Frente a esta "exceptio non adimpleti contractus", la "exceptio non rite adimpleti contractus", gira en torno al cumplimiento defectuoso por una de las partes de aquello a lo que estuviere obligada. La misma se caracteriza por ser una excepción que puede interponerse por el demandado frente al demandante en aquellos casos en los que, existiendo una reclamación en virtud de una obligación, la parte demandada considerase que el reclamante ha cumplido defectuosamente aquello a lo que estuviese obligado. Al no quedar íntegramente satisfecho el interés del demandado, este puede oponerse a cumplir aquello que sea reclamado por el demandante y en que consistiese su obligación.

La "exceptio non rite adimpleti contractus" no está prevista de forma expresa en ningún precepto legal, aunque su existencia puede derivar de lo establecido en los artículos 1100 , 1154 y 1157 Código Civil .

Como principales elementos que deben concurrir para que sea aplicable, cabe destacar los siguientes: a) Que exista un cumplimiento defectuoso de la obligación. No basta cualquier tipo de incumplimiento, si no que el defecto debe ser de cierta entidad o importancia. b) Que se oponga por aquel de hubiese cumplido sus obligaciones.

La jurisprudencia (plasmada por ejemplo en las STS 18.05.2012 o 4.03.2013 ) afirma que por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 CC . En concreto la STS 178/2018 de 23 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1110 ) declara que:" La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe".

En cuanto a la forma para hacerla operativa (y la no necesidad de que medie requerimiento previo o que se articule por vía reconvencional), la STS 14.12.2015 expresa:" En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional"

Ya indicó la SAP, Civil sección 2 del 20 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP L 455/2021 - ECLI:ES:APL:2021:455 )que: "Distinta de la excepción de contrato no cumplido es la referente al contrato cumplido pero de forma defectuosa, que es la que se invoca propiamente por la apelante. En este ámbito, como indica la STS nº 1284 de 20 de diciembre de 2006 (rec. 420/2000 ):" La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

O, finalmente, la SAP de Barcelona sec. 13 de del 21 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 8259/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8259) "SEXTO.- Por lo que se refiere al coste de las reparaciones por los trabajos defectuosos, conviene tener presente que, al tratarse de un hecho obstativo, pues no deja de ser una excepción (non rite adimpleti contractus) que se esgrime como medio de defensa, corresponde a la demandada apelante, FCCIIE, acreditar tanto la propia concurrencia del cumplimiento defectuoso que atribuye a la actora, como el importe de la reparación de los defectos"

Así las cosas, debe probar el demandado la exceptio, esto es, la realidad de los incumplimientos, defectos y perjuicios acaecidos, y su valoración económica. De modo que los defectos acreditados pero no traducidos en una cuantía, no sirven para reducir la reclamación del actor y compensar, y por ello no son relevantes a los efectos de estimar la exceptio y en su caso la reconvención.

O como indica la SAP Zaragoza , Civil sección 2 del 09 de abril de 2025 ( ROJ: SAP Z 717/2025 - ECLI:ES:APZ:2025:717 )Señala entre otras la SAP Madrid de 12 de julio de 2004 , que:" (...)La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1157 , 1166 y 1169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 ( RJ 1994\8364) , «a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta». «Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 ( RJ 1979\1184) , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual». Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 ( RJ 1979\871) «cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso», la oposición de la exceptio non adimpleti contractus «puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso», añadiendo que, al responder aquélla «a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado». También las sentencias de 17 de abril de 1976 ( RJ 1976\1811) , 13 de mayo de 1985 ( RJ 1985\2388) , 10 de mayo de 1989 ( RJ 1989\3679 ) y 27 de marzo de 1991 ( RJ 1991\2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 ( RJ 1985\5899) , 25 de noviembre de 1992 ( RJ 1992\9588) , 3 de diciembre de 1992 ( RJ 1992\9997 ) y 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994\2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. (...)La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto - defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Establecido lo anterior a la luz del recurso formulado procede analizar precisamente si concurren los incumplimientos de plazo y el cumplimiento defectuoso reconocido en sentencia o como se sostiene en el recurso apreciar la concurrencia de error en la valoración de la prueba recogida en la sentencia y estimar el anterior.

TERCERO.-Supuesto enjuiciado.

En el presente caso la sentencia ha estimado la pretensión de la parte demandada que oponía a la reclamación de cantidad la existencia de incumplimientos: en concreto el del plazo pactado y el defectuoso cumplimiento del encargo.

. Por su parte en el recurso la parte actora alega error en la valoración de la prueba, sobre dichos extremos indicando que no se estableció plazo alguno y los defectos no son esenciales y la factura se corresponde con trabajos prestados a diferencia de lo indicado por la demandada apelada, por lo que la resolución dictada debe ser revocada.

En primer lugar, debemos indicar que se discute la naturaleza del contrato y la parte recurrente confusamente a lo largo de su recurso alude a la existencia de un contrato mercantil para luego referir la aplicación de preceptos de la compraventa civil y normas del saneamiento por evicción, ex 1461 y ss. En el presente caso como ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, el contrato suscrito entre dos empresas, eso no se niega, no es una mera compraventa, sino como ya se indicó y se desprende del presupuesto suscrito se trata, ac. 3 doc. 1) de un encargo a la parte actora no solo para el suministro de productos de decoración, sino para la fabricación de algunos de ellos y respecto de otros su elaboración e instalación excluyendo de sus obligaciones la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico, por lo que no se trata de una mera compraventa sino que se trata de un contrato con suministro de materiales algunos de ellos debiendo ser fabricados y otros incluso instalados. Todo ello deriva no solo del presupuesto sino también de los correos intercambiados entre las partes en que se alude a medidas y ajustes para la ubicación y colocación de los elementos.

Es preciso traer a colación la prueba documental aportada por las partes, fundamentalmente comunicaciones por correo electrónico y otros a tener en cuenta para resolver el recurso, así:

1. Se parte de un presupuesto, oferta nº NUM000, por un importe de 156.194'50 euros con un descuento de 5% más IVA, siendo la suma pactada de 179.545'28 (doc. 1). Dicho presupuesto fue aceptado vía email, en fecha 21/02/2017 (doc. 2 y ss.) quedando pendiente que la actora confirmara los plazos de entrega de colocación y se solicita la factura para el abono de la mitad del presupuesto, y se mantiene conversaciones para concretar determinadas medidas.

2. En fecha 21/03/2017 se remite nuevamente el presupuesto-oferta NUM000 pero datado en fecha 20/03/2017 y se recogen modificaciones en que se van acordando, y dan lugar a un nuevo presupuesto que asciende a 187.144'92 euro IVA incluido (ac. Doc 5) al incluir otros elementos.

3. En fecha 29/03/2017 (doc 7) en correo electrónico se interesa por la demandada que confirmen las fechas de entrega y colocación del material por indicar que plazo apertura del local es el 11 de mayo y se necesita todo antes. Esa comunicación es contestado por email de misma fecha indicando la actora que se precisan datos para confirmar las medidas y dar plazos de entrega (8). En nuevo correo ya el 27 de abril de 2027, el sr. Dimas reitera la existencia de elementos sin entregar y de retraso que cifra en unos 30 días. (doc. 9) .

4. En fecha 9 de mayo se discutían diseño de rejillas de puertas y muebles (doc. 12) En fecha 19 de mayo de 2017 se recogen modificaciones y se indica que dichos cambios no afectan a plazos de entrega o precios. Existen nuevos cambios en correo de 26/5/2017 (doc. 13).

5. En julio de 2017 se cruzan dos correos en que la actora fija el importe pendiente en 45.313'44 euros, y la demandada deducidos los importes por piezas no terminadas y defectos una vez arreglado, se establece en 14.801'74 el importe adeudado.

6. En fecha 4 de septiembre de 2017, (doc. 4 contestación expte 25) se remite un email por la letrada de la demandada a personal de la actora haciendo constar nuevas deficiencias del material remitido una escas semana antes y que ya estaba abonado relativo a mesitas de terraza, material que se recibe deficientemente y con defectos y reiterando la existencia de defectos durante la relación y daños.

7. El perito de la demandada emite un informe (doc 18) datado en octubre de 2017 cuando están realizando reclamaciones, y que valora en 86.618'90 euros el importe de los daños por cuanto cualquier elemento que no considera correcto deduce el valor total por el que se recogió en el presupuesto aceptado por las partes. En el informe se recoge acta notarial de protocolización y presencia datada en fecha 27 de octubre de 2017 pendiente de realización.

8. En fecha 9 de noviembre de 20217 ya en conversación entre letrados, la actora reclama que se ponga fin a la situación existente, y se objetiva de la comunicación que existe deficiencias si bien la actora entiende que son de escaso valor, y propone abonar el 80% de factura total y que se retengan el importe restante mediante cheque depositado en notario, y reparado se abone, indicando que ya acudieron los peritos de cada parte a examinar las deficiencias pero no han concluido al respecto.

9. Por su parte la entidad actora encarga informe pericial (doc. 20) datado de abril de 2018 y fija los daños en el importe de 200 euros que no ha sido ratificado.

Debe indicarse que dicha prueba documental no resume la totalidad de las conversaciones entre las partes pues de los propios correos se deduce que las conversaciones eran fundamentalmente telefónicas, como deriva del contenido de los anteriores y del reconocimiento y manifestaciones del testigo D. Martin, y que se han venido sosteniendo constantemente entre las partes.

Pues del examen conjunto de la prueba practicada a instancia de las partes esto es la documental obrante, la testifical antes citada y del perito de la demandada Sr. Estefanía, esta sala no puede sino excluir la concurrencia de error en la valoración de la prueba, y confirmar la sentencia dictada por los siguientes motivos:

1. Como se ha indicado la parte actora se comprometía al suministro de elementos de decoración con la consiguiente fabricación de algunos de los mismo e incluso su instalación respecto de otros, así por ejemplo la balaustrada, y no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión que es a quien le incumbe, esto es el correcto suministro de la integridad de los elementos contratados y en los términos pactados. No obstante lo anterior, debe indicarse igualmente que el importe que se reclama por la actora se corresponde con la totalidad de las facturas libradas en apoyo del presupuestos suscrito entre las partes y posteriores modificaciones verificada con la consiguiente deducción de los pagos hechos por la demanda (doc. 11 demanda y doc. 4 ac. 25 contestación) y doc. Importe que incluso se reconoció por la propia demandada en la denuncia por la misma verificada el 1 de agosto de 2019 (ac. 27 de expte de primera instancia), remanente que se fija en 49.18990'37 que se corresponde con la factura nº NUM001 de fecha 31/05, objeto de reclamación en la instancia, factura que tiene su fundamento en la relación entre las partes y encargo verificado cuestión distinta es la procedencia del abono de dicho importe a la vista de la oposición estimada en la sentencia por incumplimientos, pero suma que sería correcta de no concurrir éstos.

2. En cuanto a la existencia de un plazo para la entrega de todos los elementos y la instalación de lo que correspondía, la parre recurrente sostiene error en la valoración de la prueba negando que fuera establecido un plazo de entrega. No obstante de los correos existentes entre las partes y de la testifical de d. Martin, se concluye que efectivamente existía un plazo de entrega y se pretendía la apertura del bar restaurante en fecha 11 de mayo de 2017, pues no de otra mantera puede comprenderse los correos de marzo en que se alude a dicha fecha y posteriores al referir un retraso de 30 días. Además la parte actora no aporta prueba alguna en que se permita inferir que no fuera conocido dicho plazo, porque ni tan siquiera lo discute en las comunicaciones existentes, discrepando del mismo, solicitando únicamente que se le dé la información que le falta para poder cumplir. De ello se desprende que existía un plazo que no fue cumplido, y que si bien la actora alude a que la demandada no proporcionaba las medidas, se fueron proporcionando, prueba incluso de ello es que muchas modificaciones eran telefónicas, y la entidad actora las asumió y se comprometió a hacerlas señalando incluso que ello no modificaba los plazos de entrega ni los precios con excepción de un lampara, como se recoge en correo de 9 de nayo de 2017 por lo que no puede negarse que no hubiera plazo de entrega, y que no resultó cumplido.

3. Finalmente indicar que a diferencia de lo sostenido por la recurrente, la misma se limita a indicar la procedencia de la cantidad reclamada por la existencia de factura y porque el negocio se apertura finalmente y se proporcionó el material y que las deficiencias existentes eran mínimas a la vista de las facturas aportada de 882 euros. Sin embargo ello queda desvirtuado por la prueba practicada a instancia de la parte demandada, la misma a través de la pericial aportada (doc. 18) y la testifical del D. Martin, pues conducen a concluir la existencia de deficiencias, no solo objetivadas a la fecha de apertura del bar restaurante y falta de entrega de algunos elementos, y sino también tras la apertura del local, pues muchos de los elementos entregados objetivaron deficiencias y fallos así las sillas y mesas sin que sea imputables al uso pues fue próximo a la apertura del local, y como se ha indicado y tras la quiebra de las relaciones incluso se ha vuelto a redecorar. Es un extremo que se concluye de la existencia de conversaciones tendentes a llegar a un acuerdo de reparación y pago como derivan de los últimos correos entre las partes y la existencia de dos peritos, si bien no se alcanzó acuerdo alguno, hasta el punto de que las relaciones se quebraron y retornaron incluso hostiles. . En consecuencia como se recoge en la sentencia recurrida se objetiva la existencia de defectos de medidas de instalación y se han cuantificado los mismo en virtud del dictamen pericial de la demanda en la suma de 86.619'90 euros, lo que fue ratificado por el mismo y no ha sido desvirtuado.

4. Por ello no concurriendo error alguno en la valoración de la prueba y probada la concurrencia de la excepción de non rite adimpleti contractus y que se insta no la resolución sino la improcedencia del importe reclamado se dan por reproducidos los argumentos recogidos en sentencia en cuanto a que no es reclamable dicho importe por ser mayor el importe derivado delos perjuicios, gastos y defectos padecidos por la demandada.

Por lo dicho, se desestima el recurso formulado.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC, siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad KE KAFÉ IBIZA 8, SL, en reclamación del abono de una factura pendiente por importe de 49.180'37 euros de un encargo presupuestado en su totalidad en 179.545'58 euros para el suministro de elementos destinados a amueblar y decorar un café restaurante. Se indica que la actora cumplió con sus obligaciones y se fueron librando las oportunas facturas desde febrero de 2017 a agosto de 2017, resultando impagada la correspondiente a junio, y reconociendo que la entidad demandada realizó pagos desde febrero de 2017 a agosto de 2017 y que no son ciertas las alegaciones de la entidad demandada de que existan defectos en el suministro ni incumplimiento de plazo.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, por concurrir incumplimiento de la actora al no verificar la totalidad del proyecto, existir desperfectos y no ser correcta la calidad de otros, además de generar pérdidas económicas, e incumplimiento de la fecha de entrega.

La sentencia dictada desestima la demandada acogiendo las excepciones de la parte demandada, y es recurrida en apelación por la parte actora infiriendo que se refiere como motivo, aun cuando no se expresa o recoge claramente, el de error en la valoración de la prueba suplicando su revocación y consiguiente estimación de la demanda a lo que se opone la demandada.

SEGUNDO.- Relación contractual y «exceptio non rite adimpleti contractus»

Las partes discrepan en cuanto la propia naturaleza y obligaciones derivadas de la relación contractual establecida entre ellas, si bien cabe concluir que se trata, como deriva del presupuesto aportado (ac. 3 doc. 1) que el encargo realizado por la entidad demandada apelada el encargo a la misma suponía el suministro de determinados elementos de decoración y mobiliario con acabados especificados como espejos, lámparas, focos, pero también se comprometió a realizar muebles, sofás, sillas y estantería y debía elaborar cerramientos y carpintería metálica, como puertas y ventanas, balaustrada de escalera; estando incluido según presupuesto la ubicación e instalación del mobiliario pero no la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico.

La parte recurrente y actora insta la revocación de la sentencia dictada debiendo inferirse al no expresarlo claramente que fundamenta su recurso como se ha indicado en un error en la valoración de la prueba, en tanto que no existe incumplimiento de plazo porque no se estableció; que los defectos son insignificantes, en tanto que vineen referidos a tres facturas por importe de 882 euros, que la factura reclamada se corresponde con el presupuestos deducidos los pagos verificados y que no existen vicios ocultos y no es de aplicación la excepción formulada de contrario.

Respecto de la excepción formulada por la parte demandada, KE KAFÉ IBIZA 8 SL y acogida en la resolución combatida debe atenderse a la jurisprudencia al respecto, y así entre otras la SAP Barcelona Civil sección 4 del 14 de febrero de 2025 ( ROJ: SAP B 1471/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1471 ) que: "cabe destacar que en lo que son los problemas de ejecución, caso de tratarse de una completa incorrección de la prestación, opera la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus como se expone a título de ejemplo en la STS 294/2012 de 18 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3446). El fundamento de la misma es el carácter sinalagmático de la relación obligatoria y el principio de reciprocidad de las obligaciones, indicando la STS 622/2024 de 8 de mayo de 2024 - ECLI:ES:TS:2024:2189 (con cita de la STS 294/2012 a que se acaba de hacer referencia) que:

"Es un derecho a "[...] rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. [...] la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias [...]".

Frente a esta "exceptio non adimpleti contractus", la "exceptio non rite adimpleti contractus", gira en torno al cumplimiento defectuoso por una de las partes de aquello a lo que estuviere obligada. La misma se caracteriza por ser una excepción que puede interponerse por el demandado frente al demandante en aquellos casos en los que, existiendo una reclamación en virtud de una obligación, la parte demandada considerase que el reclamante ha cumplido defectuosamente aquello a lo que estuviese obligado. Al no quedar íntegramente satisfecho el interés del demandado, este puede oponerse a cumplir aquello que sea reclamado por el demandante y en que consistiese su obligación.

La "exceptio non rite adimpleti contractus" no está prevista de forma expresa en ningún precepto legal, aunque su existencia puede derivar de lo establecido en los artículos 1100 , 1154 y 1157 Código Civil .

Como principales elementos que deben concurrir para que sea aplicable, cabe destacar los siguientes: a) Que exista un cumplimiento defectuoso de la obligación. No basta cualquier tipo de incumplimiento, si no que el defecto debe ser de cierta entidad o importancia. b) Que se oponga por aquel de hubiese cumplido sus obligaciones.

La jurisprudencia (plasmada por ejemplo en las STS 18.05.2012 o 4.03.2013 ) afirma que por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 CC . En concreto la STS 178/2018 de 23 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1110 ) declara que:" La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe".

En cuanto a la forma para hacerla operativa (y la no necesidad de que medie requerimiento previo o que se articule por vía reconvencional), la STS 14.12.2015 expresa:" En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional"

Ya indicó la SAP, Civil sección 2 del 20 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP L 455/2021 - ECLI:ES:APL:2021:455 )que: "Distinta de la excepción de contrato no cumplido es la referente al contrato cumplido pero de forma defectuosa, que es la que se invoca propiamente por la apelante. En este ámbito, como indica la STS nº 1284 de 20 de diciembre de 2006 (rec. 420/2000 ):" La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

O, finalmente, la SAP de Barcelona sec. 13 de del 21 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 8259/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8259) "SEXTO.- Por lo que se refiere al coste de las reparaciones por los trabajos defectuosos, conviene tener presente que, al tratarse de un hecho obstativo, pues no deja de ser una excepción (non rite adimpleti contractus) que se esgrime como medio de defensa, corresponde a la demandada apelante, FCCIIE, acreditar tanto la propia concurrencia del cumplimiento defectuoso que atribuye a la actora, como el importe de la reparación de los defectos"

Así las cosas, debe probar el demandado la exceptio, esto es, la realidad de los incumplimientos, defectos y perjuicios acaecidos, y su valoración económica. De modo que los defectos acreditados pero no traducidos en una cuantía, no sirven para reducir la reclamación del actor y compensar, y por ello no son relevantes a los efectos de estimar la exceptio y en su caso la reconvención.

O como indica la SAP Zaragoza , Civil sección 2 del 09 de abril de 2025 ( ROJ: SAP Z 717/2025 - ECLI:ES:APZ:2025:717 )Señala entre otras la SAP Madrid de 12 de julio de 2004 , que:" (...)La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1157 , 1166 y 1169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 ( RJ 1994\8364) , «a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta». «Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 ( RJ 1979\1184) , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual». Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 ( RJ 1979\871) «cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso», la oposición de la exceptio non adimpleti contractus «puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso», añadiendo que, al responder aquélla «a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado». También las sentencias de 17 de abril de 1976 ( RJ 1976\1811) , 13 de mayo de 1985 ( RJ 1985\2388) , 10 de mayo de 1989 ( RJ 1989\3679 ) y 27 de marzo de 1991 ( RJ 1991\2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 ( RJ 1985\5899) , 25 de noviembre de 1992 ( RJ 1992\9588) , 3 de diciembre de 1992 ( RJ 1992\9997 ) y 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994\2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. (...)La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto - defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Establecido lo anterior a la luz del recurso formulado procede analizar precisamente si concurren los incumplimientos de plazo y el cumplimiento defectuoso reconocido en sentencia o como se sostiene en el recurso apreciar la concurrencia de error en la valoración de la prueba recogida en la sentencia y estimar el anterior.

TERCERO.-Supuesto enjuiciado.

En el presente caso la sentencia ha estimado la pretensión de la parte demandada que oponía a la reclamación de cantidad la existencia de incumplimientos: en concreto el del plazo pactado y el defectuoso cumplimiento del encargo.

. Por su parte en el recurso la parte actora alega error en la valoración de la prueba, sobre dichos extremos indicando que no se estableció plazo alguno y los defectos no son esenciales y la factura se corresponde con trabajos prestados a diferencia de lo indicado por la demandada apelada, por lo que la resolución dictada debe ser revocada.

En primer lugar, debemos indicar que se discute la naturaleza del contrato y la parte recurrente confusamente a lo largo de su recurso alude a la existencia de un contrato mercantil para luego referir la aplicación de preceptos de la compraventa civil y normas del saneamiento por evicción, ex 1461 y ss. En el presente caso como ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, el contrato suscrito entre dos empresas, eso no se niega, no es una mera compraventa, sino como ya se indicó y se desprende del presupuesto suscrito se trata, ac. 3 doc. 1) de un encargo a la parte actora no solo para el suministro de productos de decoración, sino para la fabricación de algunos de ellos y respecto de otros su elaboración e instalación excluyendo de sus obligaciones la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico, por lo que no se trata de una mera compraventa sino que se trata de un contrato con suministro de materiales algunos de ellos debiendo ser fabricados y otros incluso instalados. Todo ello deriva no solo del presupuesto sino también de los correos intercambiados entre las partes en que se alude a medidas y ajustes para la ubicación y colocación de los elementos.

Es preciso traer a colación la prueba documental aportada por las partes, fundamentalmente comunicaciones por correo electrónico y otros a tener en cuenta para resolver el recurso, así:

1. Se parte de un presupuesto, oferta nº NUM000, por un importe de 156.194'50 euros con un descuento de 5% más IVA, siendo la suma pactada de 179.545'28 (doc. 1). Dicho presupuesto fue aceptado vía email, en fecha 21/02/2017 (doc. 2 y ss.) quedando pendiente que la actora confirmara los plazos de entrega de colocación y se solicita la factura para el abono de la mitad del presupuesto, y se mantiene conversaciones para concretar determinadas medidas.

2. En fecha 21/03/2017 se remite nuevamente el presupuesto-oferta NUM000 pero datado en fecha 20/03/2017 y se recogen modificaciones en que se van acordando, y dan lugar a un nuevo presupuesto que asciende a 187.144'92 euro IVA incluido (ac. Doc 5) al incluir otros elementos.

3. En fecha 29/03/2017 (doc 7) en correo electrónico se interesa por la demandada que confirmen las fechas de entrega y colocación del material por indicar que plazo apertura del local es el 11 de mayo y se necesita todo antes. Esa comunicación es contestado por email de misma fecha indicando la actora que se precisan datos para confirmar las medidas y dar plazos de entrega (8). En nuevo correo ya el 27 de abril de 2027, el sr. Dimas reitera la existencia de elementos sin entregar y de retraso que cifra en unos 30 días. (doc. 9) .

4. En fecha 9 de mayo se discutían diseño de rejillas de puertas y muebles (doc. 12) En fecha 19 de mayo de 2017 se recogen modificaciones y se indica que dichos cambios no afectan a plazos de entrega o precios. Existen nuevos cambios en correo de 26/5/2017 (doc. 13).

5. En julio de 2017 se cruzan dos correos en que la actora fija el importe pendiente en 45.313'44 euros, y la demandada deducidos los importes por piezas no terminadas y defectos una vez arreglado, se establece en 14.801'74 el importe adeudado.

6. En fecha 4 de septiembre de 2017, (doc. 4 contestación expte 25) se remite un email por la letrada de la demandada a personal de la actora haciendo constar nuevas deficiencias del material remitido una escas semana antes y que ya estaba abonado relativo a mesitas de terraza, material que se recibe deficientemente y con defectos y reiterando la existencia de defectos durante la relación y daños.

7. El perito de la demandada emite un informe (doc 18) datado en octubre de 2017 cuando están realizando reclamaciones, y que valora en 86.618'90 euros el importe de los daños por cuanto cualquier elemento que no considera correcto deduce el valor total por el que se recogió en el presupuesto aceptado por las partes. En el informe se recoge acta notarial de protocolización y presencia datada en fecha 27 de octubre de 2017 pendiente de realización.

8. En fecha 9 de noviembre de 20217 ya en conversación entre letrados, la actora reclama que se ponga fin a la situación existente, y se objetiva de la comunicación que existe deficiencias si bien la actora entiende que son de escaso valor, y propone abonar el 80% de factura total y que se retengan el importe restante mediante cheque depositado en notario, y reparado se abone, indicando que ya acudieron los peritos de cada parte a examinar las deficiencias pero no han concluido al respecto.

9. Por su parte la entidad actora encarga informe pericial (doc. 20) datado de abril de 2018 y fija los daños en el importe de 200 euros que no ha sido ratificado.

Debe indicarse que dicha prueba documental no resume la totalidad de las conversaciones entre las partes pues de los propios correos se deduce que las conversaciones eran fundamentalmente telefónicas, como deriva del contenido de los anteriores y del reconocimiento y manifestaciones del testigo D. Martin, y que se han venido sosteniendo constantemente entre las partes.

Pues del examen conjunto de la prueba practicada a instancia de las partes esto es la documental obrante, la testifical antes citada y del perito de la demandada Sr. Estefanía, esta sala no puede sino excluir la concurrencia de error en la valoración de la prueba, y confirmar la sentencia dictada por los siguientes motivos:

1. Como se ha indicado la parte actora se comprometía al suministro de elementos de decoración con la consiguiente fabricación de algunos de los mismo e incluso su instalación respecto de otros, así por ejemplo la balaustrada, y no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión que es a quien le incumbe, esto es el correcto suministro de la integridad de los elementos contratados y en los términos pactados. No obstante lo anterior, debe indicarse igualmente que el importe que se reclama por la actora se corresponde con la totalidad de las facturas libradas en apoyo del presupuestos suscrito entre las partes y posteriores modificaciones verificada con la consiguiente deducción de los pagos hechos por la demanda (doc. 11 demanda y doc. 4 ac. 25 contestación) y doc. Importe que incluso se reconoció por la propia demandada en la denuncia por la misma verificada el 1 de agosto de 2019 (ac. 27 de expte de primera instancia), remanente que se fija en 49.18990'37 que se corresponde con la factura nº NUM001 de fecha 31/05, objeto de reclamación en la instancia, factura que tiene su fundamento en la relación entre las partes y encargo verificado cuestión distinta es la procedencia del abono de dicho importe a la vista de la oposición estimada en la sentencia por incumplimientos, pero suma que sería correcta de no concurrir éstos.

2. En cuanto a la existencia de un plazo para la entrega de todos los elementos y la instalación de lo que correspondía, la parre recurrente sostiene error en la valoración de la prueba negando que fuera establecido un plazo de entrega. No obstante de los correos existentes entre las partes y de la testifical de d. Martin, se concluye que efectivamente existía un plazo de entrega y se pretendía la apertura del bar restaurante en fecha 11 de mayo de 2017, pues no de otra mantera puede comprenderse los correos de marzo en que se alude a dicha fecha y posteriores al referir un retraso de 30 días. Además la parte actora no aporta prueba alguna en que se permita inferir que no fuera conocido dicho plazo, porque ni tan siquiera lo discute en las comunicaciones existentes, discrepando del mismo, solicitando únicamente que se le dé la información que le falta para poder cumplir. De ello se desprende que existía un plazo que no fue cumplido, y que si bien la actora alude a que la demandada no proporcionaba las medidas, se fueron proporcionando, prueba incluso de ello es que muchas modificaciones eran telefónicas, y la entidad actora las asumió y se comprometió a hacerlas señalando incluso que ello no modificaba los plazos de entrega ni los precios con excepción de un lampara, como se recoge en correo de 9 de nayo de 2017 por lo que no puede negarse que no hubiera plazo de entrega, y que no resultó cumplido.

3. Finalmente indicar que a diferencia de lo sostenido por la recurrente, la misma se limita a indicar la procedencia de la cantidad reclamada por la existencia de factura y porque el negocio se apertura finalmente y se proporcionó el material y que las deficiencias existentes eran mínimas a la vista de las facturas aportada de 882 euros. Sin embargo ello queda desvirtuado por la prueba practicada a instancia de la parte demandada, la misma a través de la pericial aportada (doc. 18) y la testifical del D. Martin, pues conducen a concluir la existencia de deficiencias, no solo objetivadas a la fecha de apertura del bar restaurante y falta de entrega de algunos elementos, y sino también tras la apertura del local, pues muchos de los elementos entregados objetivaron deficiencias y fallos así las sillas y mesas sin que sea imputables al uso pues fue próximo a la apertura del local, y como se ha indicado y tras la quiebra de las relaciones incluso se ha vuelto a redecorar. Es un extremo que se concluye de la existencia de conversaciones tendentes a llegar a un acuerdo de reparación y pago como derivan de los últimos correos entre las partes y la existencia de dos peritos, si bien no se alcanzó acuerdo alguno, hasta el punto de que las relaciones se quebraron y retornaron incluso hostiles. . En consecuencia como se recoge en la sentencia recurrida se objetiva la existencia de defectos de medidas de instalación y se han cuantificado los mismo en virtud del dictamen pericial de la demanda en la suma de 86.619'90 euros, lo que fue ratificado por el mismo y no ha sido desvirtuado.

4. Por ello no concurriendo error alguno en la valoración de la prueba y probada la concurrencia de la excepción de non rite adimpleti contractus y que se insta no la resolución sino la improcedencia del importe reclamado se dan por reproducidos los argumentos recogidos en sentencia en cuanto a que no es reclamable dicho importe por ser mayor el importe derivado delos perjuicios, gastos y defectos padecidos por la demandada.

Por lo dicho, se desestima el recurso formulado.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC, siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad KE KAFÉ IBIZA 8, SL, en reclamación del abono de una factura pendiente por importe de 49.180'37 euros de un encargo presupuestado en su totalidad en 179.545'58 euros para el suministro de elementos destinados a amueblar y decorar un café restaurante. Se indica que la actora cumplió con sus obligaciones y se fueron librando las oportunas facturas desde febrero de 2017 a agosto de 2017, resultando impagada la correspondiente a junio, y reconociendo que la entidad demandada realizó pagos desde febrero de 2017 a agosto de 2017 y que no son ciertas las alegaciones de la entidad demandada de que existan defectos en el suministro ni incumplimiento de plazo.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma, por concurrir incumplimiento de la actora al no verificar la totalidad del proyecto, existir desperfectos y no ser correcta la calidad de otros, además de generar pérdidas económicas, e incumplimiento de la fecha de entrega.

La sentencia dictada desestima la demandada acogiendo las excepciones de la parte demandada, y es recurrida en apelación por la parte actora infiriendo que se refiere como motivo, aun cuando no se expresa o recoge claramente, el de error en la valoración de la prueba suplicando su revocación y consiguiente estimación de la demanda a lo que se opone la demandada.

SEGUNDO.- Relación contractual y «exceptio non rite adimpleti contractus»

Las partes discrepan en cuanto la propia naturaleza y obligaciones derivadas de la relación contractual establecida entre ellas, si bien cabe concluir que se trata, como deriva del presupuesto aportado (ac. 3 doc. 1) que el encargo realizado por la entidad demandada apelada el encargo a la misma suponía el suministro de determinados elementos de decoración y mobiliario con acabados especificados como espejos, lámparas, focos, pero también se comprometió a realizar muebles, sofás, sillas y estantería y debía elaborar cerramientos y carpintería metálica, como puertas y ventanas, balaustrada de escalera; estando incluido según presupuesto la ubicación e instalación del mobiliario pero no la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico.

La parte recurrente y actora insta la revocación de la sentencia dictada debiendo inferirse al no expresarlo claramente que fundamenta su recurso como se ha indicado en un error en la valoración de la prueba, en tanto que no existe incumplimiento de plazo porque no se estableció; que los defectos son insignificantes, en tanto que vineen referidos a tres facturas por importe de 882 euros, que la factura reclamada se corresponde con el presupuestos deducidos los pagos verificados y que no existen vicios ocultos y no es de aplicación la excepción formulada de contrario.

Respecto de la excepción formulada por la parte demandada, KE KAFÉ IBIZA 8 SL y acogida en la resolución combatida debe atenderse a la jurisprudencia al respecto, y así entre otras la SAP Barcelona Civil sección 4 del 14 de febrero de 2025 ( ROJ: SAP B 1471/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1471 ) que: "cabe destacar que en lo que son los problemas de ejecución, caso de tratarse de una completa incorrección de la prestación, opera la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus como se expone a título de ejemplo en la STS 294/2012 de 18 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3446). El fundamento de la misma es el carácter sinalagmático de la relación obligatoria y el principio de reciprocidad de las obligaciones, indicando la STS 622/2024 de 8 de mayo de 2024 - ECLI:ES:TS:2024:2189 (con cita de la STS 294/2012 a que se acaba de hacer referencia) que:

"Es un derecho a "[...] rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. [...] la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias [...]".

Frente a esta "exceptio non adimpleti contractus", la "exceptio non rite adimpleti contractus", gira en torno al cumplimiento defectuoso por una de las partes de aquello a lo que estuviere obligada. La misma se caracteriza por ser una excepción que puede interponerse por el demandado frente al demandante en aquellos casos en los que, existiendo una reclamación en virtud de una obligación, la parte demandada considerase que el reclamante ha cumplido defectuosamente aquello a lo que estuviese obligado. Al no quedar íntegramente satisfecho el interés del demandado, este puede oponerse a cumplir aquello que sea reclamado por el demandante y en que consistiese su obligación.

La "exceptio non rite adimpleti contractus" no está prevista de forma expresa en ningún precepto legal, aunque su existencia puede derivar de lo establecido en los artículos 1100 , 1154 y 1157 Código Civil .

Como principales elementos que deben concurrir para que sea aplicable, cabe destacar los siguientes: a) Que exista un cumplimiento defectuoso de la obligación. No basta cualquier tipo de incumplimiento, si no que el defecto debe ser de cierta entidad o importancia. b) Que se oponga por aquel de hubiese cumplido sus obligaciones.

La jurisprudencia (plasmada por ejemplo en las STS 18.05.2012 o 4.03.2013 ) afirma que por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1.157 , 1.166 y 1.169 CC . En concreto la STS 178/2018 de 23 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1110 ) declara que:" La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) tiene su fundamento en la reciprocidad de las obligaciones, ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe".

En cuanto a la forma para hacerla operativa (y la no necesidad de que medie requerimiento previo o que se articule por vía reconvencional), la STS 14.12.2015 expresa:" En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional"

Ya indicó la SAP, Civil sección 2 del 20 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP L 455/2021 - ECLI:ES:APL:2021:455 )que: "Distinta de la excepción de contrato no cumplido es la referente al contrato cumplido pero de forma defectuosa, que es la que se invoca propiamente por la apelante. En este ámbito, como indica la STS nº 1284 de 20 de diciembre de 2006 (rec. 420/2000 ):" La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

O, finalmente, la SAP de Barcelona sec. 13 de del 21 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 8259/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8259) "SEXTO.- Por lo que se refiere al coste de las reparaciones por los trabajos defectuosos, conviene tener presente que, al tratarse de un hecho obstativo, pues no deja de ser una excepción (non rite adimpleti contractus) que se esgrime como medio de defensa, corresponde a la demandada apelante, FCCIIE, acreditar tanto la propia concurrencia del cumplimiento defectuoso que atribuye a la actora, como el importe de la reparación de los defectos"

Así las cosas, debe probar el demandado la exceptio, esto es, la realidad de los incumplimientos, defectos y perjuicios acaecidos, y su valoración económica. De modo que los defectos acreditados pero no traducidos en una cuantía, no sirven para reducir la reclamación del actor y compensar, y por ello no son relevantes a los efectos de estimar la exceptio y en su caso la reconvención.

O como indica la SAP Zaragoza , Civil sección 2 del 09 de abril de 2025 ( ROJ: SAP Z 717/2025 - ECLI:ES:APZ:2025:717 )Señala entre otras la SAP Madrid de 12 de julio de 2004 , que:" (...)La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal. En principio y por el juego combinado de los arts. 1157 , 1166 y 1169 del Código Civil , el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada, ni un cumplimiento parcial. Tampoco lo estará, dice la sentencia de 2 de noviembre de 1994 ( RJ 1994\8364) , «a conformarse con una prestación que no se ajuste a lo convenido, ni existe precepto legal alguno que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección. La entrega ha de sujetarse en todas sus modalidades al programa de prestación previsto al constituirse la obligación para tener por cumplida ésta». «Cumplir una obligación, señala la sentencia de 3 de marzo de 1979 ( RJ 1979\1184) , es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual». Un cumplimiento relativo o parcial de la prestación puede justificar, como la falta de cumplimiento, la negativa del destinatario a efectuar, de plano e incondicionalmente, la contraprestación a su cargo. Y la justificará en todos aquellos casos en que su inexacta o defectuosa ejecución no llegue por su entidad a satisfacer las legítimas expectativas de la parte o el fin propio del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). Ello, no obstante, como puso ya de relieve la sentencia de 15 de marzo de 1979 ( RJ 1979\871) «cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso», la oposición de la exceptio non adimpleti contractus «puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso», añadiendo que, al responder aquélla «a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado». También las sentencias de 17 de abril de 1976 ( RJ 1976\1811) , 13 de mayo de 1985 ( RJ 1985\2388) , 10 de mayo de 1989 ( RJ 1989\3679 ) y 27 de marzo de 1991 ( RJ 1991\2451) apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 ( RJ 1985\5899) , 25 de noviembre de 1992 ( RJ 1992\9588) , 3 de diciembre de 1992 ( RJ 1992\9997 ) y 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994\2560) reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuoso o simplemente irregular. (...)La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto - defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Establecido lo anterior a la luz del recurso formulado procede analizar precisamente si concurren los incumplimientos de plazo y el cumplimiento defectuoso reconocido en sentencia o como se sostiene en el recurso apreciar la concurrencia de error en la valoración de la prueba recogida en la sentencia y estimar el anterior.

TERCERO.-Supuesto enjuiciado.

En el presente caso la sentencia ha estimado la pretensión de la parte demandada que oponía a la reclamación de cantidad la existencia de incumplimientos: en concreto el del plazo pactado y el defectuoso cumplimiento del encargo.

. Por su parte en el recurso la parte actora alega error en la valoración de la prueba, sobre dichos extremos indicando que no se estableció plazo alguno y los defectos no son esenciales y la factura se corresponde con trabajos prestados a diferencia de lo indicado por la demandada apelada, por lo que la resolución dictada debe ser revocada.

En primer lugar, debemos indicar que se discute la naturaleza del contrato y la parte recurrente confusamente a lo largo de su recurso alude a la existencia de un contrato mercantil para luego referir la aplicación de preceptos de la compraventa civil y normas del saneamiento por evicción, ex 1461 y ss. En el presente caso como ya se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, el contrato suscrito entre dos empresas, eso no se niega, no es una mera compraventa, sino como ya se indicó y se desprende del presupuesto suscrito se trata, ac. 3 doc. 1) de un encargo a la parte actora no solo para el suministro de productos de decoración, sino para la fabricación de algunos de ellos y respecto de otros su elaboración e instalación excluyendo de sus obligaciones la instalación eléctrica, así como trasporte , alojamiento, y dietas de trabajadores, y excluyendo medios de elevación metálico, por lo que no se trata de una mera compraventa sino que se trata de un contrato con suministro de materiales algunos de ellos debiendo ser fabricados y otros incluso instalados. Todo ello deriva no solo del presupuesto sino también de los correos intercambiados entre las partes en que se alude a medidas y ajustes para la ubicación y colocación de los elementos.

Es preciso traer a colación la prueba documental aportada por las partes, fundamentalmente comunicaciones por correo electrónico y otros a tener en cuenta para resolver el recurso, así:

1. Se parte de un presupuesto, oferta nº NUM000, por un importe de 156.194'50 euros con un descuento de 5% más IVA, siendo la suma pactada de 179.545'28 (doc. 1). Dicho presupuesto fue aceptado vía email, en fecha 21/02/2017 (doc. 2 y ss.) quedando pendiente que la actora confirmara los plazos de entrega de colocación y se solicita la factura para el abono de la mitad del presupuesto, y se mantiene conversaciones para concretar determinadas medidas.

2. En fecha 21/03/2017 se remite nuevamente el presupuesto-oferta NUM000 pero datado en fecha 20/03/2017 y se recogen modificaciones en que se van acordando, y dan lugar a un nuevo presupuesto que asciende a 187.144'92 euro IVA incluido (ac. Doc 5) al incluir otros elementos.

3. En fecha 29/03/2017 (doc 7) en correo electrónico se interesa por la demandada que confirmen las fechas de entrega y colocación del material por indicar que plazo apertura del local es el 11 de mayo y se necesita todo antes. Esa comunicación es contestado por email de misma fecha indicando la actora que se precisan datos para confirmar las medidas y dar plazos de entrega (8). En nuevo correo ya el 27 de abril de 2027, el sr. Dimas reitera la existencia de elementos sin entregar y de retraso que cifra en unos 30 días. (doc. 9) .

4. En fecha 9 de mayo se discutían diseño de rejillas de puertas y muebles (doc. 12) En fecha 19 de mayo de 2017 se recogen modificaciones y se indica que dichos cambios no afectan a plazos de entrega o precios. Existen nuevos cambios en correo de 26/5/2017 (doc. 13).

5. En julio de 2017 se cruzan dos correos en que la actora fija el importe pendiente en 45.313'44 euros, y la demandada deducidos los importes por piezas no terminadas y defectos una vez arreglado, se establece en 14.801'74 el importe adeudado.

6. En fecha 4 de septiembre de 2017, (doc. 4 contestación expte 25) se remite un email por la letrada de la demandada a personal de la actora haciendo constar nuevas deficiencias del material remitido una escas semana antes y que ya estaba abonado relativo a mesitas de terraza, material que se recibe deficientemente y con defectos y reiterando la existencia de defectos durante la relación y daños.

7. El perito de la demandada emite un informe (doc 18) datado en octubre de 2017 cuando están realizando reclamaciones, y que valora en 86.618'90 euros el importe de los daños por cuanto cualquier elemento que no considera correcto deduce el valor total por el que se recogió en el presupuesto aceptado por las partes. En el informe se recoge acta notarial de protocolización y presencia datada en fecha 27 de octubre de 2017 pendiente de realización.

8. En fecha 9 de noviembre de 20217 ya en conversación entre letrados, la actora reclama que se ponga fin a la situación existente, y se objetiva de la comunicación que existe deficiencias si bien la actora entiende que son de escaso valor, y propone abonar el 80% de factura total y que se retengan el importe restante mediante cheque depositado en notario, y reparado se abone, indicando que ya acudieron los peritos de cada parte a examinar las deficiencias pero no han concluido al respecto.

9. Por su parte la entidad actora encarga informe pericial (doc. 20) datado de abril de 2018 y fija los daños en el importe de 200 euros que no ha sido ratificado.

Debe indicarse que dicha prueba documental no resume la totalidad de las conversaciones entre las partes pues de los propios correos se deduce que las conversaciones eran fundamentalmente telefónicas, como deriva del contenido de los anteriores y del reconocimiento y manifestaciones del testigo D. Martin, y que se han venido sosteniendo constantemente entre las partes.

Pues del examen conjunto de la prueba practicada a instancia de las partes esto es la documental obrante, la testifical antes citada y del perito de la demandada Sr. Estefanía, esta sala no puede sino excluir la concurrencia de error en la valoración de la prueba, y confirmar la sentencia dictada por los siguientes motivos:

1. Como se ha indicado la parte actora se comprometía al suministro de elementos de decoración con la consiguiente fabricación de algunos de los mismo e incluso su instalación respecto de otros, así por ejemplo la balaustrada, y no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión que es a quien le incumbe, esto es el correcto suministro de la integridad de los elementos contratados y en los términos pactados. No obstante lo anterior, debe indicarse igualmente que el importe que se reclama por la actora se corresponde con la totalidad de las facturas libradas en apoyo del presupuestos suscrito entre las partes y posteriores modificaciones verificada con la consiguiente deducción de los pagos hechos por la demanda (doc. 11 demanda y doc. 4 ac. 25 contestación) y doc. Importe que incluso se reconoció por la propia demandada en la denuncia por la misma verificada el 1 de agosto de 2019 (ac. 27 de expte de primera instancia), remanente que se fija en 49.18990'37 que se corresponde con la factura nº NUM001 de fecha 31/05, objeto de reclamación en la instancia, factura que tiene su fundamento en la relación entre las partes y encargo verificado cuestión distinta es la procedencia del abono de dicho importe a la vista de la oposición estimada en la sentencia por incumplimientos, pero suma que sería correcta de no concurrir éstos.

2. En cuanto a la existencia de un plazo para la entrega de todos los elementos y la instalación de lo que correspondía, la parre recurrente sostiene error en la valoración de la prueba negando que fuera establecido un plazo de entrega. No obstante de los correos existentes entre las partes y de la testifical de d. Martin, se concluye que efectivamente existía un plazo de entrega y se pretendía la apertura del bar restaurante en fecha 11 de mayo de 2017, pues no de otra mantera puede comprenderse los correos de marzo en que se alude a dicha fecha y posteriores al referir un retraso de 30 días. Además la parte actora no aporta prueba alguna en que se permita inferir que no fuera conocido dicho plazo, porque ni tan siquiera lo discute en las comunicaciones existentes, discrepando del mismo, solicitando únicamente que se le dé la información que le falta para poder cumplir. De ello se desprende que existía un plazo que no fue cumplido, y que si bien la actora alude a que la demandada no proporcionaba las medidas, se fueron proporcionando, prueba incluso de ello es que muchas modificaciones eran telefónicas, y la entidad actora las asumió y se comprometió a hacerlas señalando incluso que ello no modificaba los plazos de entrega ni los precios con excepción de un lampara, como se recoge en correo de 9 de nayo de 2017 por lo que no puede negarse que no hubiera plazo de entrega, y que no resultó cumplido.

3. Finalmente indicar que a diferencia de lo sostenido por la recurrente, la misma se limita a indicar la procedencia de la cantidad reclamada por la existencia de factura y porque el negocio se apertura finalmente y se proporcionó el material y que las deficiencias existentes eran mínimas a la vista de las facturas aportada de 882 euros. Sin embargo ello queda desvirtuado por la prueba practicada a instancia de la parte demandada, la misma a través de la pericial aportada (doc. 18) y la testifical del D. Martin, pues conducen a concluir la existencia de deficiencias, no solo objetivadas a la fecha de apertura del bar restaurante y falta de entrega de algunos elementos, y sino también tras la apertura del local, pues muchos de los elementos entregados objetivaron deficiencias y fallos así las sillas y mesas sin que sea imputables al uso pues fue próximo a la apertura del local, y como se ha indicado y tras la quiebra de las relaciones incluso se ha vuelto a redecorar. Es un extremo que se concluye de la existencia de conversaciones tendentes a llegar a un acuerdo de reparación y pago como derivan de los últimos correos entre las partes y la existencia de dos peritos, si bien no se alcanzó acuerdo alguno, hasta el punto de que las relaciones se quebraron y retornaron incluso hostiles. . En consecuencia como se recoge en la sentencia recurrida se objetiva la existencia de defectos de medidas de instalación y se han cuantificado los mismo en virtud del dictamen pericial de la demanda en la suma de 86.619'90 euros, lo que fue ratificado por el mismo y no ha sido desvirtuado.

4. Por ello no concurriendo error alguno en la valoración de la prueba y probada la concurrencia de la excepción de non rite adimpleti contractus y que se insta no la resolución sino la improcedencia del importe reclamado se dan por reproducidos los argumentos recogidos en sentencia en cuanto a que no es reclamable dicho importe por ser mayor el importe derivado delos perjuicios, gastos y defectos padecidos por la demandada.

Por lo dicho, se desestima el recurso formulado.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398 LEC, siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.