Sentencia Civil 103/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 248/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-Por la representación de Dª Coral, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix, en procedimiento de juicio verbal nº 800/2021.

Por la parte contraria se opone al recurso.

SEGUNDO.-Se determinan como motivos del recurso:

- Error en la valoración de la prueba acerca de que, fuera la demandada quien realizara las obras a que se refiere la demanda y quién era titular de ambas viviendas en dicho momento, por contradicción con los documentos número 1 de la contestación a la demanda y número 2 de la demanda.

- Infracción de los arts. 7.1º y 7.2º del Código Civil.

- Error en la valoración de la prueba acerca de la cualidad que históricamente ha venido teniendo la pared divisoria como muro medianero desde su construcción original hasta el título de adquisición de las partes, con acceso registral oponible "erga omnes."

- Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de medianería, cuanto menos desde el año 2.019, por destino del padre de familia o destino del propietario, al provenir ambas edificaciones de un mismo propietario.

- Infracción de los art. 537, 572.1º, 573.4º sensu contrario y 579 del Código Civil.

TERCERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, se alza la recurrente, alegando los motivos contenidos en la presente resolución, que no son mas que la reproducción del recurso.

En relación al error en la valoración de la prueba acerca de que, quien realizara las obras a que se refiere la demanda y quién era titular de ambas viviendas en dicho momento, por contradicción con los documentos número 1 de la contestación a la demanda y número 2 de la demanda. En la documental aportada con la contestación a la demanda: Adjudicación de Herencia, de fecha 14 de Julio de 2020, consta como los hermanos litigantes, junto con otra hermana, que no interviene en el procedimiento, otorgan escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de sus padres, Dº Carlos Jesús, que falleció el 1 de Abril de 2005, y de Dª Milagros, que falleció el 23 de Octubre de 2019.

En cuanto interesa al presente procedimiento, en relación a la descripción de bienes relictos consta entre otros y de los que solo mencionamos los que son objeto de controversia:

-Finca Urbana: Una casa situada en la DIRECCION000 demarcada con el número NUM000, en el pueblo de Fonelas,hoy números NUM001 y NUM002, en el pueblo de Fonelas. Está compuesta de planta baja con ocho habitaciones. Tiene una superficie de cincuenta y seis metros cuadrados (56 metros cuadrados) aproximadamente. Linda: derecha entrando, Fernando; Izquierda, espalda y frente, con DIRECCION000. En el título de adquisición de los causantes "Según manifiesta su propietario, la pared colindante con la finca de la derecha entrando es medianera de ambos."

Título: Les pertenecía a los causantes, con carácter ganancial, por compra, en escritura otorgada en Guadix el 9 de Noviembre de 1978.

-Finca 2.- Urbana: Casa sita en el pueblo de Fonelas, en la DIRECCION000, número NUM003, hoy NUM004, en alto y bajo que ocupa setenta y dos metros cuadrados (72 metros cuadrados Linda: Derecha entrando, Alejandro; Izquierda, con Carlos Jesús; y espalda, con vía publica y Miguel; dando su frente a la calle de su situación.

Título: Les pertenecía a los causantes, por compra con carácter ganancial en escritura otorgada en Guadix el 16 de noviembre de 1981.

Se adjudica a favor de Dº Lucio, entre otros bienes de la herencia, la siguiente finca Urbana:

"Casa sita en el pueblo de Fonelas, en la DIRECCION000, nº NUM003, hoy NUM004, en alto y bajo, que ocupa setenta y dos metros cuadrados (72 m2). Linda: Derecha entrando, Alejandro; Izquierda, con Carlos Jesús; y espalda con vía pública y Miguel, dando su frente a la calle de su situación."

Y a Dª Coral la vivienda colindante a la del actor, sita en la DIRECCION000, nº NUM002 de Fonelas.

Dicha escritura, acredita que los hermanos no adquirieron sus respectivas propiedades hasta dicha fecha, 14 de Julio de 2.020, lo cual se ve corroborado además por la nota simple del Registro de la Propiedad de la vivienda del actor (Documento nº 2 de la Demanda), es decir, casi un año después de la realización de las obras de principios de Octubre de 2.019 a las que se refiere el litigio.

El actor sitúa las obras a primeros de Octubre de 2.019, y pretende acreditarlo, en base a que el padre falleció el 1 de Abril de 2005, pero Dª Milagros, la madre, falleció el 23 de Octubre de 2019, luego a principios de octubre de 2019, la hermana aún no ostentaba la titularidad del bien, en concreto de la finca en que se llevó a cabo las obras. Y las obras las sitúa el propio actor, a principios de octubre de 2019, la madre aún vivía, y es cuando requiere la intervención de un perito, en concreto la pericial de Dº Donato, Arquitecto Técnico colegiado nº NUM005, en cuyo informe de 17 de Marzo de 2021,recoge como la visita realizada al lugar en consecuencia el 04/10/2019 en la que se comprueba la existencia de las obras que estaba realizando el vecino del Sr. Carlos Jesús en DIRECCION000 nº NUM002 y se inspecciona y analiza la zona buscando un razonamiento a la problemática surgida. La referencia al vecino es concretamente a la demandada, hermana del actor.

Sin embargo, que la referencia al parentesco no conste en el informe, no se puede erigir en un supuesto de mala fe o abuso de derecho. Tal cuestión la abordamos ahora por primera vez, ya que aunque alegada en 1ª Instancia, la sentencia ningún pronunciamiento, contiene sobre tal cuestión, sin que se solicitara complemento de la misma, adelantado, como no se detecta tal mala fe o abuso de derecho, del que se considera acreedor del pronunciamiento favorable por una resolución judicial, y la pretende a través del ejercicio de una acción ante los Tribunales, lo que en todo caso tendría repercusión en materia de costas, y ya adelantamos como tal motivo ha de ser desestimado como razonamos en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.-En relación al segundo motivo del recurso, infracción de los arts. 7.1º y 7.2º del Código Civil, por parte del actor, ha de ser desestimado. Se alega como el ejercicio de la acción por el actor viene impregnado de mala fe y de un uso antisocial del Derecho. Nos remitidos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, añadiendo como, el abuso de derecho como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos cuando resulta patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho; exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) ( sentencia del TS de 1 de febrero de 2006).

No apreciamos tal abuso de derecho, ni mala fe, en la interposición de la demanda, sino mas bien el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. con independencia de la resolución que se dicte, estimatoria o desestimatoria.

QUINTO.-En relación al motivo basado en el error en la valoración de la prueba acerca de la cualidad que históricamente ha venido teniendo la pared divisoria, como muro medianero desde su construcción original hasta el título de adquisición de las partes, con acceso registral oponible "erga omnes."

En virtud del documento nº 2 de la contestación a la demanda, se aportó contrato privado de constitución de medianería, suscrito en Fonelas en fecha 30 de Abril de 1.958 por los propietarios originales y constructores de sendas viviendas, Dº Fernando y Dº Primitivo, ante testigos residentes en la misma calle, quienes hicieron constar que tenían sendas fincas en la DIRECCION000 de Fonelas, "existiendo entre ambas fincas una pared que la han levantado entre los dos en medianería, teniendo tanto el uno como el otro el mismo derecho a dicha pared, que es la que divide el límite de dichas fincas urbanas",reiterando en el segundo apartado que: "el presente convenio es que estas dos paredes sean en medianería".

Como documental destacar, la repetida Escritura de Adjudicación de Herencia de 14 de Julio de 2.020, en la que tiene reflejo el pacto de medianería, al constar en la descripción registral que: "en el título de adquisición de los causantes [los progenitores de las partes]: según manifiesta su propietario, la pared colindante con la finca de la derecha entrando es medianera de ambos",como igualmente se refleja en el título de adquisición de los causantes, Documento número 3, consistente en Escritura de compraventa de 9/11/1978, señalándose por todo ello en la contestación a la demanda que al ser el actor interviniente y firmante de la escritura de adjudicación de herencia era perfecto conocedor del carácter medianero del muro, lo que viene apercibido tanto en la escritura de partición de herencia como en el título de adquisición de los causantes, por lo que tanto los causantes, padres de las partes, como las partes, conocían y aceptaron en escritura pública otorgada ante Notario el carácter medianero de la pared que fue convenido por sus constructores originales; los padres de las partes en el momento de adquirir la propiedad, y las partes al suceder a éstos en sus derechos y obligaciones por prescripción legal al haber aceptado la condición de herederos.

Esta es la cualidad que históricamente ha venido teniendo la pared divisoria, como muro medianero desde su construcción original hasta el título de adquisición de las partes, con acceso registral oponible "erga omnes."

La sentencia valora en principio de forma acertada, el carácter medianero del muro, pero seguidamente valorar al utilizar la expresión "originalmente"como "el desarrollo posterior de las obras de cada una de las partes han ido en sentido contrario al pretendido por los constructores originales y por los padres de los litigantes".

Tal fundamentación, la consideramos desacertada, en cuanto, basada en la pericial aportada por la actora, que no solo se limita a constatar los elementos constructivos y su naturaleza, abarca fundamentación y referencias de derecho sustantivo, solo atribuido al órgano judicial. A titulo de ejemplo, el perito concluye en el apartado "7.2: Atendiendo a lo articulado en el Código Civil, Sección 4ª de las "Servidumbres de Medianería",articulo 573 punto 3º donde se refiere que: "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entreuna y otra de las dos contiguas."

Añade en el apartado 7.3: Atendiendo a lo articulado en el Código Civil, Sección 4ª de las "Servidumbres de Medianería",articulo 573 punto 4º donde se refiere que: Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

"Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua".

Es decir, no hay signo de servidumbre de medianería cuando una pared sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua. Se demuestra que la vivienda de mi cliente, el Sr. Carlos Jesús, una vez estudiado el diseño de las estructuras, utiliza el muro de referencia desde la planta baja como estructura portante de los forjados de su edificación mientras que la vivienda contigua en DIRECCION000 nº NUM002, que es la que realiza la obras, posee su propia estructura totalmente independiente. Ambas estructuras están totalmente desconectadas y desvinculadas además de que utilizan un sistema constructivo distinto diferenciado sobre todo por la antigüedad de cada sistema como se aprecia en la siguiente fotografía.

Recuerdo, como he descrito anteriormente, que la base estructural de la edificación de mi cliente, el Sr. Carlos Jesús ( DIRECCION000 nº NUM004) esta fundamentada en muros de carga de gran espesor para sustentar los pisos superiores mientras que la base de la estructura del vecino que realiza las obras ( DIRECCION000 nº NUM002) esta fundamentada en pilares y cargaderos o jácenas para sustentar el piso de la planta superior donde se encuentra la terraza que se pretende cubrir."

Lo cierto es que el perito no ha tenido conocimiento del documento referido al contrato privado de constitución de medianería, suscrito en Fonelas en fecha 30 de Abril de 1.958 por los propietarios originales y constructores de sendas viviendas, Dº Fernando y Dº Primitivo, ante testigos residentes en la misma calle, quienes hicieron constar que tenían sendas fincas en la DIRECCION000 de Fonelas, "existiendo entre ambas fincas una pared que la han levantado entre los dos en medianería, teniendo tanto el uno como el otro el mismo derecho a dicha pared, que es la que divide el límite de dichas fincas urbanas", reiterando en el segundo apartado que: "el presente convenio es que estas dos paredes sean en medianería".

Parte desde el principio, de la inexistencia de pared medianera, en ningún momento, contrariamente a lo estipulado por los anteriores propietarios de ambas construcciones, los títulos de compraventa de los padres de los litigantes, así como la inscripción de la medianería en el Registro de la Propiedad, acreditan el carácter del muro en cuestión como medianero.

En contra de tal documental y de la evidencia de la cualidad del muro como medianero, el perito a instancia del actor en la conclusión 2ª y 3ª afirma:

" 2.-Que el muro objeto de este informe se encuentra dentro de los límites de la propiedad del Sr. Carlos Jesús en DIRECCION000 nº NUM004 por lo que, según lo articulado en el Código Civil, Sección 4ª de las "Servidumbres de Medianería", articulo 573 punto 3 º, el muro no es medianero y no puede ser utilizado por los vecinos para cargar la estructura de su cubierta.

3.-Una vez estudiado el diseño del sistema constructivo estructural de la zona que nos afecta al muro objeto del litigio, se comprueba, que este, es la continuación del muro de carga inferior y del muro que sustenta la cubierta del lavadero que se utilizan única y exclusivamente para sustentar las cargas de la vivienda del Sr. Carlos Jesús por lo que, según lo articulado en el Código Civil, Sección 4ª de "Servidumbres de Medianerías", articulo 573 punto 4 º, el muro no es medianero y no puede ser utilizado por los vecinos para cargar la estructura de la cubierta de su terraza."

La sentencia en contra de tal criterio, y considerando el muro medianero,sin embargo realiza un giro en su fundamentación al entender como el desarrollo posterior de las obras de cada una de las partes han ido en sentido contrario al pretendido por los constructores originales y por los padres de los litigantes, sin embargo, tales obras no controvertidas, las sitúa el propio actor a principios de octubre de 2019, fecha que coincide con las denuncias interpuestas, que dieron lugar al sobreseimiento de las Diligencias Previas, momento en que aún la demandada, no había adquirido por herencia la propiedad de la vivienda, denunciando a un vecino, que es precisamente el marido de su hermana, aunque no lo identifica como tal.

SEXTO.-En cuanto al motivo referido al error en la valoración de la prueba sobre la existencia de medianería, cuanto menos desde el año 2.019, por destino del padre de familia o destino del propietario, al provenir ambas edificaciones de un mismo propietario, tal motivo se ha de rechazar en cuanto constituye una alegación nueva, introducida en el presente recurso, por lo que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. Es verdad que en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios "iura novit curia" y "da mihi facto dabo tibi ius", de forma que los Tribunales pueden escoger y aplicar la norma que estimen más adecuada, pero una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. Este es precisamente el vicio procesal en el que, en este motivo, incurre la apelante cuando, ahora extemporaneamente pretende introducir alegaciones que no formuló en el momento procesal oportuno, violando así los principios "lite pendente nihil innovetur" y "pendente apellatione nihil innovetur". En este sentido como dice la Sentencia del T.S. de 9 de Junio de 1.997 "en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de Noviembre y 2 de Diciembre de 1.983, 6 de Marzo de 1.984, 20 de Mayo y 7 de Julio de 1.986 y 19 de Julio de 1.989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintas de las planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione nihil innovetur."

SEPTIMO.-Por último, se alega infracción de los art. 537, 572.1º, 573.4º sensu contrario y 579 del Código Civil.

La presunción de medianería del art. 572.1º del Código Civil no a quedado desvirtuada, por cuanto que los litigantes han recibido en herencia sendas propiedades colindantes cuyo muro divisorio común, en el momento de realizar la partición y adjudicación de la herencia el 14 de Julio de 2.020, ya tenía cargas y apoyos a ambos lados del muro, incluyendo la obra de cubrición de la terraza de primeros de Octubre de 2.019 a que se refiere el litigio, obras realizadas por un mismo propietario común antecesor a los litigantes, lo cual el perito de la parte actora, reconoció que le otorga carácter medianero, pero igualmente dicha cualidad de medianería provenía de la descripción inscrita en el Registro de la Propiedad, donde consta el carácter medianero de dicho muro que constituye el lindero común, y que se encuentra incorporada tanto en la Escritura Pública de Adjudicación de Herencia como en la Escritura Pública de adquisición por título de compraventa por los causantes de la herencia, como en el pacto escrito de medianería rubricado ante testigos residentes en la misma calle, por los constructores y propietarios originales de sendas viviendas, y que obtuvo inscripción registral para su eficacia "erga omnes."

A tales documentales nos hemos referido, en la presente resolución.

Por su parte el art. 573.4º C.C., sensu contrario, viene a establecer que cuando la pared divisoria de edificios contiguos sufra cargas de ambas fincas, ello constituye signo favorable a la servidumbre de medianería, y en ese sentido debió pronunciarse la Sentencia al concurrir el supuesto de hecho del precepto con las consecuencias descritas en el art. 579 del C.C., esto es, que cada propietario puede usar la pared divisoria común apoyando sus obras en la pared medianera sin impedir el uso común y respectivo del otro medianero.

El recurso ha de ser estimado.

OCTAVO.-En materia de costas devengadas en 1ª Instancia, dada la desestimación de la demanda, en virtud de lo establecido en el art. 394 de la L.E.C. procede sean impuestas a la parte actora.

NOVENO.-Estimado el recurso, no cabe imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D.Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.