Sentencia Civil 228/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 227/2024 de 19 de marzo del 2025

Primero.- Antecedentes de la instancia:

Se interpuso por la parte apelante demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de tutela del derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen alegando que fue incluida indebidamente en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef, solicitando la condena a la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular, a abonar a la actor la cantidad de 3500 € por daños morales, a cancelar los datos de la actora en Asnef si figuraran anotados en la fecha de interposición de la demanda, al pago de los intereses y las costas.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2023 por la que se desestimaba la demanda y se imponían las costas a la parte actora.

Por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento que declara que la deuda que dio lugar a la inclusión en el fichero de morosos era una deuda líquida, vencida y exigible y contra el pronunciamiento que declaraba correctamente efectuado el requerimiento previo de pago.

Segundo.- Sentencia en apelación:

Para la resolución del recurso es necesario determinar si la inclusión del demandante en el fichero de morosos se ha efectuado respetando la normativa existente en la materia, y muy en especial los requisitos regulados en el artículo 38 del Reglamento recogido en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

El artículo 38 del Reglamento establece:

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

2. (Anulado)

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.

El art 39 del Real Decreto establece:

Artículo 39. Información previa a la inclusión.

El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Según reiterada jurisprudencia, el requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 604/2022 de 14 Sep. 2022, Rec. 1089/2022:

1.- La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia.

2.- Solo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.-Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

Por tanto, conforme a dicha normativa, antes de que se proceda a la cesión de datos relativos al impago de una deuda por parte del acreedor, este debe proceder a requerir previamente al deudor para que cumpla con su obligación de pago, informándole además, de que, caso de que no pague en el término previsto al efecto, podrá comunicar los datos relativos a tal impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Respecto a la valoración de la prueba aportada a las actuaciones para acreditar el previo requerimiento de pago es de destacar que la certificación presentada por la entidad demandada respecto a las gestiones realizadas para cobrar la deuda es insuficiente a los efectos de cumplir el requisito exigido legalmente de proceder al requerimiento de pago en cuanto no existe constancia del envío que se dice que se ha efectuado

Se aporta un certificado de la entidad Servinform que dice:

Que con fecha 26 de marzo de 2019, se recibió el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_20190326170400, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 10838, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NT19030831645 y última comunicación a procesar la de referencia NT19030829819 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 10838 comunicaciones de ULTIMO PORTFOLIO INVESTMENT

Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NT19030829256 dirigida a Evangelina con domicilio en DIRECCION000 SANT JORDI DE SES SALINES BALEARES.

Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albaran número NUM000 con un total de 10838 comunicaciones.

Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo. Es por lo expuesto por lo que CERTIFICA, la ge

La parte demandante niega la recepción del requerimiento y el certificado aportado por la demandada no permite tener por acreditada la realización del requerimiento en cuanto existe un error patente en la numeración ya que la comunicación dirigida a la actora es la NT19030829256 yla entidad Servinform emite el certificado en relación con las comunicaciones comprendidas entre el NT19030831645 y NT19030829819 entre las que no se encuentra la dirigida a la parte actora. Por tanto, si no se acredita ni tan siquiera el envío del requerimiento ya que no se encuentra entre los certificados por Servinform, difícilmente se puede deducir que, puesto que fue enviada y no consta la devolución, tuvo que ser recibida.

En conclusión, de la documentación aportada no puede inferirse el envío ni la recepción del requerimiento. Sin embargo, esta deficiencia en la acreditación de la realización del requerimiento previo no lleva a la estimación del recurso de apelación ya que ha de tenerse en cuenta que la apelante había sido inscrita en distintas ocasiones en el fichero de morosos por lo que, pese a la ausencia de requerimiento previo, el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 609/2022 de 19 Sep. 2022, Rec. 5683/2021:

Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre ).

En este sentido, se dan por probados en la sentencia de apelación las siguientes anotaciones por impagos del demandante, realizadas antes de que se le incluyera en los ficheros Asnef Equifax y Badexcug Experian en fechas 17 y 18 de mayo de 2019 por parte de la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C.:

i) Deuda con la entidad Caixabank Pay & Con (3 de marzo de 2019 por 1.402.07 euros).

ii) Deuda con la entidad Oney (17 de marzo de 2019 por 1.910,72 euros).

iii) Deuda con la entidad Wizink Bank, (7 de abril de 2019 por 5.874,46 euros).

iv) Deuda con la entidad Oney (14 de abril de 2019 por 1.539,52 euros).

v) Deuda con la entidad Cofidis (14 de abril de 2019 por 1.193.69 euros).

vi) Deuda con Telefónica de España (pocos días después, por 510.49 euros).

y vii) Meses más tarde se llevan a cabo otras 6 inclusiones.

La Audiencia concluye, entendemos deben considerarse también hechos probados, que:

"D. Anibal se encontraba en una situación de insolvencia, por la existencia de numerosas deudas impagadas, por lo que en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo debemos considerar que el demandante no se vio sorprendido por la inclusión y la finalidad del requerimiento había decaído ya que todos los actos del recurrente evidencian una conducta totalmente pasiva".

En conclusión, no se produce infracción de los arts. 7 de la LO 1/1982 ni de los arts. 38 a 43 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre .

Al igual que en el supuesto enjuiciado en la sentencia dictada anteriormente, la apelante había sido incluida con anterioridad en diversas ocasiones en el fichero:

- 5/12/2017 por la entidad Wonga Consumer

- 29/1/2018 por la entidad Primrose Partners

- 17/11/2017 por la entidad Sistemas Financieros

- 5/1/2018 por la entidad Sabadell Consumer

- 26/7/2019 por la entidad Sabadell Consumer

- 9/1/2018 por la entidad Servicios Prescriptor

Por tanto, la finalidad del requerimiento había decaído.

En cuanto al carácter de la deuda, para resolver si en el supuesto que nos ocupa nos encontramos en el ámbito de una deuda incierta o dudosa, que impida, por tanto, la inclusión en el fichero de morosos, ha de estarse al criterio expuesto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 562/2020 de 27 Oct. 2020, Rec. 199/2020:

QUINTO.- Decisión de la sala

1.- Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".

2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:

(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.

(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.

Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.

(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.

De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.

(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug.

(v) Por todo ello no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala, antes citada.

Al igual que en el supuesto valorado por el Tribunal Supremo, en el supuesto de autos la negativa del deudor al abono de la cantidad reclamada es por la disconformidad con la liquidación de los intereses, intereses que estaban pactados en el contrato y respecto de los que no existía contienda judicial en el momento de inclusión en el fichero de morosos ya que la parte deudora no mostró ningún tipo de disconformidad con el contenido del contrato de crédito ni con los intereses pactadas hasta el 13 de enero de 2021, esto es, con posterioridad a la inclusión de los datos en el fichero de insolvencia patrimonial. Por tanto, no existía contienda judicial, ni siquiera una reclamación extrajudicial fundada, de la que pudiese derivarse el carácter incierto o litigioso de la cantidad reclamada.

Todo ello debe dar lugar a la desestimación del recurso de apelación y conformación de la sentencia de instancia.

Tercero.-En materia de costas son de aplicación los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,