Ha sido Ponente para este trámite el/ la Ilmo/a. Sr./ Sra. Ilma. Maria Lourdes Arranz Freijo
PRIMERO.--Se ejercitaba en la demanda acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitando la nulidad de la cláusula de Comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgad entre las partes el 22 de noviembre de 1995, solicitando igualmente la condena de la Entidad bancaria demandada al reintegro de la cantidad abonada con su aplicación.
La sentencia de instancia estima la demnada, declarando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, condenando a la demandada a abonar a la parte actora lo cobrado por ella y los intereses dese el pago.
La demandada interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia, y la desestimación íntegra de la demanda.
En base a los motivos que seguidamente se expondrán.
SEGUNDO.-EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA "AD CAUSAM" DEL ACTOR PARA INTERPONER POR SÍ SOLO LA DEMANDA.
Tal excepción, no es examinada en la sentencia, sin que la ahora recurrente solicitara su complemento, y r tanto la sentencia recurrida no contiene al respecto ningún pronunciamiento que pueda ser atacado por vía de recurso.
En cualquier caso la legitimación de la actora está fuera de duda, pues cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción.»( art. 1385 CC)
TERCERO.-LA PLENA LICITUD DE LA CLÁUSULA CUARTA QUE ESTABLECE EL DEVENGO DE LA COMISIÓN DE APERTURA
Esta Tribunal, se ha pronunciado recientemente, entre otros en el Rollo de apelación 108/25, ponente Ilma. Sra. Dña. Reyes Castresana Garcia, sobre la validez/ nulidad de la cláusula de comisión de apertura una vez recaída la STJUE 30 abril 2025.
Y lo hemos hecho, razonando al efecto, lo siguiente:
2.- Viene siendo criterio de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura en los casos en que, en base a las consideraciones que hemos venido reproduciendo en relación con la STJUE de 16 de marzo de 2023 y la STS 816/2023 de 29 de mayo , y demás doctrina jurisprudencial y así como normativa legal, en su aplicación para cada uno de los casos concretos, hemos terminado por postular que "no acoge que se haya cumplido el deber de información que postula la Entidad Bancaria atendiendo a la simple manifestación contenida en la cláusula cuarta de la escritura pública. En orden a analizar tal exigencia, sólo se cuenta con la propia escritura hipotecaria. Comprobamos que no se desprende del referido contrato de préstamo hipotecario la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre la naturaleza de los servicios que remunera la comisión ni tampoco permite comprobar si existe solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen. Es igualmente abusiva dado que la referida falta de información impide al consumidor que pueda valorar sí efectivamente se han proporcionado los servicios que como contrapartida se deberían haber prestado ni sí el importe que debe abonar es o no proporcionado, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias ya referidas, máxime en un caso como el presente en que ni siquiera consta la efectiva prestación del servicio (esto es, el singularizado estudio de la solvencia del prestatario y riesgo del préstamo)".
Así nos hemos pronunciado en las Sentencias de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia nº 227/2025 de 31 de marzo de 2025 y nº 144/2025 de 8 de abril de 2025 , a las que nos remitimos en su fundamentación jurídica, destacando:
" 11.- De la cualidad de no ser el objeto principal se infiere que la cláusula queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), sin las limitaciones que la jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Para efectuar los controles de trasparencia, incorporación y comprensibilidad real, conforme al art. 80.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y de proporcionalidad para que se evalúen las consecuencias económicas que derivan de la referida cláusula o alcance del control de trasparencia (§30, §31 y §32), hemos de tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en concreto, la información facilitada al consumidor al tiempo de celebración del contrato, el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación de las consecuencias económicas y en los nexos que puedan tener las diversas cláusulas del contrato. La ya mencionada STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 , asunto Caixabank, en relación con la comisión de apertura y el doble control de trasparencia, ofrece unos paramentos a tomar como indicadores:
A)«la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible» (§41).
B)La información legal obligatoria y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual para valorar la comprensibilidad de la comisión de apertura (§42).
C)La publicidad ofrecida en el contexto de la negociación, conforme estándar del «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» (§30 a §33 y §43).
D)El nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (§44).
E)Verificar que «no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen» (§47).
F)La naturaleza de «los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella» (§59).
12.- En consecuencia y como recuerda la SAP Murcia, Secc. 1ª, de 17 abril de 2023, rec. 1371/2022 , «es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato...»
16.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende: a)la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a esta; b) la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización; y c) la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectiva y expresamente solicitados por el cliente.
17.- De todo lo expuesto, y de la forma en que lo aplica al caso concreto la STS 816/2023, de 29 de mayo, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2023:2131 , cabe concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra, que vaya más allá de la concesión del préstamo. Por otro lado, que sólo beneficia a la parte prestamista, ya que se trata de una comisión de «tramitación», que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo. Por esa razón, no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la SAP Murcia, Secc. 1ª, de 17 abril de 2023, rec. 1371/2022 , cuando explica que, «En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente».
18.- La STS 816/2023, de 29 mayo, rec. 919/2019, ECLI:ES:TS:2023:2131 , ha resuelto sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba la cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023 . En esta resolución el alto Tribunal expresamente dice que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, ya que hay que realizar un examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada y verificar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. El art. 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario». Tal previsión no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación que aportó la parte demandada, a quien corresponde el cumplimiento de esas obligaciones, pues nada se aporta en la contestación (folios 36 y ss) salvo el poder y un breve extracto de la memoria del Banco de España de 2018 (folios 45 y 46). En definitiva, una documental que no acredita el cumplimiento de las obligaciones de la entidad prestamista....
21.- En relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023, C-565/21 , ECLI: EU:C:2023:212 , asunto Caixabank, viene a señalar (§58 y §59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido, de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (§60). Por ello el control se ha de basar tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (§50 y §51), como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado con relación al importe del préstamo (§59).
22.- Analizar las circunstancias concurrentes en este caso hay que partir de que la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009 . En el supuesto litigioso, como denuncia la parte recurrente, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización, cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. La parte demandante tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe, pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de esta se remuneraban, por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.
23.- No consta, tampoco, justificación de haber negociado el pago con el consumidor, ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria. De todo ello se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU , resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura por no superar en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata, por lo que resulta nula de pleno derecho. Debe, por ello, desestimarse el recurso.
3.- Mantenemos dichas consideraciones atendiendo a la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2025, que incide en necesaria transparencia sustancial de la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, en cuanto que expone que: 1) "El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen" señalando que el consumidor debe "evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen". 2) Los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por la cláusula que estipula una comisión de apertura, en los términos definidos por la normativa nacional, "se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor", pero nuevamente lo condiciona a la posibilidad del consumidor de "evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". 3) los citados artículos de la Directiva 93/13 no se oponen a la jurisprudencia nacional que estima que esa cláusula "puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos", pero esta vez establece que "siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente".
Por tanto, mantiene el TJUE, si no refuerza, que la entidad prestamista tiene una especial obligación de proporcionar suficiente información al prestatario sobre cuáles son esos servicios por los que abona la citada comisión, sin perjuicio de la posibilidad de que los mismos no consten en la escritura pero, indudablemente, debe haber sido informado de ellos, pues no de otra manera puede conjugarse con la posibilidad real de que el consumidor pueda comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula, y con la posibilidad del control judicial sobre la realidad de su existencia y de la buena fe contractual y la inexistencia de desequilibrio, así como de su correspondencia con servicios realmente prestados por la entidad. Y ese control judicial no se agota en la mera comprobación de la existencia de una oferta vinculante, ya que dichas ofertas suelen ser la misma vaga referencia que contienen la escritura pública.
Así, el TJUE expresa en su apartado 43 que "Es preciso recordar que la apreciación del carácter «claro y comprensible», en el sentido del artículo 5 de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, concretamente al comunicar el tipo de interés propuesto, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13 , es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal depende de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados.".
4.-En el caso enjuiciado, se aportó con la demanda escritura de préstamo hipotecario 22 de noviembre de 1995, en la que consta:
"4º. COMISIONES.
En concepto de apertura del préstamo y sobre el importe total concedido, se devengará una comisión de UN ENTERO Y VEINTICINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO(1,25%), a percibir de una sola vez, en la fecha de la firma de esta escritura.2 de noviembre de 1995
5.-Aplicando todo lo expuesto, la Sala concluye que en el presente supuesto la comisión de apertura no superan el control de transparencia y ha de reputarse nula por abusiva y, por tanto, tenerla por no puesta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre.
En el supuesto examinado, si bien su redacción es en principio clara, no se ha determinado cómo se ha calculado y qué concreta actividad o gastos supuestamente se remuneran o satisfacen con dicho desembolso por parte de la compradora y prestataria. Tampoco resulta acreditado que la cláusula haya sido objeto de negociación alguna, nada se informa tampoco sobre los conceptos que la integran, al no existir, siquiera, una remisión a la normativa sectorial que la regula, siendo así que en todo caso la carga de la prueba de la información y de la realidad de la negociación compete al prestamista. No se consignan los concretos servicios que en esta concreta ocasión se han prestado, ni acredita la entidad bancaria que la concesión del préstamo le haya hecho incurrir en concretos gastos (tales como estudios de solvencia, análisis de la situación económica del cliente, recopilación de documentación, etc...). Es más, la comisión estipulada no redunda en beneficio del prestatario, que no recibe a cambio prestación adicional alguna que vaya más allá de la propia concesión del préstamo con todos sus derechos y obligaciones, por lo que los posibles gastos se refieren, exclusivamente, a la fase de preparación de la escritura de préstamo hipotecario, con todas las actuaciones que ha estimado conveniente realizar el prestamista para conformar su declaración de voluntad (estudio de la documentación pertinente, de solvencia, trabajo de sus propios empleados en la preparación del contrato y análisis de riesgos), por lo que el consumidor se ve imposibilitado de valorar la proporcionalidad de la comisión impuesta, ni puede examinar si existe solapamiento con otras cláusulas, porque no se sabe exactamente qué se retribuye. Y además dicha comisión la impone unilateralmente el Banco y de forma automática por el mero hecho de autorizar la concesión del préstamo, trasladando el dicho coste propio del negocio del prestamista a la parte prestataria que ve mermado con ello el capital prestado (objeto principal del contrato) tras la primera disposición, vulnerando con ello postulados de buena fe en perjuicio del consumidor, a lo que debe añadirse que del hecho de que nuestra legislación regule tal comisión no deriva su obligatoria imposición por el prestamista, ni su mera reglamentación justifica su imposición sin la debida información. En suma, en el presente supuesto no se pueden examinar las concretas partidas que se satisfacen con la dicha comisión, por lo que "a priori" se solapan con otros gastos que igualmente asume en exclusiva la parte prestataria en la propia escritura.
El consumidor no pudo tener conocimiento de a qué servicios respondía la comisión de apertura, y las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser acogidas por cuanto el artículo 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, reguladora de la contratación con consumidores de préstamos hipotecarios y el artículo 14 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, de contratos de crédito inmobiliario, definidoras legalmente de la comisión de apertura, son textos legales posteriores a la contratación objeto de autos y, por ende, inviables para modular la transparencia o abusividad conforme al artículo 4 de la Directiva 93/2013, siendo la norma vigente a fecha de contrato la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que si bien define esa comisión de apertura, no constituye un texto legal, no puede predicarse por su propia naturaleza ser de conocimiento general por un consumidor medio normalmente informado, no siendo además determinante que no concurra una comisión por estudio, o solapamiento con otras cláusulas, pues lo que la normativa sectorial proscribe es la doble imposición por el mismo servicio, pero al caso, no es tal cuestión la relevante sino la total ausencia de información del servicio a que responde la comisión de apertura. Por tanto, no acredita la entidad bancaria el cumplimiento de una de sus obligaciones esenciales y, por otra parte, sencillas, como informar al consumidor.
CUARTO.- EN TODO CASO, LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDADES
Debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades alegada por la Entidad Bancaria.
El plazo de cinco años del vigente art. 1.964 del CC para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá de empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades, si no se ha demostrado que, antes de ello, el consumidor no ignorase que la cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva, lo que se materializa temporalmente con la reclamación extrajudicial.
Nos remitimos a la argumentación expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.647/2024 de 10 de diciembre de 2024:
"5.-En la mencionada sentencia de pleno (857/2024), a cuyo contenido más extenso nos remitimos, tras reseñar la jurisprudencia del TJUE en la materia, concluimos:
«En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula contractual que obligaba a tales pagos».
6.-En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).
7.-Al no haber probado la parte demandada que los consumidores demandantes tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el recurso de casación debe ser estimado. Con la consecuencia de desestimar el recurso de apelación de la entidad prestamista en lo relativo a la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos y confirmar la sentencia de primer grado."
3.-Y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.704/2024, de 17 de diciembre de 2024, que igualmente aborda los arts. 1964 y 1969 del Código Civil, y artículos 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y la jurisprudencia europea fijada en la sentencia del TJUE de fecha 16 julio 2020, que vuelve a manifestar que:
" ... examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 , que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 ) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»
2.-Por tanto, al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."
QUINTO.-DEL RETRASO DESLEAL Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
Rechazamos la alegación revocatoria sobre la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones sobre la base de que se abonaron los gastos en 2003 y la reclamación judicial es muy posterior, en el año 2022.
Nos remitidos a la argumentación ya expuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de junio de 2019 para fundar dicha denegación:
"Baste decir para desestimar este motivo de apelación que, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017 , cuyos argumentos se comparten:
"- el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala la STS de 1 de abril de 2015 , para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012 ), por cuanto los actos propios son fundamentales y relevantes para inferir si el retraso es o no desleal ( STS de 12 de enero de 2015 )."
Se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula."
Así como a los argumentos vertidos también en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2018 sobre que:
20.-Estas razones excluyen, por tanto, que haya habido retraso desleal en el ejercicio de la acción, faltando a la buena fe que exige el art. 7.1 CCv. La "verwirkung" o retraso desleal, de elaboración germánica pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006 , 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010 ), inseguridad jurídica que de este modo se ataja ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 ), aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997 ).
21.-No hay tal retraso ni ha habido deslealtad. Es la STS 705/2015, de 23 de diciembre, rec. 2658/2013 , la que propicia la percepción de que una cláusula como la de autos podía ser abusiva. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas condiciones generales que desplazan la práctica totalidad de los gastos que supone la constitución y formalización de un préstamo con garantía hipotecaria a una sola de las partes. Por tanto que un año después de la misma se formule la demanda, no puede ser considerado retraso desleal."
SEXTO.- De las costas procesales:
La desestimación el recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC. en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023.
SÉPTIMO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
