Sentencia Civil 405/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 113/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El demandante suscribió con la entidad Banco Popular-e en fecha de diciembre de 2014 un contrato de tarjeta de crédito. Dirige demanda contra la entidad Wizink Bank, la titular actual del contrato, solicitando que se dictara sentencia por la que se declare:

«1. Con carácter principal, se declare la NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO suscrito entre las partes en fecha 10/12/2014, por el carácter usurario del interés remuneratorio, con la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto / recibido, y si hubiera satisfecho parte de aquel junto a otros conceptos, éstos se imputarán al capital, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, a determinar en ejecución de sentencia.

2. Subsidiariamente, en caso de desestimar la pretensión anterior, se declare la NULIDAD de las condiciones generales del contrato de tarjeta de 10/12/2014, incluidas en el anexo del reglamento inicial no fechado (y en los reglamentos posteriores), por remisión de las cláusulas 9ª.- intereses remuneratorios y 12ª.- comisiones por impago, por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, y su eliminación, condenando a la demandada a la devolución retroactiva con intereses por la indebida aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.

3. De forma cumulativa con las anteriores peticiones, se solicita que se condene a la adversa al pago de las costas judiciales causadas.».

En la sentencia dictada en primera instancia se estima la pretensión principal de declaración de nulidad del contrato por estimar que los intereses son usurarios.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 1 de la ley de usura y errónea valoración de la prueba:

- Término comparativo erróneo. Los intereses publicados en el Boletín estadístico no reflejan el precio de mercado.

- Los datos de la Circular 5/2012.

- TAE ponderada de conformidad con la cuota de mercado - precio de referencia de mercado.

- Publicaciones de otras fuentes - TAE similar a los datos publicados en la Circular 5/2012 con ponderación.

-No se ha aplicado por Wizink una TAE notablemente superior a los tipos de mercado.

SEGUNDO.- Decisión sobre el carácter usurario del interés pactado en el contrato.

Resulta procedente citar en este caso la sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero (ECLI:ES:TS:2023:442) en la que resuelve un asunto relativo al carácter usurario de una tarjeta de crédito suscrita en fecha 22 de octubre de 2004.

De la sentencia citada cabe destacar los siguientes puntos, basándose en las anteriormente citadas por la Sala:

1.- Para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria hasta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la ley, es decir que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija que haya sido aceptada por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

2.- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE) que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a uno estándares legalmente predeterminados.

3.- La comparación debía hacerse con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica en Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo.

4.- El índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de demanda.

5.- El índice analizado por el Banco de España en los boletines estadísticos no es la TAE sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones. De esta manera, se debe complementar el índice con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.

6.- Respecto a los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco de España, debe acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

7.- El margen no admisible por encima del tipo medio de referencia debe ser superior a 6 puntos porcentuales.

En el presente caso el contrato se celebró en el año 2014, el TAE para el caso de aplazamiento de pago se fijó en 27'24% que se correspondía con TIN de 23'90%. El tipo medio que para el año 2014 resulta de las tablas publicadas por el Banco de España era de un 21,17%. No existe una diferencia de seis puntos por lo que, tomando como referencia el tipo de interés fijado en el contrato, no procede declarar el carácter usurario del contrato.

El recurso debe ser estimado en este punto y, al rechazarse la declaración de nulidad del contrato por el carácter abusivo del interés, es procedente entrar en el análisis de las cuestiones planteadas con carácter subsidiario.

TERCERO.- El control de incorporación y transparencia.

La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación dispone lo siguiente:

A) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (art. 5.5).

B) No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato (art. 7.7).

C) Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1).

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando más recientemente, así entre otras SSTS 171/2017, de 9 de marzo; o 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible «tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores» ( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente «a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios» (apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar «abusivas» (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores «es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato» (par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.

Conforme ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia 219/2021, de 20 de abril, «este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo».

No es suficiente con que la falta de transparencia para declarar la nulidad de la cláusula. Conforme ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia 423/2022, de 25 de mayo:

«Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ;de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei;de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc;de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai;y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT) .

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio)».

Para resolver la cuestión planteada debe partirse de la peculiaridad que presenta el contrato suscrito, relativo a una tarjeta de crédito en modalidad revolving, «enque el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo ", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio» ( sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero).

En este sentido, en el "Portal al cliente bancario" de la página web del Banco de España, se indica que la tarjeta revolvingse caracteriza por tratarse de un tipo de tarjeta que ofrece al cliente un límite de crédito que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Tales cuotas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; existiendo la posibilidad de elegir el importe de las cuotas y modificarlo, dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La principal peculiaridad del producto reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente, de modo disminuye a medida que el cliente realiza abonos mediante el pago de las cuotas pactadas, pero aumenta en la medida en que tiene lugar el uso de la tarjeta, mediante pagos en establecimientos adheridos o reintegros en cajero. De igual modo, la deuda también aumenta merced al devengo de los intereses pactados, comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente, y lo que origina, como principal consecuencia perjudicial para el cliente, que en aquellos casos en que se abona una baja cuota de devolución respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que derivará en que el cliente acabe abonando una elevada cantidad en concepto de intereses.

El ejemplar del contrato que se aporta por la entidad demandada junto con su escrito de contestación a la demanda se identifica el contrato como de tarjeta Visa Cepsa, en el que se establecen las modalidades de pago y se incluye un anexo de condiciones económicas en el que se establece el tipo de interés nominal anual y el TAE aplicable para la modalidad de pago aplazado en compras( 27'24% anual) TAE y consta además un ejemplo ilustrativo para un supuesto de 1500 euros en 12 cuotas mensuales con indicación del total final. En el inicio del contrato se establece que se emite en la forma de pago aplazado y que eso supone el devengo de unos intereses.

Procede concluir de lo expuesto que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13 . No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del contrato. Así, la expresión de la TAE en el contrato de autos, como coste del crédito, es clara y comprensible, lo que permitió a la demandante conocer la carga económica que los intereses le suponían como consumidor (el coste efectivo de su obligación), así como comparar los intereses que ofrecían las distintas entidades. Recuerda al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero 2019 (ECLI:ES:TS:2019:102), en su FJ 3º, numeral 11, que la «tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá».

CUARTO.- Comisión de reclamación por cuota impagada.

En las condiciones del contrato suscrito se establece (cláusula 12) que en caso de impago se devengará una comisión por reclamación de deuda impagada, la cual se percibirá por una sola vez y por cada cuota de pago no atendida y reclamada, siendo aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya producido la reclamación correspondiente.

En el anexo se fija la comisión en la suma de 35 euros.

El Tribunal Supremo ha establecido los criterios que deben concurrir para la validez de la cláusula, pudiendo citarse al efecto la sentencia de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913):

«1.-La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio)».

Aplicando dicha doctrina, vemos que la cláusula en cuestión no satisface esos requisitos mínimos establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo por cuanto el devengo de la comisión no está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y se aplica automáticamente como consecuencia del impago.

QUINTO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia sobre las que no cabe hacer especial pronunciamiento al ser parcial la estimación de la demanda.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC .

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.