Sentencia Civil 195/2024 ...e del 2024

Última revisión
06/03/2025

Sentencia Civil 195/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 98/2024 de 02 de octubre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 4

Ponente: MARIA DOLORES BALADO MARGELI

Nº de sentencia: 195/2024

Núm. Cendoj: 12040370042024100099

Núm. Ecli: ES:APCS:2024:567

Núm. Roj: SAP CS 567:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA CASTELLÓN

NIG: 12135-41-1-2021-0002753

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 98/2024

Dimana del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] 1038/2022 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 CASTELLÓN

De: Rodrigo

Abogado/a Sr/a. AMOROS HERRERO, MARIA

Procurador/a Sr/a. BERMELL ESPELETA, ROSA MARIA DE LA SALUD

Contra: Antonieta Abogado/a Sr/a. ARTIGA BALAGUER, MARIA JOSE

Procurador/a Sr/a. CRESPO GARCIA, OLIVA

SENTENCIA Nº 195/24

Iltmo/as. Sr/as.:

Presidente:

JOSE LUIS ANTON BLANCO

Magistradas:

Mª DOLORES BELLES CENTELLES Mª DOLORES BALADO MARGELÍ

En Castellón, a dos de octubre de dos mil veinticuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº. 262/2023, dictada en fecha 28 de septiembre de 2023 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 7 de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 1038/2022.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D/ª. Rodrigo, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. BERMELL ESPELETA, ROSA MARIA DE LA SALUD y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. AMOROS HERRERO, MARIA, y como apelado, D/ª. Antonieta,

representado/a por el/a Procurador/a D/ª. CRESPO GARCIA, OLIVA y defendido/a

por el/a Letrado/a D/ª. ARTIGA BALAGUER, MARIA JOSE.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DOLORES BALADO MARGELÍ

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Rodrigo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Bermell Espeleta, contra Dª. Antonieta, representada por la Procuradora Dª. Rosana Inglada Cubedo, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 27 de abril de 2016.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes".

Rectificada posteriormente en auto de fecha cuatro de octubre de dos mil veintitrés, en el sentido de " SE RECTIFICA la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2023 en el sentido de que en el fundamento de derecho tercero, primer párrafo, donde se hacía constar:

"Comenzando por el análisis de la capacidad económica de los progenitores al tiempo del divorcio, así como de las necesidades de las hijas comunes en dicho momento, debemos remitirnos al contenido del fundamento de derecho de la sentencia de divorcio que efectuaba un pormenorizado y acertado análisis de la mismas y que transcribimos a continuación.

(...)"

SE SUSTITUYE POR:

"Comenzando por el análisis de la capacidad económica de los progenitores al tiempo del divorcio, así como de las necesidades de las hijas comunes en dicho momento, debemos remitirnos al contenido del fundamento de derecho de la sentencia de divorcio que efectuaba un pormenorizado y acertado análisis de la mismas y que transcribimos a continuación:

"La controversia se ha reducido finalmente a una cuestión concreta, cual es el

importe de la pensión de alimentos que el padre haya de abonar en favor de sus hijas, pensión que, conforme al artículo 146 del CC , habrá de ser proporcional a los medios de los alimentantes (los progenitores) y las necesidades de las alimentistas (las hijas). Partiendo de los hechos declarados probados, hay que valorar:

1.- Que la capacidad económica del padre viene dada por sus ingresos derivados del trabajo en una refinería que, por todos los conceptos y según la certificación remida con fecha 6 de abril de 2016 por la empresa, ascendieron a 34.937,47 euros líquidos anuales, que prorrateados entre los 12 meses del año le suponen unos 2.900 euros netos mensuales.

Tras el cese de la convivencia, al salir del domicilio conyugal, se ha alquilado un piso cerca de su trabajo, por el que dice abonar 450 euros mensuales, aunque no ha acreditado documentalmente la realidad de ese importe.

2.- En cuanto a la capacidad económica de la madre, la misma trabaja parte del año en un negocio propio de organización de eventos, que tiene centrada su actividad sobre todo en primavera y verano, debiendo cifrarse sus ingresos en unos

6.1 euros netos anuales según ella misma confesó en su interrogatorio, aunque en sus declaraciones fiscales figuren cantidades inferiores. Es cotitular con su padre de la villa que constituyó el domicilio conyugal (que era la vivienda de sus padres), así como de una cochera y un local de negocio en DIRECCION000, sin que conste que estas propiedades le generen rendimientos económicos. No hace frente a los gastos propios del domicilio (suministros de agua, luz...) porque vienen siendo abonados por su padre. 3.- Hay que tener en cuenta que las partes han pactado un concepto muy

amplio de gastos extraordinarios por el que se van a pagar por mitad no sólo los gastos que son propiamente extraordinarios (los de tipo médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y las actividades extraescolares), sino otros que normalmente tienen la consideración de ordinarios pero que por su voluntad conforme se abonarán por mitad como si se tratara de extraordinarios (así, todos los gastos del colegio salvo los de comedor escolar). Esto supone que se van a pagar a medias gastos como las actividades complementarias y de apoyo de educación Infantil (140 euros mensuales por las dos hijas durante 10 meses), uniformes (unos 418 euros anuales por las dos hijas), libros de texto y material escolar (unos 650 euros anuales), fútbol (800 euros anuales) o idiomas (unos 20 euros trimestrales). Todo esto supone unos gastos que, prorrateados entre 12 meses, rondan los 280 euros mensuales, con lo que cada progenitor va a tener que desembolsar al menos unos 140 euros mensuales de

media por esos gastos.

4.- Como otros gastos de las hijas no comprendidos en el amplio concepto de gastos extraordinarios y a los que ha de hacer frente la madre (con la ayuda

de la pensión de alimentos que pague el padre) tenemos los de comedor escolar (130 euros mensuales por cada hija los 10 meses del curso escolar), las comidas fuera del colegio, la ropa de calle (salvo la equipación deportiva de la extraescolar de fútbol, que también se deberá abonar al 50 %), higiene personal, ocio, etc. También se ha de computar el gasto de combustible que soporta la madre (unos 60 euros semanales, 240 mensuales) por tener que desplazarse de DIRECCION001 a Castellón para llevar y recoger a las hijas en el colegio, o los desplazamientos a DIRECCION002 para los entrenamientos y partidos de fútbol de la hija mayor.

5.- Ambos cónyuges han de pagar por mitad las cuotas de la hipoteca, que rindan los 250 euros mensuales (unos 125 euros al mes cada uno).

Valorando conjuntamente todos los factores expuestos, se considera adecuado fijar la pensión de alimentos en 300 euros mensuales para cada una de las hijas."

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Rodrigo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando "Por lo que la prueba fue indebidamente denegada en primera instancia. Siendo que su pertinencia y utilidad no de negaron, ya que versan sobre la capacidad económica del progenitor, el motivo y momento de la deuda por la que se le embargan al mismo 430 euros mensuales y la buena marcha económica de la Administración de Loterías de la demandada.

Y, SUPLICO A LA SALA que, acuerde la práctica de la prueba, conforme se solicita"

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia " SUPLICO NUEVAMENTE Que teniendo por hechas las manifestaciones en el otrosí digo contenidas acuerde no haber lugar a la admisión ni a la práctica de la prueba propuesta de contrario. "

Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de oposición.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su

conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de febrero de 2024 se formó el presente Rollo, se designó Magistrada Ponente, y se tuvo por personadas a las partes, por providencia de fecha 1 de octubre de 2024, se señaló el día 2 de octubre de 2024 para deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO:Previo: planteamiento del litigio y objeto del recurso.

1. En fecha de 19 de octubre de 2022D. Rodrigo formulo frente a D.ª. Antonieta una demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de las partes, nº. 233/2016 dictada en fecha 27 de abril de 2026, solicitando la modificación del importe de la pensión de alimentos a su cargo a favor de cada una de las dos hijas menores de edad, 300 euros mensuales para cada una de ellas, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda( 2.02.2016), alegando que actualmente su capacidad económica se ha visto reducidaporque tras el tras el divorcio la vivienda que tenían en común los progenitores se vendió, con el líquido se pagó el resto de la hipoteca y se repartió el sobrante entre ambos progenitores unos 30.000 para cada uno, tras ello la progenitora demandó al progenitor reclamando la cantidad que había aportado para el pago de la hipoteca, la sentencia fue estimada condenando al progenitor al pago de 69.035,29 € y ejecutándose dicha cuantía en concepto de reclamación más 20710,59 euros en concepto de intereses y costas cantidades, por las que el progenitor tiene embargada en parte de su nómina, además de otros emolumento y saldos en cuentas bancarias.

Mientras que la capacidad económica de la progenitora ha aumentado significativamente,en primer lugar porque tras el divorcio en el año 2017 aquella constituyó junto a su hermano la mercantil denominada DIRECCION003. para

gestionar una administración de lotería. El actor promovió un procedimiento de diligencias preliminares con objeto de conocer el mayor detalle de la capacidad económica de dicha administración, y aunque aquella únicamente aportó declaraciones de la renta de los años 2020 y 2019, informe de vida laboral, bases de cotización, el informe de una cuenta bancaria y la declaración de IVA del año 2020 de la empresa -modelo 390-; que de la documentación aportada se desprende entre otros extremos que la citada mercantil declaró, en el modelo 390 del ejercicio 2020, 30.646,57 € en ventas. Paralelamente y tras ese resultado se realizaron investigaciones en los registros públicos para conocer la capacidad económica real de la progenitora aportando como documentos 7 8 y 9 las memorias de PYMES con sus respectivos datos generales, de identificación e información complementaria requerida por la legislación española respecto a la citada mercantil de los años 2017, 2018 y 2019. La progenitora después del divorcio cambió su negocio estacional de organización de eventos por la gestión de la administración de loterías que por su naturaleza de concesión estatal le ofrece mayores ingresos y estabilidad al proporcionarle trabajo durante todo el año y no tener competencia directa no tener competencia directa. Y, que al margen de las cuentas de la mercantil, esta le paga a la progenitora un salario como trabajadora, acreditado atendió a los gastos de personal y personas contratadas reflejados en las tablas que expone en su demanda, , y según dichas tablas la progenitora ingresa entre 16.000 y 21.512,84 euros al año. A ello añade que recientemente la citada administración de lotería que regenta la progenitora repartió un premio la lotería lo que implica que el negocio vende suficientes boletos como para repartir un premio de dicha cuantía, y por ello el pronóstico de evolución del negocio es favorable . Asimismo la progenitora es socia fundadora y administradora solidario de la mercantil denominada Molineta 2004, S.L. cuyo patrimonio neto asciende ascendía en 2019 a 265.456,79 euros, termina solicitando que se reduzca la pensión el importe de la pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas menores en €200 mensuales para cada menor, esto es 400 eros para ambas con efectos desde la interposición de la presente demanda y con las debidas autorizaciones del IPC.

2.- D.ª. Antonieta se opone a la demanda negando el aumento de su capacidad económica afirmado de contrario, reconoce regentar junto con su hermano

la administración de loterías, son ambos administradores solidarios, y que dicha empresa fue constituida con dinero prestado por el padre de ambos socios; que durante el año 2018 el balance de la empresa resultó negativo teniendo que solicitar nuevamente préstamos para mantenerlo, también han resultado negativos ejercicios posteriores. Dicho negocio depende de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado empresa pública que depende del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y que gestiona loterías y juegos de titularidad estatal lo que lleva a que los gestores, la demandada y su socio, tengan totalmente controlada la actividad y el volumen de negocio, y por otra parte les coarta la posibilidad de acceder a cualquier otra actividad como podría ser la venta de prensa de cualquier otro artículo en el local para mejorar sus ingresos . Que es cierto que repartió un importante premio de lotería pero en nada repercutió en los ingresos de la administración. Niega que sus ingresos sean los que manifiesta en la actualidad demanda, es mas hoy sigue percibiendo en la actualidad una nómina mensual de 500 euros, que es la misma cantidad que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio es más en algunos meses incluso no ha podido cobrar sus nóminas, es más el negocio ha venido requiriendo de una importante inversión para tratar de reflotarlo lo que les ha llevado a tener que endeudarse con préstamos. Niega que los cuadros que detalla la demanda sobre los ingresos de la mercantil DIRECCION003. reflejen la realidad del negocio como lo expone la actora, hay que atender a la realidad que se desprende de los resultados económicos contables y presentados los registros públicos, que de los documentos aportados de la parte actora, se arrojan que en el ejercicio de 2007 un resultado negativo de 15,49 € en el ejercicio 2018 un resultado negativo de 9.348,88 € en el ejercicio 2019 un resultado negativo de 770,89 €. Por otra parte, afirma que los gastos se han visto incrementados, que sigue contando con el apoyo económico de su padre, y también se ha visto obligada a tener que soportar los gastos de mantener la vivienda de Castellón que usan ella y sus hijas durante el día y la semana laboral con la finalidad de reducir el número de desplazamientos en vehículo como el coste de los mismos. En prueba de la invariabilidad de sus ingresos aporta declaraciones de renta de correspondientes a los ejercicios 2017 a 2021. Respecto a la mercantil Molineta 2004, SL. afirma que tiene un porcentaje de participación de 1/6 parte de acciones, es una sociedad sin actividad que fue constituida en 2004, por lo tanto ya existía en el momento del divorcio, se constituyó para la compra de un solar siendo el valor patrimonial resultante en aquel entonces el valor de compra del solar menos gastos de adquisición , y que su valor real a día de

hoy en el mercado no alcanzan ni el 50% del valor de compra y de constitución de la sociedad; que a día de hoy el solar no produce ningún beneficio ni renta a los socios al ser totalmente improductivo y conlleva muchos gastos ,lo que ya puso de manifiesto en un procedimiento de diligencias previas instado por la parte actora.

Y, por ultimo afirmaba que se ha producido una mejora sustancial en la capacidad económica del progenitor, lo que permitirá aumentar la pensión de alimentos; que el embargo del salario del sr. Rodrigo deriva de una deuda que ya era conocida al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio y a pesar de ello le obligo a recurrir a la via judicial, y en todo caso se trata de una circunstancia transitoria; por otra parte, los ingresos del progenitor han aumentado, en el año 2016 los ingresos anuales era de 34.937,47 euro, y en el año 2019 conforme se desprende de la certifi ación de empresa fueron de 51.359,96 euros, más 382,33 euros como rendimientos percibidos como salario en especie, y el hecho de tener acciones de la empresa de la cual es empleado. Termina solicitando se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la parte actora, y con estimación de nuestra pretensión se aumente la pensión de alimentos en su día fijada para las hijas a la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS para cada una de ellas, esto es, en un total de OCHOCIENTOS EUROS mensuales, cantidad que será incrementada anualmente de acuerdo con las variaciones que sufra el IPC u organismo que lo sustituya; subsidiariamente se mantengan íntegramente las pensiones alimenticias fijadas en la Sentencia de divorcio de fecha 27 de abril de 2016, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.- El Mº. Fiscal se oponía a la demanda tanto que no sean acreditados debidamente los hechos alegados interesa se dice sentencia de acuerdo con lo que se haya aprobado.

4.-Todos los trámites legales se dictó sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas por no apreciar un incremento significativo en la capacidad económica de la progenitora como tampoco un empeoramiento relevante la situación económica del progenitor respecto a las circunstancias que existían al tiempo del divorcio, declarando NO haber lugar a la modificación de medidas establecidas en las sentencias de divorcio dictada por este juzgado en fecha 27 de abril de 2016.

5.-D. Rodrigo recurre en apelación la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica tanto suya como

de la parte contraria, termina solicitando que se dice resolución por la cual se finge la reducción de la pensión de alimentos de las hija la cantidad de €200 mensuales por cada menor.

6.- D.ª. Antonieta supone el recurso de apelación planteado de contrario interesándose y de sentencia por la que se desestima el recurso de apelación confirmándose la sentencia en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte contraria por su temeridad y mala fe.

7.- El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Hemos de partir de que en el procedimiento de modificación de medidas no se fija la pensión de alimentos "ex novo", sino que su objeto es valorar la concurrencia de aquellas circunstancias alegadas que determinen una variación sustancial de las existentes al tiempo del dictado de la sentencia que adoptó las que ahora pretenden modificarse.

A tenor del art. 90.3 CC : "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Y conforme lo dispuesto en el art. 91 CC y art. 775 LEC. para modificar dichas medidas se requiere que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

El análisis de un cambio sustancial de condiciones relativas a una medida adoptada en un litigio matrimonial o referente a los hijos, y cuando se trata de alteraciones de tipo económico, ha de efectuarse una comparación del "caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"( art. 146 CC) entre el momento en que se adoptó la medida y el momento en que se interesa la modificación de la misma.

Decíamos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2013 que : "Es evidente que se trata de una labor comparativa, que tiene como ineludible punto de referencia la situación anterior, aquella que permitió al Juez imponer ex art. 143 y 146 CC o a las partes convenir, la prestación alimenticia y su exacta cuantía".

En todo caso, tratándose como es el caso de medidas que afectan a los hijos menores, pensión de alimentos, se debe atender siempre al interés superior del menor, art. 39 CE. , Declaración de los derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, LO 1/1996, incluso prevalece sobre la exigencia de alteración sustancial de circunstancias.

En la interpretación del artículo 775 LEC la SAP Valencia, 10ª, núm.

409/2021, de 6 de septiembre de 2021 expresa las pautas a tener en cuenta:

"1.-Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad a dictarse la sentencia que fijo las medidas; 2.- Que la variación o cambio sea sustancial, esto es que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida. 3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio. 4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles. 5.- Involuntarias, esto es, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación. 6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que la solicita el cambio de circunstancias, de conformidad con el 217 de la LEC y debiendo probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe acreditar no sólo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora".

En los mismos términos la SAP Barcelona, Sección: 12, Recurso nº: 774/2023, Resolución nº 375/2024 , de fecha: 01/07/2024: "

" La estimación de las pretensiones de modificación de medidas exige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2.022 , la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o

judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso " que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

En el presente caso, tras una motivada y razonada valoración de la profusa documental incorporada en la causa la magistrada de instancia concluye que no existe una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que justifique la modificación interesada por el progenitor del importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas.

TERCERO.- El progenitor combate la sentencia de instancia alegando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, respecto de su capacidad económica y la de la progenitora.

Con la misma fundamentación y revisando la prueba practicada en la instancia, este Tribunal comparte la conclusión adoptada en la instancia conforme lo que seguidamente exponemos.

Partimos de que debe hacerse la comparativa entre los ingresos y la capacidad económica del progenitor no custodio al tiempo de dictarse sentencia de divorcio, y la situación a la fecha de la demanda de modificación de medidas.

La sentencia de divorcio valoró la capacidad económica de los progenitores, y necesidades de las hijas, y en lo que aquí nos interesa respecto a la capacidad del progenitor apreciaba que los ingresos obtenidos de su trabajo en una refinería que por todos los conceptos, según certificación remitida con fecha 6 de abril de 2016 por la empresa, ascienden a 34.937,47 € líquidos anuales que prorrateados en los 12 meses del año suponen 2.900 euros.

En la demanda de modificación de medidas el actor- apelante interesa una reducción de la pensión de alimentos en 200 euros/mes para cada hija frente a los 300 euros/mes para cada hija fijados en la sentencia de divorcio- , alegando como novedad que su capacidad económica ha disminuido por el embargo trabado judicialmente sobre su

nómina, dimanante del procedimiento Ejecutivo seguido por la progenitora contra él para hacer efectiva el pago de la deuda que el progenitor mantiene frente a la progenitora por importe de 69.000 e euros aproximadamente y a la que quedó condenada por sentencia firme.

La sentencia apelada, valorando toda la prueba practicada, constata que no se aprecia una modificación sustancial en la capacidad económica del progenitor. En primer lugar respecto a la retribución neta anual del progenitor considera acreditado un incremento sustancial, razonando que en los siete años transcurridos entre la sentencia de divorcio y al tiempo de dictarse la sentencia de la instancia- sobre modificación de medidas- ha pasado de 34.937 a 48.385 euros, razonando la magistrada de instancia que ello constituye un incremento que viene a corresponderse con poco más del incremento del precio de la vida, que según resulta notorio conforme el incremento del IPC en la mencionada horquilla temporal se sitúa en un 21,9%. A ello añade el hecho de que el progenitor es titular de 1.293 acciones en las mercantil para la que trabaja, acciones que cotizan en bolsa lo que hace incierto el valor de las mismas al tiempo en que el progenitor tuviera por conveniente efectuar su venta, lo que dificulta tener en cuenta como elemento patrimonial. También se tiene en cuenta los 430 euros mensuales que soporta en su nómina por el embargo reduciendo con ello sus ingresos. Y,por ultimo también valora la magistrada de instancia que al tiempo del divorcio el progenitor abonaba una renta mensual de 450 euros mensuales por el inmueble que tenía arrendado, y que en la actualidad abona 291,98 euros mensuales para atender la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda, razonando que su gasto mensual ha disminuido.

El apelante, en relación a sus ingresos combate la sentencia apelada con el argumento de que los ingresos superiores percibidos durante el año 2022 se debe a que hizo horas extraordinarias, que no en el año 2023 aportado al efecto las nóminas del mes de mayo y abril de 2023, en relación con las del año 2022 . Debemos tener en cuenta que la demanda de modificación de medidas se presentó en octubre de 2022, por lo que habrá que estar a las circunstancias que concurrentes en esa fecha, no puede tenerse en cuenta las modificaciones posteriores que dependan de su exclusiva voluntad para modular reduciendo el importe de la pensión alimenticia a favor de sus hijas menores, no se trata de circunstancias sobrevenidas ni imprevisibles.

En segundo lugar opone el recurrente que no se debieron tener en cuenta para valorar su capacidad económica los 450 euros mensuales por alquiler de vivienda que abonaba al tiempo del divorcio, en este punto guarda razon el apelante como se desprende de la sentencia de divorcio, se trataba de una afirmación del progenitor que no se consideró acreditada ni se valoró en el procedimiento de divorcio. Por lo que resulta errónea su consideración en la sentencia apelada para argumentar que ahora es menor el gasto mensual por vivienda del progenitor porque solo debe atender una cuota mensual de 291,98 euros mensuales del préstamo hipotecario que grava su vivienda. No obstante, este último gasto, que ni siquiera fue alegado por el progenitor en su demanda de modificación de medidas como hecho novedoso, se trata de un gasto asumido voluntariamente por el recurrente tras el divorcio, que en ningún caso pueden condicionar el cumplimiento de la prestación de alimentos en favor del superior interés de los hijos menores, ni implicar una reducción del importe.

En conclusión, la capacidad económica del progenitor no ha sufrido una merma que justifique una reducción del importe de la pensión alimenticia.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica de la progenitora.

En el análisis de la situación comparativa a las posibilidades económicas de la progenitora según la sentencia de divorcio en el año 2016 percibió unos ingresos anuales netos de 6.000 euros en un negocio de organización de eventos que actualmente no desarrolla. También se hizo constar que no hacía frente a los gastos propios del domicilio porque los abonaba su padre. El actor en la demanda de modificación alegaba un aumento significativo de la capacidad económica de la progenitoraporque tras el divorcio en el año 2017 aquella constituyó junto a su hermano la mercantil denominada DIRECCION003. para gestionar una administración de lotería, de la que son administradores solidarios, que por su naturaleza de concesión estatal le ofrece mayores ingresos y estabilidad al proporcionarle trabajo durante todo el año y no tener competencia directa no tener competencia directa, y le paga un salario como trabajadora. Asimismo, la progenitora es socia fundadora y administradora solidario de la mercantil denominada Molineta 2004, S.L. cuyo patrimonio neto

asciende ascendía en 2019 a 265.456,79 euros.

En primer lugar como razona la sentencia dictada por la AP MA , sección 6ª, recurso nº: 1443/2023, Resolución nº. 463/2024, de fecha 21 de marzo de 2024:

".....que la filiación, matrimonial o no, conlleva una serie de obligaciones para los progenitores, entre ellas la prestacional de alimentos en favor de los hijos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015 , que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y ss.), que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española , distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154.1 º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (artículo 110), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia,

que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC

) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado,siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, ..... ".

Por lo que todo el argumento relativo a la mayor capacidad económica del progenitora custodia no puede conllevar una reducción del importe de la pensión de alimentos a cargo del padre. Por otra parte, la sentencia apelada tras una valoración rigurosa y detallada de la documental contable, financiera y fiscal aportada en la causa, que compartimos y damos por reproducida en su integridad, concluye que no puede desprenderse que la sociedad proporcione a la demandada en este momento un potencial económico significativo. Y, que de los ingresos de 6000 euros anuales que percibía al tiempo del divorcio en la actualidad percibe unos ingresos análogos contrastados con su nómina, y que las ganancias en la empresa según los datos financieros aportados son tampoco llamativas que no han permitido hasta el momento el reparto de dividendos o beneficios.

Todos los argumentos por los que el recurrente combate en apelación la valoración de la prueba efectuada en la instancia se basan en meras manifestaciones, nada acreditó en el pleito cuya carga probatoria incumbía, art. 217 LEc. Se centra en cuestionar el modo de llevar la contabilidad, acusa de la incidencia de maniobra que los administradores tienen en la confección de cuentas anuales, combate que la licencia de administración de loteria se integre en la amortización del inmovilizado intangible , que los resultados de la mercantil arrojan beneficios a dividir entre los socios, sin contar con los gastos de amortización de la licencia de la administración. Alega que la deuda de

la mercantil reflejada en la sentencia no es la alegada ni acreditada, cuando lo cierto es que como se desprende de la documental es la que consta en las cuentas anuales. Refiere, el apelante, que se efectua una incorrecta amortización del inmovilizado intangible, relacionado con la manifestación de que los administradores han tenido cierta capacidad para manipular la cifra del negocio, lo que no se ajusta a que se trata de una administración de lotería y por tanto una actividad reglada y controlada administrativamente dejando nulo margen para incidir en la cifra de negocios como acertadamente razona la magistrada de instancia . Asimismo, cuestiona las cuentas presentadas, afirmando que la contabilidad no se lleva conforme la normativa legal. Se trata de meras manifestaciones, suposiciones carentes de prueba, bien pudo la parte proponer en tiempo y forma una pericial contable que lo demostrase, proporcionando en su caso los conocimientos específicos en la materia revisando la concreta situación económica de la empresa que corroborase sus manifestaciones. La magistrada de instancia refleja en la sentencia los datos extraídos de la documental incorporada a la causa, y como afirma en la sentencia no procede en este procedimiento analizar la adecuación de la contabilidad a la normativa contable. El único indicio alegado, no cuestionado de contrario, de la buena marcha de la administración de loterías es que repartió unos premios, pero ello no incide en el patrimonio de la misma, nada se acredita.

También cuestiona que no se ha tenido en cuenta que el patrimonio de la progenitora se ve incrementado con el importe que mensualmente se retiene de su nómina por el embargo trabado judicialmente; obviamente hemos de seguir el mismo criterio antes expuesto, responde a una situación existente al tiempo del divorcio, que fue dilatado en tiempo por no cumplirse voluntariamente por el apelante, no se trata de un hecho imprevisible.

Por último, respecto al resultado de la consulta integral del patrimonio de la progenitora que el apelante considera relevante demostrativa de una mayor capacidad económica de aquella, no desvirtúa el razonamiento de instancia en que comparando los inmuebles que la progenitora tenía al tiempo del divorcio - el de DIRECCION001 que cotitulaba con su progenitor, una cochera en DIRECCION000 y un local de negocio en dicha localidad- con los que aparecen tras la consulta al PNJ, se acredita que mantiene la cotitularidad del primero, la plena propiedad de la cochera, ha dejado de ser titular del local de negocio en DIRECCION000 habiendo adquirido un inmueble en Castellón donde reside en la actualidad con las hijas comunes, teniendo en cuenta que al tiempo del divorcio vivía son su padre

por lo que no asumía los gastos- así constata la sentencia de divorcio- que actualmente los asume la progenitora acreditado a través de los movimientos de la cuenta bancaria; por lo que tampoco se demuestra un significativo incremento patrimonial que justifique la reducción del importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor apelante y a favor de las hijas comunes, en ningún caso se destina a atender necesidades de la progenitora.

Por todo lo expuesto, se desestima en su integridad el recurso de apelación.

QUINTO.-Costas y depósito.

La desestimación del recurso de apelacion a tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394 LEc conlleva la condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

Acordando la pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir conforme lo previsto en la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Rodrigo, contra la Sentencia nº. 262/2023, dictada en fecha 28 de septiembre de 2023 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 7 de Castellón, en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 1038/2022 , CONFIRMAMOSen su integridad.

Con expresa condena en costas de la alzada a la parte apelante.

Acordando la pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir conforme lo previsto en la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Notifíquese la presente Sentencia, con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en su caso, por escrito en el plazo de VEINTE

DÍAS ante el presente Tribunal para su elevación al Tribunal Supremo, debiendo tal proceder a la constitución del depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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