Sentencia Civil 604/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 526/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Everardo contra Dña. Lina, ambos nietos de Dña. Gregoria, en virtud de los arts. 663 y 665 y 666 en relación con el art. 1.261 y concordantes, todo ellos del Código Civil, alegando que la testadora no estaba en su cabal juicio al tiempo de otorgar el último testamento, tanto por su avanzada edad como por las manipulaciones psicológicas que venían sufriendo por su hijo D. Victorino y su mujer, padres de la demandada, instando la nulidad del testamento de 21 de marzo de 1995 otorgado por Dña. Gregoria.

De lo argumentado por la Juzgadora a quo vamos a destacar:

"...De las testificales practicadas por la parte demandante, todas ellas interés directo o indirecto en el resultado del litigio al tratarse de familiares o amigos cercanos, se deduce que efectivamente el padre del demandante pudo hacerse cargo del padre de la demandada durante su infancia y de doña Gregoria cuándo esta enviudó, contribuyendo durante años al sostenimiento de la familia. Así también, se infiere que la relación de doña Gregoria y sus hijos era buena, así como con todos sus nietos. También queda acreditado que doña Gregoria convivió con doña Lina y sus progenitores hasta el momento en que falleció. Ahora bien, todos estos extremos resultan irrelevantes para el resolver el objeto del procedimiento.

En lo relativo a la adquisición de DIRECCION000 y el pacto existente entre los hermanos Victorino Leandro Victor Manuel y su madre parece que trata de introducirse un pacto sucesorio sin llegar a recogerse sus extremos ni el escrito de demanda, ni tampoco llegar formularse de manera expresa, la vigencia existencia de un pacto sucesorio. Además de no introducirse en la forma debida la presunta existencia del pacto sucesorio, lo cierto es que conforme al derecho civil de esta Comunidad Autónoma deben de obrar en escritura pública conforme al artículo 100.4 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco por lo que el documento nº4 aportado por la demanda carece de valor probatorio a estos efectos. El referido escrito tampoco cumple los requisitos del testamento ológrafo conforme a lo dispuesto en el artículo 688 CC .

Expuesto lo anterior, procede entrar a estudiar el verdadero objeto del debate, la validez del testamento otorgado por doña Gregoria en fecha de 21 de marzo de 1995...

En justificación de su pretensión la parte demandante ha planteado diversa prueba testifical, ahora bien, como ya se ha adelantado, realmente las preguntas formuladas a los testigos no se dirigieron preguntas a analizar la capacidad de la testadora, sino que se centró el interrogatorio en la historia familiar y en la adquisición de los inmuebles incluidos en las disposiciones testamentarias....

Resumiendo lo expuesto, podemos establecer que partimos de una presunción iuris tantum sobre la capacidad de la causante en el momento del otorgamiento, derivada en esencia de la falta de declaración de incapacidad de la testadora, así como de la valoración de la capacidad que sobre el mismo realizó el notario autorizante.

En cuanto a las distintas testificales e interrogatorios de parte en los que han intervenido tanto familiares de la causante como de personas cercanas a la misma y beneficiados por el testamento actual o los anteriores, cabe referir que de las mismas no puede concluirse en modo alguno la incapacidad mental de la fallecida en el momento de otorgar testamento, sino todo lo contrario.

Por último, entrando brevemente a las manifestaciones sobre las coacciones o engaño que la testadora pudo padecer por la familia demandada, nada se ha probado en el plenario sobre las mismas, enunciándose tanto por los intervinientes como por el propio Letrado del actor como sospechas, con un carácter muy genérico, sin llegar a formularse un relato al respecto.

Sobre la posible estrategia de la familia de la demandada para apoderarse de la finca no procede realizar ninguna consideración más al respecto que las ya hechas, puesto que la existencia de un posible dolo o maquinación no es la razón de impugnación del testamento, sino la falta de capacidad de la testadora, y que tampoco es incompatible con la circunstancia de que las personas a su alrededor pudieran tratar de modificar su voluntad de a través de maquinaciones o de conductas lícitas (dolus bonus), lo cual exigiría en su caso haber ejercitado la acción de impugnación fundamentada en el art. 673 del Código Civil .

Respecto a la documental remitida por la Notaría del Sr. Muley, como diligencia final, el referido testamento no contiene datos que ilustren al objeto que nos ocupa, ni tampoco referencia que permita destruir la presunción de capacidad de la testadora.

Y es que en un caso como el que nos ocupa, incluso podría verse afectada la causante por momentos de alteración o de confusión mental, pero la estimación de la demanda exige que se demuestre que la alteración y confusión de la causante era continua y permanente y que además concurría en el momento de otorgamiento. Es destacable que no se presenta informe médico alguno a tales efectos. Se aportan junto con la demanda informes médicos relativos a otras patologías, no que afecten de manera directa a las facultades intelectivas y volitivas de la causante en el momento de otorgar testamento.

En definitiva, partiendo de la presunción iuris tantum de capacidad del testador, y siendo necesaria la acreditación de la afirmación de la parte actora para establecer la conclusión pretendida en la demanda, ex artículo 217 LEC , esta acreditación no se ha producido."

2.-El demandante D. Everardo interpone recurso de apelación contra la sentencia, interesando se estime íntegra o parcialmente el presente recurso de apelación, y, en consecuencia, se declare nulo el testamento impugnado y las disposiciones patrimoniales adoptadas en base al mismo, con todos los pronunciamientos favorables a esta instancia.

Alega error en la valoración de la prueba practicada y error en cuanto a la aplicación de la doctrina y jurisprudencia respecto al objeto litigioso, que no se centra en determinar si la testadora tenía capacidad de obrar, sino si tenía "cabal juicio" en el sentido de si disponía de sus plenas capacidades cognitivas y volitivas para expresar su consentimiento testamentario de manera consciente, voluntario y libre, considerando que existen multitud de indicios probatorios que conjuntamente alcanzan la consideración de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de capacidad en lo que afecta a su "cabal juicio" como falta de libertad ejercitada en las diferentes disposiciones testamentarias.

Comienza destacando una serie de acontecimientos, tales como: (1) No coinciden las fechas de los distintos testamentos otorgados con el certificado de últimas voluntades, existiendo un testamento de fecha 18/11/1985, dos días después del que viene fechado en el certificado de últimas voluntades de 16/11/85 , así como hay un testamento de fecha 9/3/93, que no viene recogido en el certificado de últimas voluntades; (2) El testamento de 1985 se realizó poco después de realizarse la declaración de herederos de abuelo de los litigantes, Leopoldo. El 7 de marzo de 1985 se otorgó escritura de aceptación de herencia por Dña. Gregoria, viuda del causante, y sus tres hijos, D. Leandro, D. Victorino y D. Victor Manuel, constando como inventario de bienes ( DIRECCION000" con sus pertenecidos, DIRECCION001", heredad en DIRECCION002 y DIRECCION003), acordando la segregación del pertenecido de " DIRECCION000", y realizando las adjudicaciones (Haber de la viuda: el ajuar doméstico y el usufructo vitalicio de la casa nº NUM000, de su antuzano, de la casa nº NUM001, y de las fincas nº NUM002 y NUM003; Haber de los hijos Leandro y Victorino: por mitad e iguales partes indivisas y en nuda propiedad las fincas nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 referidas. Y Haber del hijo Victor Manuel: plena propiedad de la nueva finca formada por segregación); (3) En el testamento de 1985 fue designado heredero universal Victorino, ( Victorino), padre de la demandada que entonces tenía 20 años, desheredando a su hermano Leandro, concurriendo tres testigos, uno de ellos Dña. Zaira, mujer de Victorino y madre de la demandada. Además el 16/11/1985 se otorgó escritura de rectificación de herencia de doña Gregoria y se vende el DIRECCION001, -comprado por la madre con el dinero de la indemnización de Leandro que le dieron por el accidente-, a D. Victorino; (4) Posteriormente, por insolvencia y problemas económicos de ambos hijos, se acuerda poner todos los bienes a nombre de la madre para tratar de evitar que afectaran las deudas empresariales al patrimonio familiar. En concreto, el 2/3/1993 los dos hermanos, D. Leandro y D. Victorino, venden la nuda propiedad de la DIRECCION000" a su madre, Dña. Gregoria. El 9/3/1993, la madre hace nuevo testamento, declarando herederos a sus dos hijos Leandro y Victorino al 50%. En testamento de 15/9/1994, aseguran la herencia, designando como herederos a los hijos de Leandro y D. Victorino. El 21/3/1995, con la influencia de su hijo Victorino y su mujer, Dña. Gregoria hace un testamento, que renuncia a leer, a favor de su nieta Lina, quedando como única heredera; (5) Sin embargo, la madre traslada su voluntad al hijo Leandro a través del documento aportada con la demanda, que viene a ser el último testamento cierto y justo, con suficiente valor, y en contradicción al resto de manipulaciones realizadas por su hermano y allegados, en el que se recoge y expone que deja a los dos hijos, hermanos por igual, a pesar de que D. Leandro no supo de las traiciones de su propio hermano, a escondidas y manejando a su madre por detrás; y (6) Denuncia maquinaciones de su hermano D. Victorino y de su mujer Dña. Zaira a Dña. Gregoria, manejándola a su antojo para quedarse con todo, adjudicándolo a Dña. Lina, la hija de Victorino y Zaira, quienes convivían con ella en los caseríos y se habían hecho con la gestión del patrimonio a diario de Gregoria.

Por todo ello, afirma que concurren numerosos indicios acreditativos de los hechos alegados y que no han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de Instancia, además de las declaraciones de D. Leandro y de Doña Soledad, madre del actor, y de los testigos D. Luciano y Dña. Adela, en contradicción con la insegura e intencionada declaración testifical de Victorino (no recuerda y evade respuestas) y el interrogatorio de Lina.

Como concretos motivos de apelación, alega:

2.1.- Error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de evidencias de alteración de la voluntad real de la testadora D. Gregoria, con en infracción del art. 218 de la LEC, al haber sido cercenada la capacidad cognitiva y volitiva de la testadora, sin declarar probado la alteración volitiva por parte del entorno familiar, cuando existen pruebas y abundantes indicios probatorios que determinan la existencia de un patrón de comportamiento de la testadora, claramente alterado, con falta de capacidad libre y voluntaria parta prestar el consentimiento testamentario.

Hace hincapié en los diferentes testamentos otorgados por la testadora Dña. Gregoria: (1) El fecha 9 de marzo de 1993, instituyendo herederos por mitades e iguales partes indivisas en todos sus bienes a sus dos hijos: D. Leandro y D. Victorino, apartando de su herencia a su hijo D. Victor Manuel quien ya se había dado por pagado en la herencia de padre; (2) El de 15 de septiembre de 1994, para instituir y nombrar sus únicos y universales herederos a sus nietos: Rebeca, Cecilio, Vidal y Everardo (hijos de su hijo Leandro) y a su otra nieta Lina (hija de su hijo Victorino) y a los demás hijos que pudiera tener dicho hijo, apartando expresamente a sus tres hijos. (3) El 21 de marzo de 1995, que instituye heredera universal a su nieta Lina (hija de su hijo Victorino) y destituye especialmente a los hijos de su primogénito. (4) El de 18/11/1985, (dos días después del fechado en el certificado de últimas voluntades de 16/11/85), en el que declara heredero universal a su hijo D. Victorino, y aparta a los otros dos hijos D. Leandro y D. Victor Manuel

Esta disparidad de disposiciones testamentarias, contradictoria a la única manifestación de voluntad realizada por Dña. Gregoria sobre el reparto igualitario de sus bienes, -aun cuando el patrimonio familiar había sido adquirido por el padre del demandante, pese a que se puso todo el patrimonio familiar a nombre de la madre, para evitar problemas de responsabilidad mercantil de sus hijos ( Leandro e Victorino)-, no hacen sino corroborar la falta de voluntad en las disposiciones testamentarias contradictorias otorgadas en clara alteración de su patrón de conducta y su única manifestación de voluntad particular entregada a la familia y suscrita de puño y letra por ella misma en la que dejaba su patrimonio (el familiar) a los hijos y/o nietos a partes iguales.

El otorgamiento del último testamento, dejando todo a su nieta Lina, contradiciendo el testamento inmediatamente anterior en que legaba su patrimonio en partes iguales a sus dos líneas descendientes, en las personas de sus nietos, junto al documento suscrito por ella, acreditan con notable solvencia la falta de voluntad consciente de la testadora para realizar esta última disposición testamentaria..

Por ello, en concordancia con lo acreditado documentalmente y la práctica totalidad de interrogatorio y testificales practicadas, se puede comprobar como la intencionalidad y voluntad testadora manifestada, está totalmente mediatizada por la opinión de terceros (los beneficiados en el último testamento) y por ello, el testamento impugnado incurre en claro vicio de nulidad, por inexistencia de consentimiento testatorio plenamente libre y voluntario.

2.2.- Funda el error en la aplicación de la jurisprudencia imperante sobre la capacidad y su "cabal juicio", expresión empleada por la jurisprudencia que exige el consentimiento testamentario sea consciente, voluntario y libre.

Retira que en la demanda se ejercita la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora, como consecuencia del vicio de la voluntad de ésta por dolo de terceros y no por falta de capacidad mental de la testadora, como se ha argumentado en la sentencia recurrida, con cita en la Sentencia del Tribunal Supremo 686/2014 de 25 de noviembre de 2014, por infracción del art. 673 en relación con los arts. 1.269 y 1.270 del Código Civil, abordando el dolo testamentario, como utilización de palabras o maquinaciones insidiosas en las que se induce a un persona a otorgar testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias, como causa determinante de la nulidad de la disposición testamentara, y reproduciendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo nº 132/2013 de 20 de mayo de 2013

2.3.- Como conclusión expone que la doctrina jurisprudencial avala el supuesto que nos ocupa, que el consentimiento del testamento impugnado venía claramente mediatizado e influenciado por la familia del hijo beneficiado que alteró la voluntad libre de la testadora, como lo muestra la contradicción entre los testamentos públicos de esta y los manifiestamente ocultados, junto a la manifestación de voluntad suscrita por la testadora y entregada a la familia, quedando claro que los indicios objetivamente acreditados y descartados indebidamente por la Juzgadora, acreditan el claro vicio de voluntad de la testadora en el testamento impugnado, causante de nulidad y la de sus cuadernos particionales, con reversión de las transmisiones patrimoniales realizadas.

3.-La demandada Dña. Lina se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

Alega que no existe ni el más mínimo dato ni en la demanda ni vertido a lo largo de todo el proceso del que se deduzca que la otorgante del testamento Dña. Gregoria hubiese perdido las facultades cognitivas o hubiese otorgado sus últimas voluntades bajo violencia u otro tipo de presión o maquinación. Ni en la profusa documental presentada junto con la demanda ni en el acto de vista se dedujo prueba alguna de la falta de capacidad de la testadora.

La autora del testamento que pretende declarar nulo la contraparte ha otorgado varios testamentos modificando las personas beneficiarias de los mismo con carácter de herederos y sorprende que a la contraparte le parezca que el último que otorgó a favor de la demandada es nulo por incapacidad de la causante y no predique la incapacidad cuando otorgó testamentos anteriores al mismo. El testamento del año 1985 declara heredero universal al padre de la demandada, D. Victorino, testamento que quedó sin efecto por otros posteriores, reforzando que la causante es libre, personal y legalmente, para otorgar cuantos testamentos considere oportuno a lo largo de su vida.

Precisamente, una de las tesis de la contraparte es que la causante otorgó testamentos en fecha 9 de marzo de 1993, otro el 15 de septiembre de 1994 y otro el 21 de marzo de 1995, y que es sospechoso que el último testamento se otorgase seis meses después de haber otorgado el anterior y que se designase heredera a la apelada, dejando sin efecto el anterior testamento en el que dejaba herederos a todos sus nietos, y entre ellos, el actor. Le parece sospechoso a la contraparte que en seis meses la causante cambiara de opinión y entiende que ha sido debido a presiones externas. Precisamente el testamento de 1985 declarando heredero universal al padre de demandada abunda en la tesis de que la causante ha ido otorgando testamentos conforme a su libre voluntad de testar, puesto que tras declarar heredero universal al padre de la demandada en el año 1985, instituyó herederos universales a sus dos hijos en 1993, más tarde instituyó herederos universales a todos sus nietos en 1995 y seis meses después, por último, instituyó heredera universal a demandada, testamento éste último del que se pide la nulidad en la demanda, de forma absolutamente temeraria y sin ningún tipo de elemento probatorio en el sentido que pretende.

SEGUNDO.- Nulidad de testamento por influencia dolosa en la testadora:

1.-Es doctrina jurisprudencial reiterada que la capacidad, tanto para testar como para donar, se presume mientras no se pruebe lo contrario. Así, la STS de 26 de abril de 2008: " La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad ... y que ".

También nos recuerda la STS de 10 de noviembre 2005 que " la incapacidad no puede ser presumida, como exigen los principios constitucionales de libertad personal y libre desarrollo de la personalidad, sino que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( sentencias de 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , 19 de febrero de 1996 y 19 de noviembre de 2004 ".

En definitiva, corresponde a la parte que alega la incapacidad la carga de probarla, esto es, de destruir la presunción "iuris tantum" de capacidad. Y, además, debe probarse cumplidamente que dicha incapacidad existía en el momento preciso del otorgamiento de la escritura de donación o del testamento ( STS de 30 de mayo de 2001), esto es, debe probarse de manera inequívoca y concluyente que al tiempo de emisión de la declaración de voluntad propia del negocio jurídico tenía enervadas las potencias anímicas del raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección.

Esa presunción se refuerza cuando el contrato o disposición en cuestión es autorizado por notario, que asevera la capacidad de quien interviene en el mismo adquiriendo así especial relevancia de certidumbre ( sentencias de 24-7-95, 27-1-98, 4-5- 98 y 19-9-98 ).

En este sentido, establece el artículo 147 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, que "El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado ".

A tales efectos, como ya se ha indicado "ut supra", la capacidad para testar debe valorarse en el concreto momento del acto dispositivo "mortis causa", al disponer el art. 666 CC que "Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento".

Recuerda la STS. nº 146/2018, de 15 de marzo, que " no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad" .... Por eso, el testamento hecho antes de la "enajenación mental" es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC )". Y si bien, " ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )".

2.-En el caso de autos, el art. 663 del Código Civil establece que no pueden testar " la persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ellos", el art. 665 dispone que "El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándose en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias" el art, 666 del Código Civil que " para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" y el ar. 673 que " será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude".

3.-A su vez, en relación con el dolo como vicio del consentimiento, recuerda la STS 123/2022, de 16 de febrero, en su fundamento jurídico vigesimocuarto, lo siguiente:

" 4. - La jurisprudencia, en concordancia con la doctrina científica, viene exigiendo para apreciar este vicio del consentimiento los siguientes requisitos: i) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, mediante palabras o maquinaciones adecuadas; ii) la voluntad del declarante debe haber quedado viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño; iii) esa conducta debe ser determinante de la declaración; iv) el carácter grave de la conducta insidiosa; y v) el engaño no debe haber sido ocasionado por un tercero, ni empleado por las dos partes ( sentencias de 11 y 12 de junio de 2003 , y reiterada más recientemente en las sentencias 626/2013, de 29 de octubre , 140/2017, de 1 de marzo , y 139/2000, de 2 de marzo )", añadiendo que " el dolo principal o causante (causam dans) no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue ( sentencias de 22 y 28 de febrero de 1961 ), pues ni se presume (sentencia 626/2013, de 29 de octubre ), ni bastan al efecto meras conjeturas (sentencias de 25 de mayo de 1945 )".

4.-La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias nº 446/2021 de 17 de diciembre de 2021 recoge que:

"Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra - las "palabras o maquinaciones insidiosas "a que se refiere el artículo 1269 del código civil - y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad - induciéndola "a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado", en palabras del mismo artículo 1269. Aunque «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes» ( art. 1270 CC ). Como recuerda la Sentencia del TS 658/2011, de 28 de septiembre " no sólo manifiestan el dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe".

La prueba de, vicio de voluntad contractual, incumbe o recae sin paliativo alguno sobre la parte que los alega y ello no solo por ser consecuencia de los criterios genéricos que informan la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil ( art. 217 LEC ), sino porque en concreto, su acreditación, incumbe a quien alega esos vicios del consentimiento ( STS 6 de marzo de 2006 ), y ello con referencia al dolo contractual que en forma alguna se presume, sino que ha de demostrase cumplidamente, y también con relación al resto de los vicios del consentimiento, pues reiterada doctrina jurisprudencial enseña por una lado, que los vicios del consentimiento solo son apreciables si existe cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, puesto que no se presumen, y en segundo término, que la carga de la prueba incumbe a la parte que los alega."

5.-La Sentencia del Tribunal Supremo nº 686/2014 de 25 de noviembre de 2014 establece que:

"Fundado en la infracción del artículo 673 del Código Civil en relación con los artículos 1269 y 1270 del mismo cuerpo legal , interpretados por una doctrina jurisprudencial unánime que establece que el dolo no se presume y que ha de probarse debidamente por la parte que lo alega.

En su planteamiento, tras la cita de sentencias de la Sala que recogen los requisitos del dolo como causa determinante de la nulidad de la disposición testamentaria, viene a significar que el vicio del consentimiento del testador, como motivo que atenta a la normalidad jurídica, ha de ser cumplidamente probado, viniendo a negar tal probanza, acudiendo a doctrina de la Sala en materia de valoración de la prueba de presunciones que tiene su encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, al que ya se ha ofrecido respuesta; con lo que aquí se hace supuesto de la cuestión.

El dolo testamentario se entiende como utilización de palabras o maquinaciones insidiosas con las que se induce a una persona a otorgar un testamento en un sentido diferente del que hubiera otorgado si no hubieran mediado tales interferencias. Incluyéndose también en tal actuación dolosa cuando lo perseguido es que el otorgante revoque el testamento anteriormente otorgado.

La jurisprudencia ha integrado la laguna legal que contiene el artículo 673 del Código Civil por medio de la aplicación analógica de los artículos 1269 y 1270 del mismo Texto legal , tal como ya declaró esta Sala en sentencias de 10 de mayo de 1972 y 3 de febrero de 1977 .

El dolo debe ser i) grave, no bastando el llamado "dolus bonus", o lo que es lo mismo, el que con atenciones o cuidados especiales trata de dirigir a su favor la voluntad testamentaria; ii) con relación de causalidad entre la maquinación y la disposición testamentaria; iii) se tiene que probar, pues no se presume ( STS de 7 de enero de 1975 ); iv) pero puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, incluido las presunciones.

Tales requisitos los considera acreditados, por medio de la prueba de presunciones, la sentencia recurrida y, de ahí, que se incurra en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, debiéndose recordar la doctrina suficientemente conocida de esta Sala en el sentido de que el recurso de casación no es una tercera instancia donde pueda examinarse de nuevo la prueba producida, y así se recoge en la sentencia de 5 de noviembre de 2009, Rc. 1519/2005 ).

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada. Decisión del Tribunal:

1.-Es reiterada la jurisprudencia que dice que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

Por su parte, respecto de los documentos privados, el art. 326 de la misma LEC regula su fuerza probatoria al decir, en lo que aquí atañe : "1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

La prueba de testigos es regulada en el art. 376 L.E.C que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

2.-En cuanto a la prueba del vicio de la voluntad testamentaria por dolo, es muy común que no existan pruebas directas de la maquinación que se hubiera desplegado, pudiendo apreciarse aun así la existencia de la misma de pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad, debiendo sentarse que ello supone ex artículo 386 LEC que, partiendo de la existencia de unos hechos probados por acreditación directa, se deduce por un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano la certeza de otro hecho controvertido y, por ello, el error en la apreciación probatoria de la sentencia solo puede fundarse bien en contradecir la conclusión probatoria por no existir prueba directa o ser insuficiente la practicada respecto de los hechos de los que se parte para tal conclusión, o bien porque el juez que valora la prueba se haya apoyado en una inferencia contraria a las reglas de la lógica ( SSTS nº 1250/2007, de 5 de diciembre y nº 1272/2007, de 30 de noviembre).

3.-Partiendo de lo ya expuesto y revisadas las pruebas practicadas, el recurso de apelación se ha de desestimar, al no tenerse por acreditado comportamiento inductor, maquinación o artificio constitutivo de dolo por parte de la demandada y sus padres a la testadora.

Ratificamos la valoración que del material probatorio se contiene en la sentencia recurrida de que "sobre las coacciones o engaño que la testadora pudo padecer por la familia demandada, nada se ha probado en el plenario sobre las mismas, enunciándose tanto por los intervinientes como por el propio Letrado del actor como sospechas, con un carácter muy genérico, sin llegar a formularse un relato al respecto."

4.-Este Tribunal no aprecia que el relato de hechos vertidos por la parte apelante constituyen indicios relevantes de los que se tenga por demostrada dicha maquinación o artificio constitutivo de dolo, para inferir que el testamento de 21 de marzo de 1995 no recoja la verdadera voluntad de Dña. Gregoria, exponiendo como razones que:

4.1.- La edad de Dña. Gregoria en el momento de otorgar el testamento cuyo nulidad se pretende (70 años) no resulta relevante, pues la propia sentencia desestima la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad para testar y no es discutido en esta alzada por la parte apelante.

4.2.- El contenido del testamento de 21 de marzo de 1995 difiere de los otorgados con anterioridad (en concreto, de los otorgados el 18 de noviembre de 1985, 9 de marzo de 1993 y 15 de septiembre de 1994). Pero ello tampoco implica la existencia de dolo o maquinación insidiosa, máxime cuando consta que; a) Ya en el testamento de 18 de noviembre de 1985 nombraba como único heredero a D. Victorino, padre de la demandada Dña. Lina, y en el 15 de septiembre de 1994 se nombra heredera a la mencionada Dña. Lina junto a sus primos, hijos de D. Leandro; b) Dña. Lina era la sobrina con quien más tiempo pasaba y con quien más apego debía tener, ya que convivían juntas en unión de sus padres

Además, el hecho de otorgar un testamento con un determinado contenido no vincula a los que puedan otorgarse con posterioridad.

4.3.- Como se recoge en la sentencia recurrida, carece de valor probatorio el documento nº 4 aportado junto con la demanda, consistente en impreso de factura de DIRECCION004, don a máquina mecanográfica se recoge "En Aranguren a 18 de junio de 1995. Gregoria reconoce que el DIRECCION001 se compró con dinero de mi hijo Leandro. Que por motivo de deudas de la empresa familiar no se ha puesto nada a su nombre ni de sus descendientes, pero heredará igual que su hermano Victorino y/o sus descendientes" , firmado por Dña. Gregoria < folio 57 de autos>, y ello en aplicación del 100.4 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, documental que ha sido impugnado por la parte demandada, toda vez que no está escrito del puiño y letra de la propia Dña. Gregoria sino únicamente firmado por ella debajo del contenido mecanográfico, no habiéndose demostrado su autenticidad

4.4.- La forma en que fue otorgado el testamento impugnado, tampoco es un hecho relevante, ya que en cualquier caso, el testamento fue otorgado ante Notario, con las formalidades y garantías que implica la intervención de fedatario público.

5.-En definitiva, los indicios apuntados por la parte apelante no son relevantes para inferir que la voluntad de Dña. Gregoria cuando otorgó testamento el 21 de marzo de 1995, estaba viciada por engaño o maquinación insidiosa de la designada heredera y/o de sus padres D. Victorino y Dña. Zaira. Y es que no podemos olvidar que, para que pueda prosperar la acción de nulidad por dolo, es necesaria una cumplida prueba por parte de quien alegue su concurrencia pues el principio "favor testamenti" supone la presunción de validez del testamento otorgado que sólo puede desvirtuarse por prueba rotunda y contundente; prueba que no existe en el presente caso.

Además, también es preciso, para que dicho dolo pueda determinar la nulidad del testamento, que sea calificable de dolo grave en su aptitud para desviar la voluntad del otorgante, excluyéndose las acciones capaces de ganarse la voluntad del testador como el cuidado o atención especial al mismo o comportamientos cariñosos.

No está acreditado ese dolo o fraude a que se alude en el artículo 673 del Código Civil en que se pretende apoyar la parte.

De nuevo nos encontramos con las alegaciones de una posible causa de nulidad que sólo se fundamenta en alegadas presunciones que no se sostienen, puesto que partiendo del hecho acreditado de que Dña. Gregoria estaba en perfectas condiciones mentales para decidir lo que creyera oportuno en relación con su herencia, no es razonable pensar que por el hecho de vivir con su nieta Lina, sus últimas voluntades estarían viciadas por una manipulación sobre su persona. Más bien, habría que entender que si favoreció en su testamento precisamente a su nieta, la razón no puede ser otra que la de una mayor proximidad familiar y cariño con esta familia que con el demandante o con otros nietos, por lo que si revocó el anterior testamento para favorecer a su nieta Dña. Lina ello obedeció a la voluntad de la testadora.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

QUINTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,