Sentencia Civil 579/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 644/2023 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.-DON Narciso interpone demanda de juicio declarativo ordinario frente a NILEG&BERLINER BAU GMBH y BANCO SABADELL S.A. Terminaba suplicando "se declare la resolución de la compraventa "sobre plano" en documento privado de fecha 3/7/2006 posteriormente elevado a escritura pública de compraventa otorgada en fecha 13/4/2007 y se condene a NILEG&BERLINER BAU GMBH a la devolución/pago de la suma de ciento treinta y siete mil ochocientos ochenta y tres euros con nueve céntimos de euro (137.883'9 €) de los que 116.922 euros se percibieron a través de la entidad financiera demandada; más el interés legal del dinero del importe satisfecho, y todo ello, desde la fecha de su cargo en cuenta/pago o , en su aso (subsidiariamente), desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

La Juez a Quo dictó sentencia con el siguiente fallo: "estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil Furio en nombre y representación de don Narciso frente a NILEG & BERLINER BAU GMBH declarada en rebeldía y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes el 3 de julio de 2006. Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 136.512Ž60 euros, más los intereses legales correspondientes. Con expresa condena en costas a la demandada NILEG & BERLINER BAU GMBH. Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil Furio en nombre y representación de don Narciso frente a Banco de Sabadell S.A. representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines. Con expresa condena en costas a la parte demandante.".

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora.

SEGUNDO.-DON Narciso en su escrito de demanda aporta el contrato de compraventa celebrado entre NILEG & BERLINER BAU GMBH como parte vendedora y el actor como parte compradora. El objeto de la compra es vivienda número NUM000 con plaza de aparcamiento numero NUM001 tipo F-1. Se pacta el precio de 195.900 € mas IVA y pactan que el pago del precio se realizará en la forma siguiente: 19.590 € afirman ya han sido abonados. 39.180 € declaran que serán abonados a la conclusión del contrato "tras lo cual se devolverá el aval bancario".127. 335 € se harán efectivos una vez que el "arquitecto responsable de la obra declare la habitabilidad e inmediatamente después de las hipotecas".Por último 9.795 € "contra entrega de las llaves, de la cedula de habitabilidad y de la restante documentación, una vez eliminados los defectos que pudieran detectarse en la recepción de la obra.".Se añade que todos los precios están sujetos al IVA "vigente al 7%".Se añade que los pagos se "realizarán por transferencia bancaria a lacuena que la vendedora determine".

Aporta justificante de pago consistente en factura en la que el precio asciende en efecto a 195.900 € pero en la que se abonan la cantidad de 39.180 € mas la cantidad fijada como IVA que asciende al importe de 2.742'60 € y por tanto afirma que la "cantidad a ingresar en nuestra cuenta en la CAM"asciende al importe de 41.922'60 €. Acredita la transferencia bancaria mediante los documentos cuatro y cinco y en realidad mediante dos transferencias por importe de 20.000 € y 21.922'60 €.

La parte demandante realizó posteriormente transferencia a favor del BANCO DE SABADELL, anteriormente CAM, por importe de 75.000 € (documento 9 aportado por el actor) como carta de pago y cancelación de hipoteca anteriormente referenciada (documento numero 13 aportado por el demandante). El actor sostiene que "indicando como beneficiaria de la misma a NILEG ¬ BERLINER BAU GMBH" afirmando que "constituía una parte del precio aplazado".

Al mismo tiempo aporta escritura de compraventa en la que el administrado de la citada mercantil interviene en representación de la misma como vendedora y del actor como comprador. En dicha escritura "se declaran recibidas un total de sesenta y dos mil ochocientos ochenta y tres euros y noventa céntimos (62.883'90 €)...mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente especial clientes que la parte vendedora tiene abierta en la entidad bancaria CAM, oficina principal de DENIA.".

Debe añadirse información registral consistente en que la citada vivienda fue inscrita a favor del actor tal y como consta en la nota simple informativa aportada al procedimiento emitida por el REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE DENIA NUMERO 2. Puede leerse "titularidad... Narciso" y ello en virtud de "escritura de compra otorgada en Palma de Mallorca" en concreto en fecha 13 de abril de 2007.

En el procedimiento la Juez a Quo acuerda estimar la demanda presentada frente a NILEG-BERLINER BAU GMBH.

TERCERO.-En definitiva, la parte recurrente alega error en la valoración de la prueba respecto de la JURISPRUDENCIA QUE HA DESARROLLADO LA RESPONSABILIDAD EX LEGE ART. 1.2. LEY 57/68, EN RELACION CON LA CAPACIDAD DE CONTROL DE LAS ENTIDADES BANCARIAS ".

Con carácter previo resulta necesario recordar que la Juez a Quo señaló en su sentencia que frente a la alegación realizada por el "Banco Sabadell"consistente en la "falta de los requisitos necesarios para derivar responsabilidad ex Ley 57/1968" y en concreto, "la falta de acreditación del incumplimiento de la obligación de entrega, finalización del inmueble",afirma que "respecto al primero de los motivos de oposición de Banco Sabadell " Posesión del inmueble" y por tanto extinción de la responsabilidad de ex artículo 1 de la Ley 57/1968 " reconociendo que "el demandante escrituró su vivienda (así consta documentalmente) y que compró y/o llevó a la misma determinados enseres y muebles"declara probado que "las viviendas no tenían ni agua ni luz"y que no existía "licencia de ocupación"de forma que tal y como señala la sentencia del Pleno del T.S de 10 de septiembre de 2012, la licencia de primera "configura la licencia como elemento natural imbricado en la obligación básica del vendedor de entregar la cosa "en

condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto"y de esta forma "debe considerarse cumplida dicha obligación cuando la entrega comprenda "todo aquello" que resulte del contrato, de su finalidad y de la idoneidad del propio objeto del contrato.".De esta forma no siendo desconocedora la Juez a quo de que "el art. 1.1ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio "lo es "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin" "la construcción haya llegado a buen fin, que no es otro que la construcción tenga las condiciones necesarias para ser considerada como vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.".Estas afirmaciones no son controvertidas por ninguna de las partes en la segunda instancia.

En consecuencia, resulta esencial fijar la jurisprudencia emanada por el TRIBUNAL SUPREMO.

El TRIBUNAL SUPREMO en STS 167/2024 - ECLI:ES:TS:2024:167 Sección:1 Nº de Recurso:2726/2020 Nº de Resolución:3/2024 Fecha de Resolución:08/01/2024 Procedimiento:Recurso de casación Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN se pronuncia sobre un supuesto análogo al que es objeto de enjuiciamiento en esta Sentencia. Se "plantea si la entidad de crédito demandada debe responder, con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , frente a los compradores, (opción de compra) de una vivienda en construcción respecto de las cantidades anticipadas e ingresadas en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad...sin especificar el concepto ni el nombre de la promoción, ...".

En el contrato de opción de compra que se formaliza, como en este supuesto, directamente con la promotora "se contemplaban dos pagos, ...en el momento de la firma del contrato y el segundo en los siete días siguientes a que la promotora facilitase a la parte compradora toda la información relevante sobre la compraventa...A cuenta del precio los compradores abonaron a la promotora un total de 94.120 euros mediante tres pagos...a una cuenta corriente ordinaria abierta por la promotora en"la entidad bancaria. La vivienda "no estaba terminada al cumplirse el plazo pactado y que tampoco se concluyó posteriormente.".

Pues bien "La jurisprudencia aplicable a los dos motivos del recurso es la que sintetiza la sentencia 1127/2023, de 10 de julio : «Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , existe una doctrina jurisprudencial consolidada (que ambas partes demuestran conocer y de la que es ejemplo reciente la sentencia 36/2023, de 17 de enero , con cita de las sentencias 24/2021, de 25 de enero , y 574/2021, de 26 de julio ) en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se ingresen las cantidades anticipadas por los compradores a cuenta del precio de su vivienda sea la especial a que se refiere la misma norma. »Esta responsabilidad legal, que no cabe confundir con la de la entidad garante (avalista o aseguradora) en el caso de que se pruebe la existencia de garantías, se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada), de modo que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que «supo o tuvo que saber», según dijo literalmente la sentencia 733/2015 ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada». No obstante, la jurisprudencia también precisa que la responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador» ( sentencia 838/2023, de 30 de mayo , con cita de las sentencias 24/2021 , de 25 se enero , 574/2021, de 27 de julio , y 883/2021, de 20 de diciembre ) y que no cabe presumir que el banco pudo controlar los ingresos por la sola circunstancia de que, por sus relaciones comerciales, supiera que la entidad titular de la cuenta en la que se hicieron se dedicaba a la actividad inmobiliaria, pues si la cuenta se dedicaba a múltiples finalidades y no solo a recibir anticipos de compradores de viviendas, «no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora» (en este sentido, sentencia 127/2021, de 8 de marzo , con cita de las sentencias 623/2019, de 20 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , y 453/2020, de 23 de julio ).". Esta misma jurisprudencia es reiterada, tal y como hemos señalado anteriormente, en Roj:STS 525/2024 - ECLI:ES:TS:2024:525 Sección:1 Nº de Recurso:3170/2020 Nº de Resolución:132/2024 Fecha de Resolución:05/02/2024 Procedimiento:Recurso de casación Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN.

En recurso de apelación alega el recurrente que BANCO SABADELL "conoció, o puedo conocer, la procedencia de cada uno de los ingresos que se produjeron en la cuenta bancaria del promotor".El actor entiende que dicho conocimiento obra acreditado mediante el documento número 16 (indica en su escrito de recurso numero 14) aportado con el escrito de demanda en el que la entidad bancaria CAM en fecha 2 de marzo del año 2009 se dirige a otro comprador ante "la situación de la citada compañía".

En este punto conviene traer a colación lo manifestado por el TRIBUNAL SUPREMO STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4167/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4167) Seleccionar Sentencia: 1046/2024 Recurso: 1321/2020 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN "el conocimiento por el banco de que la titular de la cuenta era una promotora dedicada a una actividad inmobiliaria (hecho nunca discutido) tampoco viene considerándose relevante por la jurisprudencia en situaciones semejantes, porque no puede exigirse al banco una labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora (en este sentido, la sentencia 127/2021 , con cita de las sentencias 623/2019 , 147/2020 y 453/2020 ).".

Sostiene la Juez a Quo que el actor "Alega como fundamento de su pretensión que el demandante celebró el 03/07/2006 con NILEG & BERLINER BAU GMBH un contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda y plaza de garaje"y que "abonó a la promotora codemandada en fecha 15 de junio de 2006 el 20% del precio e impuestos, mediante dos trasferencias de 10 y 11 de julio de 2006 que ascienden a 41.922Ž60 euros a través de la extinta CAM.".

Recuerda la Juez a Quo que también se ha alegado "la falta de acreditación del incumplimiento de la obligación de entrega, finalización del inmueble y la inexistencia de infracción de deber de vigilancia por pagos realizados al margen del contrato, sin concepto y por intermediarios.".

La Juez a Quo se refiere primero "al pago de 75.000 euros que el Sr. Narciso abonó a Banco Sabadell para el levantamiento de la ejecución hipotecaria existente en el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Denia.".

Además "el actor negoció dicha cuantía y pago con Banco Sabadell para el levantamiento de la hipoteca en la parte que gravaba su vivienda. Existe carta de pago concedida por el banco a favor del actor y cancelación de la hipoteca sobre su vivienda".Es decir, dicho pago "lo fue para cancelar la hipoteca y no a cuenta del precio, por lo que está excluido de la protección otorgada por la Ley 57/60 "anticipos a cuenta de la vivienda".Además "el pago no se realizó al promotor, sino que fue consecuencia de un acuerdo entre el demandante y el banco en 2015.".Es decir "el ámbito de la responsabilidad de la entidad bancaria, que debe quedar reducido a los desembolsos realizados por los demandantes mediante ingresos en la cuenta titularidad de la promotora".

Esta Sección comparte la valoración probatoria realizada por el Juez a Quo que resulta de la documental aportada al procedimiento consistente en la escritura pública aportada por la parte actora.

Sobre la alegación realizada por el actor de que "el Banco incumplió sus deberes de vigilancia con respecto a las cantidades anticipadas.",en este caso en referencia a los otros dos pagos reclamados en el procedimiento por importe total de 41922'60 €, realizamos las siguientes manifestaciones.

Recuerda la Juez a Quo que "se realizó mediante dos intermediarios (la mercantil Vonberg Jurisconsult y el notario don Luis Aparicio)".Tal y como afirma la Juez a Quo "la sentencia de la sala 1ª de 8 de febrero de 2021 " "no incurre en responsabilidad del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 la entidad de crédito que no consta conociera los anticipos de los compradores por tratarse de ingresos hechos no por los compradores ni por la entidad promotora, sino por una sociedad mercantil ( sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , y 479/2020, de 21 de septiembre ).". Así la ley "no ampara "a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta".

Esta Sección comparte la valoración probatoria en el sentido de que los ingresos no fueron realizados por comprador ni vendedor y que el ingreso fue realizado por quien no está reflejado en el contrato de compraventa.

Recuerda la Juez a Quo que "el contrato de compraventa"aportado al procedimiento "estableció un calendario de pagos" de "19.590 euros"que no se reclaman y de "39.180 euros que deberán abonarse a la conclusión del contrato",de suerte que "la cantidad reclamada de 41.922Ž60 euros, no solo no coincide con la expresada en el contrato, sino que la factura presentada ...tiene fecha de 15 de junio de 2006, es decir antes de la "conclusión" del contrato.".Valora que en el "histórico de movimientos de la cuenta de la promotora en la antigua CAM, aparecen dos apuntes en fecha 10 y 11 de julio por importes de 20.000 euros y 21.922Ž60 euros, en los cuales no aparece concepto alguno referido ni a la vivienda del demandante ni a él mismo, tan solo " A.AUT EXTR".".

A juicio de la Juez a quo "no se acredita por la actora que al tiempo de hacer esos ingresos se hiciera constar que procedían de particulares y en concepto de anticipo para la compra de vivienda".Concluye que "La entidad de crédito solo podría haber conocido la procedencia de los ingresos realizando una verdadera labor inquisitiva sobre cualquier pago realizado en la cuenta de la promotora, lo que no es legalmente exigible.".

En consecuencia, esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el Juez a Quo de forma que noconcurren los requisitos establecidos en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas para condenar a la parte demandada en los términos solicitados por la parte actora.

CUARTO.-La desestimación total del recurso interpuesto por DON Narciso determina que deban imponerse a dicha parte las costas de la alzada de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación