Sentencia Civil 566/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 94/2024 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas en apelación

La parte actora, empresa dedicada a la construcción, presenta demanda de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual del demandado de la obligación de pagar el precio del contrato de obras por importe de 19.817,55€, más intereses y costas.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que no existía incumplimiento de pago por su parte ,dado que con respecto a las obras presupuestadas no se habían ejecutado todas ellas y con respecto a los extras no fueron contratados por el mismo. Así mismo refiere que no se ajustan los presupuestos con los pagos e importes reclamados.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda porque considera que correspondía a la actora la carga de la prueba, conforme art. 217 de la Lec.

Contra la referida sentencia se alza en apelación la parte demandante, y solicita:

1º) Nulidad de actuaciones; la tacha de testigos no fue resuelta en el acto del juicio y sin embargo no se tuvieron en cuenta al tiempo de dictar sentencia sin efectuar valoración alguna sobre los mismos ni resolver sobre las tachas, sin que pudiera esta parte formular protesta por no haberse tenido en cuenta los testigos. Es por ello que solicita la retracción de las actuaciones al momento procesal.

2º) Solicita la revocación de la sentencia por motivos de fondo, por estimar que la no se ha aplicado correctamente la carga de la prueba, de acuerdo con las siguientes argumentaciones:

- La propia sentencia reconoce que entre las partes había una colaboración habitual y que INSTALCIONES PITIUSAS subcontrató a Instalaciones Es Mercat, S.L a fin de que llevara a cabo la preinstalación de los sistemas de calefacción, electricidad, agua.... y que dichas preinstalaciones y otros extras fueron ejecutados conforme a los presupuestos aceptados por la propia parte demandada. De dichos presupuestos se infería que todo lo no incluido en el presupuesto era un extra. Que así resulta de los presupuestos, de los pagos anticipados, y de la declaración del legal representante Sr. Luis Miguel ( Vid. 03:10 y 03:20 del acto de Juicio).

- Que es la demandada la que alega ejecución parcial de la obra y que por tanto corresponde a la misma acreditarlo conforme art.217 de la Lec. Tiene especial relevancia la declaración del administrador que refiere que los porcentajes de cumplimiento se calcularon grosso modo ( vid. 11:45 en adelante)

- No se puedo presentar una pericial por la actora, porque la obra prosiguió, pesé a dejar la obra el contratista, y la mayor parte de las obras ejecutadas eran preinstalaciones que luego al proseguir la obra no pueden individualizarse. La actora , subcontratista es ajena a las relaciones del contratista con los demás intervinientes en el contrato principal.

En fin, a lo largo de las declaraciones vertidas por las partes, los testigos propuestos y documental obrante en autos, han quedado demostrado los siguientes extremos:

1º) La existencia de una relación contractual entre la parte recurrente y la recurrida.

2º) Aceptación expresa de los presupuestos por parte de Rehabilitaciones Pitiusas, S.L., así como de los extras cuya eventual concurrencia ya se informaba en los presupuestos previamente aceptados. Aceptación expresa materializada a través de los actos propios de la recurrida como son los pagos a cuenta de los presupuestos facilitados por la recurrente y verificación, por los testigos, de la ejecución de los extras o trabajos no presupuestados.

3º) La ejecución de todos y cada uno de los trabajos referenciados en los presupuestos y facturas (tanto de los trabajos presupuestados, como los no presupuestados y aceptados previamente por la recurrida)

4º) A tenor del propio escrito de contestación de demanda y de lo referenciado por el propio administrador de la demandada, el allanamiento aun parcial de la reclamación dineraria efectuada por esta parte.

5º) Incumplimiento de la recurrida respecto de sus obligaciones contractuales, y concretamente su falta de pago de las obras pendiente de cobro. De hecho, en ningún momento la entidad demandada impugna el valor reclamado, sino el nexo contractual existente entre las partes, lo cual ya ha quedado demostrado que sí concurría.

Por su parte la apelada se opone al recurso por los siguientes motivos:

1º) No procede la causa de nulidad, por cuanto los testigos han sido correctamente tachados, según el procedimiento previsto. La tacha de testigos no requiere una resolución expresa y previa a la celebración del juicio. No impide el interrogatorio de los testigos. Eso sí, a la hora de dictar sentencia y motivar su fallo, el juzgador deberá y valorar la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en los testigos, las tachas y su justificación, en su caso ( artículos 379.3 y 376 de la LEC) . En caso de apreciar falta de fundamento de la tacha -lo que, obviamente, no ha ocurrido en este caso- ello se declararía mediante providencia ( artículo 344.2 de la LEC) .

2º) Se opone igualmente a los motivos de fondo invocados. Considera correcta la sentencia en tanto determina que :

En concreto alega los siguientes motivos, en favor de valoración de la prueba efectuada por la sentencia de primera instancia:

-Que la carga de la prueba incumbe a quien alega. Si la actora recurrente sostiene que la demandada-apelada le adeuda todos los conceptos que constan en las facturas proforma que presenta porque se corresponden con encargos expresos, debe acreditar la encomienda y su ejecución. Y no lo ha hecho pese a que Rehabilitaciones Pitiusas S.L. ha venido negando la veracidad de estas afirmaciones

- Y no lo ha demostrado con la prueba documental, puesta en tela de juicio mediante la impugnación de las facturas proforma presentadas. Llama la atención el detalle de que las facturas que figuran como documentos 21 y 22 ("Extras") no se corresponden con ningún presupuesto previo, a diferencia de las otras tres facturas (documentos 13, 17 y 20)

- Los testigos tachados incurren en patentes contradicciones - La parte apelada no podía acreditar hechos negativos. Aun así, las respuestas del testigo que propuso (Sr. Urbano) corroboran sus alegaciones iniciales y desmienten las de la parte recurrente y sus testigos.

- El testimonio del Sr. Urbano (único verosímil) aporta luz a los hechos, confirma la tesis de la demanda-apelada y deja claro que: ? La ejecución de las obras de las que tratamos fue muy peculiar y caótica ? La propiedad encargaba trabajos directamente a las empresas que allí trabajaban, que fueron varias y sin coordinación; sin seguir las pautas de un proyecto y variando de criterio continuamente ? Cuando Rehabilitaciones Pitiusa S.l. dejó de trabajar en esta casa, las obras no estaban terminadas

- De todo ello podemos inferir que no todos los conceptos que aparecen en las facturas reclamadas se corresponden con un encargo de la recurrente Y de los encargos de la recurrente no todos se llevaron a cabo.

Vistas las posiciones de las partes, procede examinar las cuestiones planteadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones y tacha de testigos

El primer motivo de apelación es la nulidad de actuaciones por falta de resolución expresa sobre las tachas de testigos formuladas por la parte contraria y a las que se opuso la apelante, antes del acto del juicio, que ha generado una situación de indefensión material, vulnerando el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE y el deber de motivación de las resoluciones.

Las tachas no incapacitan al testigo para declarar, sino que son motivos de recelo o sospecha que deben ser valorados por el juez conforme a las reglas de la sana crítica.

Incluso si existe tacha, el juez puede otorgar credibilidad al testimonio si adquiere el convencimiento racional de su veracidad.

Al respecto cabe citar STS 26/11/1943, 6/05/1983, 3/11/1984, 12/06/1998. Respecto al SSTC 47/2019, 102/2019, 122/2019, 129/2019, 150/2019, 7/2020, 40/2020 y 43/2020: Todas insisten en que la indefensión surge cuando se priva a la parte del derecho a alegar y probar, no por simples defectos formales.

El art. 379 de la Lec, dispone que una vez realizada la tacha, en tiempo y forma y en su caso practicada la prueba propuesta, el resultado no es que deban valorarse las tachas, sino que se valoran en los términos previstos en el art. 379.3 de la lec, cuando dispone que "3. Para la apreciación sobre la tacha y la valoración de la declaración testifical, se estará a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 344 y en el artículo 376".

A su vez el art. 376 de la Lec dispone que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado."

En el presente caso, se ha permitido tachar a los testigos, y oponerse a la tacha, por lo que una vez alegada la tacha, y practicada la prueba testifical, corresponde al juez valorar las testificales según las reglas de la sana critica, sin que se haya omito ningún pronunciamiento expreso ni se haya ocasionado indefensión a la apelante.

Se desestima el motivo de nulidad alegado por la apelante, conforme art. 225.3º de la Lec, al no prescindirse de ninguna norma esencial del procedimiento, ni haberse ocasionado indefensión.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Tal y como señalamos en reiteradas sentencias, entre otras sentencia 302/22de la Sección Cuartade la AP de Baleares,de 10 de junio de 2022, Rollo Apelación 863/21 ,al recordar el ámbito del recurso de apelación, referimos que " es preciso recordar que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado primero: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación».

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae , en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo , tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución apelada se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum - y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur -.

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2010 que «la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno».

En la sentencia de 18 de octubre de 2021 el Tribunal Supremo ha declarado: «en la apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia (y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 456 LEC . Por ello, no cabe limitar la función del tribunal de apelación a la que es propia del Tribunal Supremo en el recurso de casación».

No se trata, por tanto, únicamente, de valorar la razonabilidad de las apreciaciones del juzgador a quo con relación a la prueba, sino una completa revisión de lo actuado en primera instancia en la medida en que haya sido objeto de impugnación.".

En cuanto a la carga de la prueba, debe señalarse que corresponde a la actora acreditar los hechos constitutivos, es decir la existencia del contrato y sus modificaciones ( art. 217.2º Lec). Sin embargo , la prueba de las excepciones procesales, como pueden ser la excepción de " non rite adimpletis contractus" o bien de pluspetición , corresponde a la parte demandada ( art. 217.3º Lec).

Con respecto a la prueba de los extras o modificaciones del contrato no presupuestadas pero si ejecutada, siempre que se acredite por el actor que no se ejecutó unilateralmente debe procederse a su pago, de conformidad con el art. 1593 del Código Civil, si bien la prueba de la mismas corresponde a la parte que alega el hecho constitutivo . Vid sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-7-2012, nº 432/2012, rec. 1667/2009. Pte: Salas Carceller, Antonio y STS 875/1977 - ECLI:ES:TS:1977:875 , fecha 23 de noviembre de 1977, Ponente José Antonio Seijas Martínez,

"como consecuencia de los veinte nuevos proyectos, no visados, aportados a la Empresa constructora por la Entidad propietaria de la obra, y sin que en ellos se presupuestasen los nuevos precios unitarios que llevaban consigo, se aumentó el volumen de aquélla tanto en el orden cuantitativo como respecto a la calidad de los materiales a emplear, de superior condición a la de los que sirvieron para la realización de la edificación primitivamente proyectada, lo que pone de manifiesto que la obra definitivamente ejecutada no es la que su construcción se pactó con el primer y único visado proyecto, sino otra considerablemente aumentada, mejorada y perfeccionada, con notable aumento sobre las unidades y conceptos en principio convenidos, lo que obligaba a tener en cuenta, como la sentencia recurrida lo ha tenido, lo que el mencionado artículo 1.593 del Código sustantivo dispone para estos supuestos, o sea, que al contratista le asiste el derecho a reclamar del dueño de la obra el aumento de precio que se haya producido, como acontece en el presente caso, a consecuencia de algún cambio en el plano de la obra que produzca acrecentamiento de la misma, siempre que para ello hubiese dado autorización el propietario, por ser necesario el consentimiento de éste para la realización de obras no presupuestadas, y en el caso objeto del litigio origen del recurso no sólo dicho aumento de obra lúe autorizado por la Sociedad demandada, hoy recurrente, sino que fue voluntad de la misma el llevarlo a electo, la actora los planos a los que dichas realizaciones constructivas habían de acomodarse, de lo que se infiere que la resolución impugnada, lejos de infringir mencionado precepto legal, lo ha interpretado y aplicado rectamente en sus dos vertientes, al desestimar, por una parte, la revisión de los precios que, con respecto a los convenidos para la edificación inicialmente proyectada, solicitaba la demandante y al acoger, por el contrario, su reclamación en cuanto al valor real de los nuevos precios unitarios que produjo el aumento de obra, ordenado por la dueña de la misma, y que no fueron presupuestados; por lo que éste motivo del recurso ha de ser desestimado.".

Sobre la excepción de non adimpleti contractus, puede hacerse mención a la sentencia del Tribunal Supremo, que pesa a su antigüedad, se muestra ilustrativa del origen de la excepción invocada, Roj: STS 1250/1976 - ECLI:ES:TS:1976:1250

"CONSIDERANDO que tanto, la « exceptio non ádimpleti contractus », como la « non rite ádimpleti contractus », no son creación del derecho romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula tomar fe, y teniendo en cuenta los principios de derecho canónico respecto a la palabra dada y a la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada « non ádimpleti contractus »; y b) de contrato no cumplido adecuadamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada « exceptio non rite ádimpleti contractus ».

CONSIDERANDO que aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera, expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también fue sancionada por la jurisprudencia- así en cuanto a la primera, los artículos 1.466 , 1.500 párrafo segundo 1.505 , 1.100 y 1.124 del Código Civil , y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril 4 de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157 , 1.100, apartado último, y 1.154 también del Código Civil .

CONSIDERANDO que dados los términos en que se expresó el demandado al contestar a la demanda, no cabe duda que la excepción que opuso -aunque así no la denominara- fue la de « non rite adimpleti contractus », pues para dilatar la obligatoriedad del pago que se le reclamaba, alegó la deficiente terminación de la obra y la mala calidad de los materiales en ella empleados, sin negar, empero, la realidad de las unidades de obra ejecutadas, ni la recepción de ella y su utilización desde entonces.

CONSIDERANDO que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena le - artículo 1.258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasando en un pequeño resto del contra crédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que él deudor sólo podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación."

Vista la jurisprudencia existente sobre la prueba de los hechos constitutivos y las excepciones, procede examinar la prueba practicada en el presente procedimiento.

CUARTO.- Valoración de la prueba acompañada a los autos

Con carácter previo a entrar en el examen de la prueba, debe decirse que nos encontramos ante una relación entre el subcontratista Instalaciones Es Mercat, S.L dirigida contra el contratista principal de la obra Rehabilitaciones Pitiusas S.l. , quien a su vez fue contratado por la Sra. Sabina para realizar la reforma integral de una casa, sita en el DIRECCION000, término de Sant Josep de Sa Talaia (Ibiza), si bien por desavenencias entre la propiedad y Rehabilitaciones Pitiusas, esta última empresa entregó las llaves y no concluyó la obra.

En la demanda principal, el subcontratista reclama por obras encargadas, ejecutadas y no pagadas por el contratista.

En particular, se refieren a los presupuestos NUM000, NUM001, NUM002, presentando las facturas proformas por las partes de dichos trabajos pendientes de pago, así como otras dos facturas pro-forma identificadas núm. NUM003 de10 de septiembre de 2019 y núm. NUM004 de 24 de febrero de 2020, por trabajos no presupuestados, y que son también reclamadas.

La demandante , se alza en apelación, solicitando que se estime íntegramente la demanda, considerando la prueba presentada, en particular documental, interrogatorio de la demandada , y testifical suficientes para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.

La demandada-apelada, solicita la ratificación de la sentencia, toda vez que la obra no estaba terminada, y las cuantías no guardan coherencia con las reclamadas.

Vistas las alegaciones de las partes, procede distinguir tres extremos diferenciados de la prueba:

a) Los elementos de prueba referidos a las partidas de fontanería y electricidad presupuestadas.

b) Los elementos de prueba referidos al grado de terminación o ejecución de las partidas.

c) Los elementos de las partidas extras contratadas.

Procede examinar cada uno de dichos extremos de manera diferenciada.

a) Partidas de electricidad y fontanería presupuestadas

Vista la documental presentada, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el presupuesto núm. NUM000 ( Vid. Visor num.7), del cual se desprende que se realizó para calcular una preinstalación de sistema sanitario, tuberías de fecales y calefacción. El presupuesto se elaboró el día 17/10/2018 por importe de 9.280,00€ más IVA ( TOTAL 11.228,80€), y el día 22/11/2018 se hizo un pago a cuenta de 6000,00€. La apelante reclama por estas partidas, 3.968,90 €pendientes de pago.

En segundo lugar, el presupuesto núm. NUM001 (14/12/2018)( Vid. visor núm. 7),se constata que es para la Instalación eléctrica. El presupuesto se realiza el día 18/12/2018 y su importe es por 14.730,66 EUR +iva ( 17.824,10€ ) y que el día 20/04/2019 se hizo una transferencia por importe de 6.050,00€, correspondiente a la factura por núm. NUM005 , por el concepto " primer pago a cuenta presupuesto electricidad obra Las Salinas". Se reclama como pendiente de pago el importe de 10503,60€.

En tercer lugar, el presupuesto núm. NUM002 ( Vid. acontecimiento visor núm.14) por inodoro, asiento , pulsador y montaje por importe de 1.486,6€ +IVA (TOTAL 1.798,79 EUR), se realizó el 11/06/2019 y se realizó un pago a cuenta de 700,00€ el día 9/10/2019. Quedando pendiente de pago 715,85€.

Vistos los importes reclamados por estos conceptos, debe decirse que se trata de obras presupuestadas, y acreditadas, según presupuestos acompañados, no impugnados, desglosados en partidas y remitidos por medio de correo electrónico cuyo destinatario es el Sr. Luis Miguel, legal representante de Rehabilitaciones Pitiusas s.l. Por cada presupuesto se recibió un pago a cuenta, que confirma la encomienda. El propio Sr. Luis Miguel , legal representante de Rehabilitaciones Pitiusa S.l., reconoce la subcontratación y la existencia de presupuestos ( Vid. declaración Sr. Luis Miguel).Los presupuestos presentados no han sido impugnados de contrario. Luego, consta suficientemente acreditado tanto el encargo como que se han ejecutado las partidas por preinstalación de agua , electricidad y aseo , por lo que debe concluirse que la actora ha practicado prueba suficiente para acreditar los hechos constitutivos de su reclamación respecto a la parte de la obra presupuestada.

b) Grado de terminación o ejecución de las partidas

Por su parte, la demandada-apelada excepciona los siguientes hechos:

1º) Presupuesto núm. NUM000, si reconoce pago a cuenta pero no el resto, en particular :

-Partida Preinstalación Sanitaria Multicapa para baños, ejecutada al 90%

- Partida de Preinstalación de Fecales: ejecutada al 40%

- Partida Radiadores Multicapa Forrado: no ejecutada

2º) Presupuesto nº NUM001. Reconoce el pago a cuenta de 6500,00€. Sin embargo, la relación de trabajos no fue enteramente completados, por decisión de la propiedad de la vivienda, por lo que se ejecutó, aproximadamente, de las partidas previstas:

- Puntos de Luz Piso: Ejecutada al 60%

- Puntos de Luz Planta Baja: ejecutada al 50%

- Cuadro General: ejecutada al 40%

3º) Presupuesto NUM002.- En cuanto a este presupuesto, sólo se sirvió el material, pero no se realizó ningún montaje.

también alega que las cantidades reclamadas no cuadran.

En suma, la demandada en su contestación alegó la excepción de falta de terminación de la obras en los porcentajes señalados, y pluspetición.

El Juez a quo considera que se ha acreditado que la obra no está finalizada, que en la obra intervino otro contratista que la terminó y que no puede determinarse que parte de la obra estaba o no ejecutada, sin embargo, esta Sala estima que el juez a quo yerra al aplicar los principios de la carga de la prueba, dado que corresponde acreditar tales extremos al demandado que es quien alega la excepción de contrato cumplido defectuosamente ( exceptio non rite adimpleti contractus).

La valoración de la prueba se debe practicar, teniendo en cuenta que la relación contractual se da entre contratista y subcontratista y que el subcontratista no puede reclamar contra la propiedad( salvo el derecho de retención). El demandado ha acreditado que cuando entregó las llaves la obra no estaba terminada, así lo ha manifestado también el arquitecto aparejador, pero no ha concretado si las partidas ejecutadas por la actora( subcontratista) relativas a electricidad y fontanería, previamente presupuestadas, estaban o no terminadas o en qué grado o porcentaje no lo estaban. Por otra parte, si se observan los tres presupuestos , el primero es por capítulos de electricidad, el segundo por preinstalación de fontanería (ya que excluye radiadores y sanitarios) y el tercero es por algunas piezas del baño o sanitario. No existe prueba clara y terminante, de que dichas partidas en concreto no se hayan ejecutado, sino todo lo contrario. Tanto las declaraciones del fontanero como del electricista así lo atestiguan, si bien es cierto que el fontanero Sr. Jesús María, es socio de la empresa Instalaciones Es Mercat s.l. Por el contrario , el Sr. Urbano manifestó que la obra no estaba terminada, pero no puede precisar en qué partidas, y si todas las presupuestadas de fontanería y electricidad estaban o no ejecutadas y en qué medida, si afectaba al presupuesto inicial o bien era un problema de acabados o de extras. Finalmente, el Sr. Luis Miguel en su declaración, refiere que hizo una valoración a groso modo de las partidas, en los términos reseñados en la contestación, pero sin que dicha valoración tenga fundamento probatoria, dado que no se acompaña medición o certificación alguna, ni de prueba pericial, tratándose de mera manifestación unilateral de parte interesada.

Una vez efectuada la valoración de la prueba, debe concluirse que la prueba sobre el grado o porcentaje de terminación de la obra con relación a las partidas de electricidad y preinstalación fontanería ha consistido en generalidades o bien apreciaciones de parte interesada, por lo que tratándose una excepción de " non rite adimpleti contractus" correspondía a la demandada-apelada la acreditación de la misma, debiendo asumir las consecuencias adversas derivadas de la insuficiencia de prueba, conforme a los principios de la carga de prueba del art. 217.3º de la Lec.

c) Partidas extras contratadas

Finalmente se reclaman dos facturas pro forma por extras de fontanería y electricidad. La primera es la factura proforma NUM003 de 10 de septiembre de 2019 por importe de 4350,49€ y la segunda la factura proforma de NUM004 de 24 de febrero de 2020 por importe de 2.747,45€, que también se reclaman.

Con respecto a dichas partidas, solo consta la mera manifestación de la parte actora, dado que ni tan siquiera las facturas proforma realizas son oficiales. Las obras adicionales no incluidas en el contrato inicial deben ser probadas por quien las reclama, quien debe poder acreditar que las obras no estaban previstas pero fueron ordenadas y aceptadas expresamente por el comitente, en este caso contratista principal. En el presente caso, no consta presupuesto alguno, que implique aceptación de tales obras, sin que tampoco se haya practicado en juicio prueba relevante que justifique las mismas, por lo que es la parte demandante es la que debe asumir las consecuencias adversas derivadas de la falta de prueba, conforme art. 217.2º de la Lec.

La consecuencia de esta valoración de la prueba es que las cantidades pendientes por obra presupuestada y ejecutada deben ser abonadas por la empresa contratista a la subcontratada, sumando tales partidas según facturas pro forma (vid. doc.13,17 y 20 dela demanda, por 3.968,90€, 10.503,60€ y 715,85€ ), resultaría un total por dicho concepto de 15.188,35€, pendiente de pago por la contratista REHABILITACIONES PITIUSA S.L, debiéndose deducir el importe del abono por materiales, correspondiente a ésta y otras obras por importe de 2.468,63€ ( vid.doc.23 de la demanda), y por tanto adeudándose por la contratista a la subcontratada el importe de 12.719,72€.

Mientras que las cantidades por extras o modificaciones de obra incluidas como facturas pro-forma (doc.21 y 22 de la demanda, 4.350,49€ y 2.747,45€) no se consideran probadas , por lo que no procede incluir las cantidades reclamadas por tales conceptos.

La cantidad adeudada por la contratista REHABILITACIONES PITIUSAS S.L devengará el interés legal, a contar desde el día 29 de diciembre de 2021, fecha en la que se interpuso la correspondiente demanda de juicio monitorio.

QUINTO.- Costas de primera instancia.

Respecto a las costas de primera instancia, la estimación parcial de recurso determina que se estime parcialmente la demanda por lo que se revoca la sentencia de primera instancia sobre dicho punto, la cual se deja sin efecto, y en su lugar se acuerda la no imposición de costas, de conformidad con el art. 394 de la Lec.

SEXTO.- Costas de segunda instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia, no cabe efectuar especial pronunciamiento al haberse estimado en parte el recurso de apelación , de conformidad con el art. 398 de la Lec.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la devolución del depósito presentado para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial,