PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La Comunidad de Propietarios de las viviendas y garajes del DIRECCION000 de Munguia promueve contra la promotora Promociones Bieñ SA, el proceso del que este recurso dimana, en el que, ejercitando la acción de incumplimiento contractual de los arts. 1.258 y 1.101 en relación con los arts. 1.445 y siguientes del Código Civil, en relación con las deficiencias apreciadas en las viviendas y locales y al coste satisfecho por la reparación y pintado de la fachada de dicha edificación, en base a los informes periciales del arquitecto D. Dionisio datado el 10 de junio de 2022 tras haber realizado la empresa promotora obras en la fachada de la edificación para subsanar las patologías en su día detectadas , postuló se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a la realización de cuantas obras de reparación sean necesarias en los elementos privativos y comunes del conjunto edificatorio para solventar los incumplimientos contractual descritos así como el pago de la cantidad de 11.654,61 euros, más costas procesales de la instancia.
A lo que se opuso la demandada Promociones Beiñ SA interesando la desestimación integra de la demanda, con expresa codena en costas a la parte acora, en base al informe pericial elaborado por el arquitecto D. Valeriano de fecha 19 de abril de 2023< nº 8 del IE>.
2.-En dicho proceso recayó sentencia en la primera instancia en la que, previo examen de la documentación de requerimientos y constestaciones habidas entre partes y a las pruebas periciales practicadas por el arquitecto D. Dionisio propuesto por la Comunidad de Propietarios actora y por el arquitecto D. Valeriano a instancias de la demandada, se aborda cada uno de los defectos e incumplimientos denunciados referentes a (1) Humedades por condensación generadas por puentes términos en las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION001, (2) Humedades en la vivienda DIRECCION000 y baldosas en mal estado, (3) Humedades en la vivienda DIRECCION004 y fisura del tendedero, (4) Filtraciones de agua por las juntas de la ventana y cristal con condensaciones del piso DIRECCION005, y (5) Defectos en los locales de la planta baja, tanto en cuanto a la existencia o no de los defectos, con sus causas y modo de reparación, y se le condena a la Promotora Beiñ SA a realizar las obras de reparación precisadas para subsanar los defectos de las viviendas DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION000 conforme a la metodología de reparación del Perito Sr. Valeriano, cuyo coste será asumido por ambas partes, y en los revestimiento interiores de los locales conforme al Perito Sr. Sr. Dionisio, mientras que se desestima la obligación de reparar los defectos respecto a las viviendas de la DIRECCION003 y los referidos a la rotura de baldosas o fisuras en el tendedero.
También se estima la condena dineraria de la demandada a abonar a la Comunidad de Propietarios el importe de 10.489,14 €, 90% de la factura de reparación de Pinturas Etxebarri más tasas municipales de la fachada, tras las reparaciones realizadas por la promotora para subsanar las deficiencias de humedades de los locales de la plana baja y de reparación de fisuras y grietas en la fachada.
3.-Contra la referida sentencia dictada en la primera instancia, se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Promociones Beiñ SA solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la contraparte.
Muestra su disconformidad a la condena a reparar (i) Los defectos en las viviendas DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, cuyo coste deberá ser asumido entre ambas partes y conforme a la metodología de reparación establecida por el Perito de la parte demandada y (ii) Los defectos apreciados en los revestimientos interiores de los locales conforme al Perito de la parte actora. (iii) Así como a abonar a la Comunidad la cantidad de 10.489,14 € en concepto de la reparación de pintura de las fachadas del edificio.
Funda su recurso de apelación en una incorrecta valoración de las pruebas practicadas en autos:
3.1.- No se ha acreditado la existencia de ningún puente térmico en el edificio que provoque ninguna filtración. La única cata realizada demuestra que es correcto el aislamiento ejecutado.
En el DIRECCION000 se trata de una clara filtración por la carpintería metálica de la ventana achacable a una falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios.
En el DIRECCION001 se trata de una humedad por condensación derivado de un mal uso de la vivienda, ya que ambos peritos constataron la existencia de humedad excesiva y fuerte condensación.
En el DIRECCION002 lo único que ha quedado acreditado es una clara filtración por la carpintería metálica de la ventana achacable a una falta de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios.
En ningún caso se puede atribuir responsabilidad alguna a Promociones Bein SA en dichas filtraciones al ser achacables, únicamente, a esa falta de conservación y mantenimiento por parte de la actora.
3.2.- A salvo el local nº 2 en el que hay que proceder al pintando, no así ocurre con el local nº 4 porque en la demanda se reconoce que ya se ha reparado ni en el local nº 5 porque se trataría de una fisura ya prescrita.
3.3.- En relación con los costes de la pintura, la necesidad de pintar las fachadas deviene tanto de la reparación de las fisuras como de la degradación uniforme de las mismas, de ahí la corresponsabilidad al 50% como sostiene el Perito Sr. Valeriano.
Se pretende imputar a Promociones Beiñ SA partidas de la factura de Pinturas Exebarria SL que no son de su responsabilidad, como la limpieza -problema de mantenimiento- y la partida hidrofugante en la DIRECCION003, -que es de ladrillo cerámico- y en donde Promociones Beiñ SA no realizó intervención alguna.
Y por último se pretende imputar a la promotora apelante metros cuadrados de pintura que no son de su responsabilidad en cuanto ninguna intervención tuvo sobre dichas superficies, tales como las fajas sonte el ladrillo, los aleros, la planta baja de la fachada norte y el voladizo derecho de la fachada oeste que se pintó por la propia Promociones Beiñ SA.
Es por lo que entiende que se ha justificado y demostrado que la valoración de la pintura imputable a Promociones Bein SA únicamente puede ascender a la cantidad de 2.278,31 € .
4.-A lo que se opone la Comunidad de Propietarios actora en base a las alegaciones que expone, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la condena a reparar las deficiencias de humedades de las viviendas DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION000:
A).- Motivos de impugnación a lo resuelto en la instancia:
1.-En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, la Magistrada a quo después de realizar amplias consideraciones en torno al informe pericial emitido por el arquitecto D. Dionisio de 10 de junio de 2022, en relación con los informes termográficos de mayo de 2015 y febrero de 2018 y del emitido a su instancia en julio de 2016, así como el informe pericial del arquitecto D. Valeriano, concluye que:
"En conclusión, respecto de la vivienda DIRECCION000 constata un ligero deterioro del revestimiento superficial de la zona inferior de la ventana del salón, producido por la filtración de agua desde el exterior por el encuentro de la ventana con el alfeizar, solucionándose con un sellado correcto de los encuentros con el ensamblaje de la ventana, fachada y vierteaguas y reparar los revestimientos deteriorados. Si bien es cierto que el mantenimiento del sellado es exigible a la comunidad demandada, no sólo porque lo exige el CTE-DB-HS1, apartado 6, a los propietarios de la edificación, lo cierto es que los revestimientos internos de dicha vivienda se encuentran afectados por filtraciones constatadas con anterioridad al año 2013, conforme a las comunicaciones cruzadas entre las partes, circunstancia que impone que ambas partes deberán sufragar el coste de los trabajos de reparación necesarios para su subsanación, los cuales deberán llevarse a cabo de conformidad con lo dispuesto en ambos informes, es decir, llevarse a cabo el sellado de las ventanas del salón pero finalizando los trabajos en el interior de las viviendas afectadas, debiendo procederse al saneado y pintado de los paramentos afectados y la reposición del rodapié afectado por la humedad".
Respecto de la vivienda DIRECCION001, el perito le indica que el propietario le afirma que en la esquina de la fachada sur de un dormitorio había moho ... Pese al contenido del informe pericial de la actora y de la parte demandada, no se han llevado a cabo pruebas fehacientes para constatar en dicha vivienda la causa de la humedad por condensación, sin que se haya negado o desvirtuado que el día que compareció el perito las condiciones óptimas para determinarse la humedad por condensación como consecuencia de una alta humedad y calor por ventilación escasa; no obstante, el resultado de humedad que refleja el perito de la parte actora no concurren cuando lo examina el perito de la entidad promotora, pero sí ha sido constante la reclamación por filtraciones y dado que una de las causas que pudieran generar dicha filtración (grietas y fisuras en fachadas) ha sido eliminada, esta juzgadora que ambas partes deben asumir el coste de la reparación de la causa origen conforme al contenido de las obras de reparación contenidas en el informe pericial de la parte demandada, esto es, proceder a aplicar pintura térmica y fungicida en la habitación del piso DIRECCION001. Dicha humedad queda reflejada igualmente en las reclamaciones efectuadas a la contraparte, procediendo estimar, al igual que en la anterior, que debe actuarse de conformidad con lo indicado por el perito de la entidad demandada si bien asumiendo ambas partes el coste de la reparación, al considerarse que la ventilación o el uso de dicha habitación pudiera no ser el correcto".
"Inicialmente y de conformidad con el contenido del informe termográfico del año 2015, en la página 16 del documento nº 11, se indica que dicha vivienda DIRECCION002, en el salón, se estaba produciendo una importante filtración de agua de lluvia a través de la junta del cristal Climalit, debido a la excesiva holgura y que el agua está afectando al ancho de tabique en la zona de la ventana, considerando necesario revisar y sustituir las juntas que no se ajusten y permitan el paso del agua de lluvia.
El perito de la parte actora indica que actualmente existe un punto de entrada de agua a través de la ventana del salón del piso DIRECCION002 ... Dicho deterioro se constata también por el perito de la entidad demandada considerando que se produce por infiltración de agua desde el exterior; indica que el deterioro desciende desde la parte inferior del marco de la ventana y se produce en una banda de 50 cms de altura y 1,20 m2 de desarrollo, con una superficie total de 0,60 m2. Pese a lo que se manifiesta de contrario, se constata que el sellado de la ventana con el alfeizar es bastante deficiente y se ha realizado por alguien no profesional... Atendiendo a ambas argumentaciones, resulta obvia la existencia de la filtración, pero está, a tenor del momento de su aparición, obedece a un defecto de mantenimiento del sellado de la carpintería de la ventana que debe ser asumido por la comunidad actora al no haber acreditado un mantenimiento del sellado de la carpintería desde el momento de la entrega de las viviendas, pero concurrente en un tiempo anterior con las fisuras y filtraciones de la fachada reparada en 2018. Por ello, ambas partes deberán asumir el coste de la reparación de los sellados de las carpinterías junto con la de los revestimientos interiores afectados, al ser concurrentes ambas causas".
2.-La parte apelante muestra su disconformidad a que la reparación y subsanación de las deficiencias en dichas viviendas sean satisfechas por mitad e iguales partes, y además de conformidad al método de reparación del Perito Sr. Valeriano de la demandada, cuando el mismo dictamina que las humedades no son derivadas de ningún puente término sino en el caso de las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION000 de filtración por ventana por ausencia de mantenimiento y en la vivienda DIRECCION001 por un mal uso de ventilación de las estancias. Alega que:
2.1.- Respecto a la vivienda DIRECCION000, según el Perito Sr. Dionisio existe una humedad en el salón por la existencia de un puente térmico por déficit de aislamiento, lo que no se ha probado. Por el contrario el Perito Sr. Valeriano informa que se está en presencia de una clara humedad por filtración, debido a: Su localización entre el rodapié y la carpintería metálica; Su composición, ya que la filtración se diagnostica porque se ha levantado la pintura, saliendo la humedad desde el interior al exterior del tabique, y si fuera condensación la humedad se manifiesta en forma de manchas de moho en la superficie de la pintura, además la cata abierta lo que demuestra es que sí hay aislamiento y el puente térmico se produciría en todo el perímetro del edificio, lo que no ocurre. Todo ello corrobora que la filtración entra por el sellado de la ventana y que no ha sido objeto de ninguna actuación de mantenimiento, por lo que la responsabilidad únicamente puede derivarse en la Comunidad actora.
Se acoge la solución constructiva del Perito Sr. Valeriano del sellado de la ventana, pero sin embargo condena a la apelante a sufragar la reparación por mitad e iguales partes con el único argumento de que dichas filtraciones ya fueron constatadas con anterioridad al año 2013 conforme a las comunicaciones entre las partes. Sin embargo: (i) Hay que recordar que el edificio se entregó en el año 2006, esto es, 7 años antes de esas supuestas evidencias del año 2013, y durante dicho periodo no se ha hecho ninguna labor de mantenimiento de la ventana; (ii) Se desconoce a qué reclamaciones se refiere anteriores al 2013; (iii) Se trata de un problema de mantenimiento, cuya responsabilidad es de la Comunidad de Propietarios.
2.2.- Respecto a la vivienda DIRECCION001, el Perito Sr. Valeriano aprecia únicamente una mancha de moho de 0,01 m2 al lado del enchufe, tratándose de una humedad clara de condensación por una falta de aireación, por un mal uso de la vivienda, ya que el propio Perito comprobó un ambiente cargado y húmedo en la vivienda. No puede tratarse de ningún puente térmico. El propio Sr. Dionisio informó en la vista que existía en dicha habitación una clara falta de aireación, de una humedad excesiva y de una fuerte condensación.
2.3.- En lo referente a las humedades e la vivienda DIRECCION000, se acoge la tesis del Sr. Valeriano al señalar que la humedad obedece a un defecto de mantenimiento del sellado de la carpintería de la ventana, y no haberse hecho ninguna labor de mantenimiento por parte de la Comunidad, y a pesar de ello se determina que la reparación debe ser por ambas partes al ser "concurrente en un tiempo anterior con las fisuras y filtraciones de la fachada reparada en 2018".Nada tiene que ver la reparación de las fisuras de la fachada del año 2017 con que en una ventana fallen los sellados por falta de mantenimiento, y, en cualquier caso, (i) el edificio se entregó en el año 2006, once años antes de la reparación de las fisuras, (ii) en dicha reparación no se tocaron las ventanas, y (iii) se trata de un problema de mantenimiento cuya responsabilidad únicamente puede ser de la Comunidad.
B).- Decisión del Tribunal:
3.-Rechazamos la impugnación vertida por la parte apelante en cuanto a la imputación en un 50% de su responsabilidad en cuanto a las deficiencias denunciadas en estas viviendas DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION000, tras analizar el material probatorio desplegado en autos respecto de los defectos o incumplimientos contractuales de la promotora-vendedora de la edificación, confirmando la valoración de la prueba que se realiza por la Magistrada a quo, tras el análisis de los dictámenes periciales obrantes en autos y demás material probatorio.
4.-Respecto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, como ya tiene reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas), se atribuye al juzgador de instancia en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba , salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el supuesto enjuiciado, pues no es admisible a la apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, que es lo que realmente viene a hacer en el escrito del recurso, frente a la más objetiva y crítica del Juzgador de instancia.
Asimismo, tampoco se puede decir que el Magistrado a quo se haya apartado de las reglas de la sana crítica para la valoración de la pericial que se impugna en el recurso ( STS 13-6-2000), siendo reiterada la jurisprudencia -por todas, STS de 29 noviembre 2006- la que, sin vacilaciones, ha venido repitiendo que la prueba pericial debe valorarse de acuerdo con dichas reglas y que sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación (ver sentencias de 6 octubre 2004, 29 abril 2005, 27 febrero y 19 abril 2006, entre muchas otras). La prueba pericial es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzoy14 octubre 2.000y 13 noviembre 2001, entre otras), por lo que el único límite legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001), de manera que su revisión en esta alzada procedería cuando el Juzgador del primer orden jurisdiccional extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo es contrario a un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común", lo que como hemos dicho no ha ocurrido en el supuesto examinado.
5.-Debemos tener en consideración que:
5.1.- Hubo previas reclamaciones extrajudiciales anteriores a 2013 por la Comunidad de Propietarios a la promotora demandada denunciando defectos de construcción o de cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa que afecta a las condiciones de habitabilidad, referentes a humedades por condensación en el interior de viviendas "por existencia de defectos en el aislamiento término de la envolvente del edificio" y "por puentes términos existentes en las carpinterías exteriores del edificio" y " humedades producidas por filtración de agua en el interior de viviendas" < doc. nº 19 a 29 de la demanda y docs. nº 2 y 3 aportados en audiencia previa>, dando por reproducido el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia sobre reclamaciones habidas entre las partes sobre las deficiencias que presentaba el edificio de autos
5.2.- Como se recoge en el propio dictamen del Perito Sr. Valeriano < pg. 6/33 del nº 8 del IE> y a consecuencia de dichas reclamaciones por la Comunidad de Propietarios, la promotora realizó unas reparaciones en el exterior del edificio en enero y febrero de 2017, que consistieron en cinco operaciones:
1).-Ejecución de zanja drenante en el contorno del local tercero a la derecha del portal en sus fachadas norte y oeste. Se abrió la zanja en el perímetro señalado, se protegió e impermeabilizó la fachada en la zona descubierta, se metió un tubo drenante conectado con la red de saneamiento, se rellenó la zanja de grava drenante y se cubrió en las condiciones originales.
2).- Se picó el raseo de la fachada en una banda de 15 cms sobre la moldura del suelo de la planta primera, se aplicó raseo hidrófugo e impermeabilizante.
3).- Se picó una grieta vertical en la esquina de uno de los vuelos de la fachada oeste, se introdujeron grapas y se volvió a cerrar.
4).- El resto de las fisuras de la fachada se selló con una material flexible.
5).- La promotora pintó parte de la fachada oeste del edificio, concretamente el cuerpo volado derecha en el que hizo unas reparaciones en la esquina
6.-Por la parte demandada-apelante no se discute la existencia de deterioros en los revestimientos de los tabiques interiores de fachada bajo las ventanas del salón del DIRECCION000 y DIRECCION000, y la apreciación de moho en una esquina del dormitorio del DIRECCION001, sino únicamente la causa de los mismos y, por ende, la imputación a la promotora de su responsabilidad en un 50%, que vamos a confirmar.
Los defectos apreciados en los revestimientos de estas viviendas provienen de dos causas concurrentes: por un lado la existencia en su día de filtraciones desde el exterior debido a las grietas y fisuras que presentaba de forma generalizada la fachada del edificio con carácter previo a las obras de reparación ejecutadas por la empresa promotora en 2017, ya reparadas, y por otro, a un deficiente sellado de los encuentros entre las ventanas y la fachada del edificio, que igualmente se aprecia en periodo próximo a la finalización de la obra, cuya ubiacaicon temporal conlleva a estar en presente de un defecto de construcción y no en defecto de mantenimiento.
No olvidemos que en el informe de Termoingenieros elaborado en el año 2015 < doc. nº1 11 de la demanda> aparecen acreditados dichos problemas de infiltración de agua por las deficiencias que presentan la instalación de las ventanas de las indicadas viviendas antes de las obras de reparación efectuadas en 2017 por la empresa promotora (obras que no incluyeron ninguna actuación en dichas ventanas). Destacar que el Perito Sr. Dionisio, que ha hecho un seguimiento de las deficiencias constructivas del edificio al menos desde 2015, manifestó en el acto del juicio que la propia empresa promotora había realizado reposición de los sellados de las ventanas y que dichos trabajos no habían resuelto el problema por lo que deduce, lógicamente, que el problema reside en la instalación de dichas ventanas.
TERCERO.- De la condena a reparar los defectos de los locales de la planta baja:
A).- Motivos de impugnación a lo resuelto en la instancia:
1.-La Magistrada a quo resuelve en la instancia con respecto a estas deficiencias en los locales de la planta baja que:
"Dicho defecto procede ser admitido no sólo porque consta efectivamente realizado la obra origen de las humedades sino porque se admite no haberlo ejecutado, sin que conste un requerimiento fehaciente para la ejecución de dichas reparaciones, procediendo estimar su reparación si bien, de conformidad con las reparaciones contempladas en el informe pericial de la parte actora al no haber accedido el perito de la parte demandada a los tres locales, consistiendo en arreglar la pared del fondo del local nº 2 y nº 4 y la pared lateral derecha del local nº 5, saneando las paredes y pintando los paños afectados"
2.-Impugna dicha condena la Promociones Beiñ SA porque siendo que los problemas de humedad que hubieran podido existir ya fueron subsanados en el año 2017, lo que se reclaman son actuaciones de saneado y pintado de los paños interiores afectados en tres locales nº2, nº 4 y nº 5 y:
2.1.- Respecto del local nº 2, el Perito Sr. Valeriano comprobó que únicamente falta rematar un paño, pintando la superficie afectada.
2.2.- En relación con el local nº 4, el Perito Sr. Valeriano no pudo acceder al interior del local a pesar de que su propietario estaba avisado por lo que este hecho en ningún caso puede perjudicar a Promociones Beiñ SA. El Perito Sr. Dionisio no aporta en su informe pericial ni una sola fotografía acreditativa y demostrativa de lo reclamado, por lo que no consta acreditada la realidad del supuesto daño. Además en la propia demanda -página 18- se dice textualmente que: "los daños han sido reparados por su propietario con carácter previo a la interposición de la presente demanda".
2.3.- En relación con el local nº 5, el Perito Sr. Valeriano tampoco pudo acceder al interior del local a pesar de que su propietario estaba avisado, El perito Sr Dionisio no verifica una antigua humedad sino una grieta -Página 32/33 de su informe: "Reparación antigua grieta según descripción informe",pero sin aportar ni una sola fotografía demostrativa del daño. En cualquier caso, la reclamación de esa "supuesta"grieta habría prescrito, dada la inexistencia de reclamación alguna en tal sentido desde la entrega de la vivienda -2006- hasta la notificación de la demanda - allá por el año 2022-
B).- Decisión del Tribunal.
3.-La Impugnación que realizada la parte apelante de la condena a reparar los revestimientos interiores de los locales conforme al Perito Sr. Dionisio, debe desestimarse de plano, atendiendo a los hechos reconocidos y al material probatorio desplegado en autos que ha sido valorado en sentencia recurrida y confirmado por este Tribunal.
4.-En primer lugar, efectivamente no es dable que en la contestación a la demanda se reconozca que existen daños en el interior de los locales 2, 4 y 5 de la planta baja por los problemas de humedades que hubo en su día y que se subsanaron mediane obras de reparación de Promociones Beiñ SA, mientras que en esta segunda alzada se introduce como cuestión nueva que no se han acreditado los daños existentes en el interior de los locales nº 4 y 5. La existencia de los daños que presentan los locales existentes en la planta baja del edificio no ha sido negada por la parte demandada limitándose a manifestar que el único motivo por el que la promotora no había procedido a su reparación había sido por la "negativa"por la Comunidad de Propietarios.
Se ha acreditado documentalmente que la promotora demandada reconoce su obligación de reparar dichos daños en los paramentos interiores de dichos locales tras haber reparado la causa que los provocaban en el exterior del edificio: (1) Mediane correo electrónico de 11/7/17 al que se acompaña una carta de la promotora en la que expresamente se reconoce la obligación de reparar dichos daños por su parte < doc. n º24 de la demanda>; y (2) El reconocimiento de su obligación de reparar los daños existentes en los paramentos interiores de los locales existentes en la planta baja del edificio en el escrito de contestación a la demanda , ("Lo único que faltaría es pintar" "y si no se ha hecho ha sido por la negativa de la Comunidad a que mi representada accediera").
5.-En todo caso la demostración de la existencia de dichos daños en el revestimiento interiores de los locales nº 2, 4 y 5 de la planta baja resultan de las fotografías aportadas junto con la demanda , así como en el dictamen pericial del Sr. Dionisio, en que si bien se re reconoce que las humedades por capilaridad en las locales de planta baja se repararon en el año 2017, siendo que no se ha constatado entrada de agua exterior en los locales, por lo que la patología en su día apreciada fue corregida, sin embargo " Falta por corregir los defectos constructivos en el interior de los locales derivados de las filtraciones, fundamentalmente raseos y pintado de paredes" < pg. 7/33>, precisando el mencionado Perito que " hay que corregir los daños de la entrada de agua anteriores, habría de sanear y repara la pared y terminar pintando. Los locales afectos son: Local 2. Arreglar pared de fondo. Local 4, arreglar pared del fondo, Local 5, arreglar pared lateral derecha. Actuaciones en los locales mediante el saneamiento de la pared dañada y pintado de los paños afectos" < pg. 30/33>. El Perito Sr. Dionisio apreció dichos defectos a consecuencia de las deficiencias de entrada de agua en su día que fueron reparadas por la promotora en el año 2017 pero no así en el interior de los locales.
Con respecto al local nº 5, es evidente a partir de las fotografías incluidas en la demanda sobre la existencia de los defectos en la pared lateral derecha, que no cabe habla de una simple "grieta" sino que de los daños apreciados se comprueba que resulta evidente que tuvieron lugar con motivo de la entrada de agua en su día y hoy solventada < pg. 18 y 19 de la demanda>.
Es improcedente apreciar la inexistencia de dichas deficiencias en el interior de los locales, como pretende la parte apelante, en base a que el Perito Sr. Valeriano no ha procedido examinar el interior de dichos inmuebles, por lo que no ha efectuado comprobación alguna que desvirtúe la existencia de dichas deficiencias en los locales. Es decir, la existencia de dichas deficiencias ni siquiera han quedado desvirtuadas por el Perito Sr. Valeriano, el cual ha obviado la emisión de ictamen sobre estos defectos.
CUARTO.- De la condena dineraria por el coste de reparación del pintado de las fachadas:
A).- Motivos de apelación contra lo resuelto en la sentencia recurrida:
1.-La sentencia de instancia le condena a la promotora demandada al pago de la cantidad de 10.489,14 €, en el porcentaje del 90% de la factura demitida por Pinturas Etxebarria de 10.734, 90 € más las tasas municipales de 920,61 €, en total 11.654,61 €€, siendo imputado el restante 10% a la Comunidad de Propietarios.
La Magistrada a quo argumenta que:
"En este punto, esta juzgadora considera que debe efectuarse una crítica a la posición mostrada por la entidad demandada porque resulta obvio que el resultado estético de la reparación de fisuras y grietas de la fachada es deficiente, máxime cuando uno de los voladizos de la fachada oeste se pinta en su integridad, no así el resto de los voladizos y partes de dicha fachada oeste y este, que se pintan parcialmente sin intervención en el resto de las fachadas.
Cierto que el estado de la misma en 2017 era de degradación uniforme pero no puede obviarse que en las reclamaciones entre las partes, datadas como mínimo en 2013, ya constaba un requerimiento por la parte demandada de proceder al pintado como medida de aislamiento respecto de las filtraciones que se venían padeciendo sin justificar cómo era necesario proceder a dicha aplicación cuando la fachada oeste y este padecían problemas de fisuras y grietas que la afectaban estéticamente pero que, simultáneamente generaban problemas de filtraciones al interior de las viviendas, procediendo a su reparación en el año 2017 pero sin aplicar dicha medida que se estimaba por dicha parte esencial para evitar las filtraciones, no únicamente como medida estética. Consecuentemente, procede admitir sustancialmente el abono de dicha partida en un 90%, al estimarse que el 10% obedece al estado de degradación uniforme que tendría dicha fachada si no hubiera sido necesario intervenir para reparar fisuras y grietas cuya responsabilidad correspondía a la entidad promotora por mor de la acción contractual instada, reclamación que era una constate en todas las comunicaciones cruzadas entre las partes, sin considerar que proceda minorar la partida por la tipología de la pintura aplicada, ni respecto de la concurrencia del beneficio industrial aplicado ni mucho menos del tipo de IVA abonado, al haber procedido a ejecutar dicha partida la comunidad ante la inacción que de contrario se mantenía, con inclusión de todos esos conceptos impuestos por un tercero".
2.-La apelante Promociones Beiñ SA se opone tanto en la corresponsabilidad a él atribuida como al montante económico.
2.1.- En cuando a la responsabilidad del 90% en base al dictamen del Sr. Valeriano que estima que la responsabilidad debe ser asumida por partes iguales ("Estimo que el valor corresponde a partes iguales a la promotora y a la comunidad ya que las fachadas debieron pintarse en aquel momento para mantener la estética original tanto por la suciedad que tenían como por los sellados de las fisuras".(Página 42/43 de su Informe Pericial), porque: (1) El edificio se entregó en el año 2006 y la Comunidad no ha realizado ninguna labor de conservación y mantenimiento de las fachadas, siendo avisada la Comunidad en el año 2013 de la degradación que ya padecían las fachadas del edificio. (2) En el año 2017 se realizaron las reparaciones de sellado de fisuras del revestimiento, procediendo al pintado completo del volado derecho de la fachada oeste -dado que ahí se concentró la fisura más abierta- y dejando el resto de las fachadas en su estado original debido a que la intervención de su sellado se remató con pintura que se mimetizaba con el estado de la fachada, calificando esta intervención de nimia y prácticamente neutra. (3) El Perito Sr. Dionisio manipula las fotografías que aporta en su informe pericial, forzando el contraste de situación de las fisuras saneada porque eran imperceptibles y cuando en su informe consta que en el año 2017 las fachadas estaban uniformemente desgastadas. (4) La Comunidad de Propietarios actora solicitó en el año 2017 presupuesto a Promociones Beiñ SA para pintar las fachadas, luego nula responsabilidad se le achacaba por la situación física de las fachadas ya que si hubiera entrado en precio se la hubiera adjudicado la obra y pagado.
2.2.- En lo referente al montado económico reclamado:
a).- Se opone a la inclusión de la partida relativa a la "limpieza de agua a presión controlada de la totalidad de la fachada para eliminación de polución" por importe de 1.729,56 € + IVA, en base a la justificación técnica contenida en el informe del Sr. Valeriano sobre que "No hace falta explicar que si pintar la fachada tuvo exclusivamente la finalidad de igualar los trazos limpios de las fisuras selladas, no se tendría que haber limpiado la polución de su superficie por 1729,56 € y si se hizo debería ser a cuenta de la comunidad de propietarios"(Página 34/43 del Informe Pericial del Sr. Valeriano). En cualquier caso, dicha partida de limpieza habría que referirla a la superficie de fachada que realmente fueron objeto de intervención por parte de Promociones Beiñ SA, esto es, a los 523,30 m2 conforme al dictamen del Perito Sr. Valeriano, lo que supone un 61,42 % de la superficie total, o lo que es lo mismo a la cantidad de 1.168,52 € -IVA incluido- (61,42% de 1.902,52 €), ya que sobre el resto de la superficie del edificio no intervino por lo que ningún gasto de limpieza se le puede imputar.
b).- Se opone a la inclusión de la partida de "la aplicación de hidrofugante de la casa SIKA sobre ladrillo caravista",por importe de 1.026,00 € + IVA, porque: (1) Se trata de una actuación sobre la DIRECCION003, sobre el ladrillo cerámico, en donde la apelante no tuvo intervención alguna, ya que las fisuras surgieron en el revestimiento de las plantas baja, primera y segunda, no en la tercera que es de ladrillo cerámico, decorada con fajas pintadas y en una planta con un acabado y color diferentes de los planos afectados por las fisuras y (2) El Perito Sr. Valeriano informa que "la pintura que se aplica era acrílica y además impermeabilizante, lo cual no era necesario ya que el propio Dionisio escribe en su informe de 07/07/17 que "la función de protección de entrada de agua por la fachada está encomendada al raseo hidrófugo exterior. La pintura, aun cuando tiene cierta función impermeabilizante, es un elemento más de acabado. El hidrofugante no es necesario por la misma razón, ya que se aplicó al ladrillo cerámico de la tercera planta, que la promotora no tocó." Página 34/43 del Informe del Sr. Valeriano); y (3) la aplicación de una pintura impermeabilizante en vez de una pintura normal supuso una mejora para la Comunidad que la apelante no tiene por qué soportar y cuyo coste supone un 10% del valor del trabajo completo. (Página 41/43 del Informe Pericial del Sr. Valeriano).
c).- En relación con los metros cuadrados de la fachada facturados e imputados a Promociones Beiñ SA, que se corresponden con la totalidad de la superficie de todas las fachadas del edificio (852,00 m2), denuncia que, de conformidad con el informe pericial del Sr. Valeriano, la superficie que puede ser imputable a Promociones Beiñ SA es de 523,30 m2
Según el Perito Sr Valeriano: (1) Se imputa el pintado de las fajas existentes en la DIRECCION003 cuando Promociones Beiñ SA no realizó ninguna tipo de intervención reparatoria en las mismas. (2) Se incluye el pintado de la superficie referida a los aleros cuando Promociones Beiñ SA no realizó ningún tipo de intervención reparatoria en los mismos. (3) Se imputa el pintado de toda la planta baja de la fachada este cuando la misma está ocupada, prácticamente en su integridad, por las puertas de accesos a los locales y portal. (4) Se imputa la superficie del vuelo derecha de la fachada oeste que fue pintado por Promociones Beiñ SA en el mismo período en que la Comunidad pintó todas las fachadas.
2.3.- Conforme a ello, a la recurrente solo se le puede atribuir los trabajos de pintura relativos a los paños revestidos de la planta baja, primera y segunda -medida a cinta corrida- con excepción de 45 m2 de entradas a locales y portal de la fachada este y descontando la superficie del vuelo de la fachada oeste que ya pintó, lo que multiplicado por el valor unitario de la factura de Pinturas Etxebarri SA resulta la siguiente valoración: (523,30 m2 x 8,22 €/m2)= 4.301,53 €.
Por lo tanto, la valoración de la cantidad imputable a Promociones Beiñ SA con motivo de la pintura de las fachadas ascendería a la cantidad de 2.278,31 €),
B).- Decisión del Tribunal:
3.-Confirmamos la condena dineraria a la promotora demandada, del 90% del coste que ha supuesto la realización de los trabajos de limpieza, higrofugante y pintado de la totalidad de la fachada del edificio, que ascienden a 10.489,14 €.
4.-No discutido el deterioro de la fachada de forma generalizada desde el año 2013, a penas seis años desde la conclusión de la obra en 2006 < doc. nº 2 de la audiencia previa>, obviamente el deteriorado estado de la fachada no fue debido a tal "falta de mantenimiento"sino a las deficiencias que presentada la edificación y que motivaron que en el año 2017 la promotora demandada procediese a ejecutar las obras de reparación en todas las fachadas del edificio, en concreto: (1) Ejecución de zanja drenante en el contorno del local tercero a la derecha del portal en sus fachadas norte y oeste. (2) Se picó el raseo de la fachada en una banda de 15 cms sobre la moldura del suelo de la planta primera. (3) Se picó una grieta vertical en la esquina de uno de los vuelos de la fachada oeste. (4) El resto de las fisuras de la fachada se selló con una material flexible y (5) La promotora pintó parte de la fachada oeste del edificio, concretamente el cuerpo volado derecha en el que hizo unas reparaciones en la esquina.
La necesidad de pintar todas las fachadas no deriva de una eventual falta de mantenimiento por parte de la Comunidad sino como consecuencia directa e inmediata de dichas obras de reparación ejecutadas por la promotora debido a la aparición generalizada de grietas y fisuras y problemas de humedades y filtración d agua, repercutiendo estéticamente en las fachadas según fotografías que acreditan el estado de las fachadas tras la ejecución de las obras de reparación en la fachada, resultando evidente la necesidad de pintar las fachadas en su integridad como consecuencia de tales obras
El descuento del 10% al importe de la factura de pintura de la fachada reclamado es por el desgaste que presentaba la fachada en el momento que se pone de relieve su necesidad de pintura, año 2013, hecho expresamente reconocido por la promotora demandada de manera extraprocesal en una carta remitida en 2013 < doc. nº 2 en el acto de la audiencia previa>. En ningún caso la tardanza de la empresa promotora en la reparación de las grietas y fisuras en la fachada cuya existencia es reconocida en junio de 2013 y no reparada hasta 2017 puede resultar repercutible a la comunidad de propietarios.
La solicitud por la Comunidad de Propietarios a la promotora demandada de presupuesto para pintar la fachada, no conlleva un reconocimiento tácito de que Promociones Beiñ SA carecería de responsabilidad respecto del deficiente estado estético de la fachada.
5.-Se estima procedente la partida correspondiente a la limpieza a presión de la fachada con carácter previo a la aplicación de pintura contenida en la factura de Pinturas Etxebarri SL, lo que resulta indiscutible ya que todo pintado debe serlo en superficie saneada, y como así es evidente atendiendo al presupuesto elaborado por la propia promotora demandada a petición de la Comunidad actora, en el que se incluye la misma partida denominándola como "saneado previo de toda la superficie a tratar" Es evidente necesidad de proceder a la limpieza previa de toda la superficie a pintar. Reiterar que no es hasta el año 2017 cuando la demandada procede a ejecutar las obras de reparación de las grietas y fisuras aparecidas de forma generalizada en las fachadas del edificio, por lo que la suciedad que pudiera haberse acumulado durante ese tiempo y desgaste uniformede las fachadas en modo alguno puede ser imputable a la Comunidad de Propietarios toda vez que fue debido a la inacción durante 4 años de la promotora del edificio. El trabajo de limpieza (o saneadocomo lo denomina la empresa promotora en su presupuesto de pintura) con carácter previo a la aplicación de pintura se presenta como una acción necesaria y de obligada ejecución.
6.-Igualmente este Tribunal confirmar que la aplicación de hidrofugante y pintura impermeabilizante al estimarlo también procedente y necesaria, es base al respaldo probatorio del parecer del Perito Sr. Dionisio.Además fue la propia promotora quien al realizar el presupuesto para la comunidad de propietarios entendió procedente la inclusión en su presupuesto una pintura impermeabilizante e hidrofugante "Impermisal Liso Elástico de la marca ISAVAL"como la adecuada para la realización de dicho trabajo < doc. n º 4 de la audiencia previa>. Queda acreditada sin ningún género de duda la idoneidad de este tipo de pintura para la fachada del edificio careciendo por tanto de justificación alguna lo expuesto de contrario en el recurso de apelación.
7.-Por último, reiterar que este Tribunal no duda de la necesidad de haber actuado sobre toda la superficie de la fachada del edificio, atendiendo a las defectos generalizados que tenía la edificación y que fueron subsanados por la promotora en el año 2017, sin que se pueda acoger la teses del Perito Sr. Valeriano que pretende que se arreglen 523,30 m2 de las fachadas en vez de los consignados 852 m2 de fachadas según la factura de Pinturas Etxebarri
El Perito Sr. Valeriano expresa que procede un descuento del importe dado que la promotora ya había pintado un voladizo en la fachada Oeste, pero, sin embargo la propia promotora entendió que para conseguir uniformidad estética de las fachadas del edificio resultaba necesario pintar todas las fachadas, tal y como se puede comprobar en su propio presupuesto de pintura solicitado por la Comunidad de Propietarios en el que se incluyen todas las fachadas del edificio, es decir, con inclusión de la totalidad de la fachada Oeste parcialmente pintada por ella misma en 2017.
La factura de Pinturas Etxebarri no incluye la superficie de fachada ocupada por ladrillo caravista ni la correspondiente a las puertas de los locales existentes en la planta baja del edificio. La factura emitida por la empresa que realizó el trabajo de pintura de las fachadas del edificio era correcta y su importe adecuado y procedente, para concluir que el 90% del mismo debe ser abonado por la empresa promotora quien, con su pasividad (durante años), obligó a la Comunidad de Propietarios a pintar la fachada, teniendo que reclamar el importe de los mismos a Promociones Beiñ SA.
QUINTO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante, a tenor del art. 398-1º de la LEC anterior a la redacción dada por el Real Decreto 6/2023.
SEXTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
