Sentencia Civil 354/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 175/2025 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.-Doña Ramona interpuso demanda en súplica, principalmente, de que se le atribuyera a ella la guarda y custodia de las dos hijas que tuvo con el demandado, D. Avelino, Leticia, nacida el NUM000 de 2018, y Elvira, nacida el NUM001 de 2021. Interesaba también el establecimiento de un régimen de visitas para que pudieran comunicarse con el padre y la fijación de una pensión alimenticia en favor de las menores.

D. Avelino interpuso a su vez demanda, que se acumuló a la anterior, y contestó a ésta, para solicitar en ambos escritos la adopción de un sistema de custodia compartida, con los pronunciamientos complementarios correspondientes.

La sentencia de primera instancia acogió en lo sustancial lo pedido por Doña Ramona, a la que atribuyó la custodia de ambos menores, que acordó fuera objeto de seguimiento, con establecimiento de un amplio régimen de visitas para con el padre y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de D. Avelino por importe de 140 € para cada hija.

Solicita ahora D. Avelino, a través del presente recurso, que se le atribuya a él la custodia de las niñas y, solo de modo subsidiario, se establezca el sistema de custodia compartida que había pedido en la instancia.

Ha de rechazarse ya desde ahora la alegación de la apelada acerca de que el recurso fue presentado fuera de plazo. Siendo ciertas las fechas que indica de notificación de la sentencia y de interposición del recurso de apelación, no tiene en cuenta, sin embargo, la dicción del art. 151 LEC, expresivo de que los actos de comunicación efectuados a través del servicio de notificaciones organizados por los colegios de Procuradores se tendrán por realizadas al día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por los medios y con los requisitos que establece el artículo 162, como es el caso. De este modo, notificada la sentencia el día 29 de noviembre de 2024, el plazo no vencía hasta el 16 de enero de 2025 a las 15 horas al ser inhábiles los comprendidos entre el 24 de diciembre y el 6 de enero, siendo así que el recurso fue interpuesto a las 20.33 horas del 15 de enero de 2025, es decir, dentro del plazo que el art. 458 LEC señala a estos efectos.

SEGUNDO.-Son antecedentes básicos para la decisión de la presente controversia, los siguientes:

1º) Los aquí litigantes mantuvieron una relación de pareja desde el año 2017, fruto de la cual nacieron las citadas menores. Esa relación se rompió en marzo de 2023, cuando Doña Ramona abandonó junto a sus hijas la vivienda que había constituido el domicilio familiar.

2º) Ambas partes reconocían, al menos inicialmente, que durante ese periodo de convivencia uno y otra atendían a los cuidados que precisaban las hijas. Ni siquiera se discute seriamente la capacidad parental de uno y otro.

3º) D. Avelino interesó la adopción de medidas provisionales previas en las que recayó Auto de 1 de junio de 2023, que fijó la custodia compartida de las niñas por periodos semanales y la obligación del padre de abonar "a mayores" 250 € más el 70% de los gastos extraordinarios. Se decía en esa resolución que se había "constatado" "un acuerdo de facto en el que las menores pasan casi el mismo tiempo con el padre que con la madre, y se ha dejado entrever que han adoptado un sistema de guarda y custodia compartida". Hacía referencia al inconveniente que había esgrimido la madre, relativo al estado de la vivienda y a la inseguridad de las menores.

4º) La sentencia que puso fin al proceso en la instancia se apoya principalmente en las consideraciones y conclusiones del informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Avilés, que fue impugnado por la defensa de D. Avelino y sobre el que más adelante se volverá. Este equipo opta decididamente por establecer la custodia materna, con visitas a favor del padre, participación de ambos en un proceso de mediación y seguimiento de la situación.

5º) Desde el momento de la ruptura han venido sucediéndose innumerables denuncias cruzadas entre las partes, también en el orden penal, en mayor medida formuladas por D. Avelino, de las que no se conoce que se hayan traducido en resultado condenatorio para ninguno de ellos. Son patentes las discrepancias entre ambos sobre prácticamente todas las cuestiones que afectan a las hijas (centro educativo, actividades extraescolares, ropa, horarios, cumplimiento de las visitas...) a las que más adelante también se hará mención. Y resulta notablemente ardua y limitada la comunicación entre ellos para temas que inciden en las menores.

6º) También han sido varios los escritos de hechos nuevos traídos por la defensa de D. Avelino. El que lleva fecha de 12 de junio de 2025, del que se dio el oportuno traslado, que acompaña sendos informes de detectives, al igual que los anteriores, será objeto de examen. No así el último de los aportados, sin tiempo material para que la otra parte se pronunciara sobre lo que en el mismo se indicaba, que lleva fecha de 25 de junio del año en curso, y que, en realidad, se limita a denunciar los mismos problemas de comunicación, discrepancias entre las partes sobre la forma de dar cumplimiento a las visitas y la presentación de nuevas denuncias, que pudieron haberse aportado en tiempo anterior y que nada añaden a la ya abundantísima prueba, en especial documental, traída al proceso sobre tales cuestiones. Por mucha flexibilidad con la que se interprete el art. 752 LEC, como esta Sala ha venido haciendo, también en este proceso, los que no cabe es la continua aportación de escritos y pruebas hasta la misma fecha prevista para la deliberación cuando nada nuevo aportan a la ya practicada a lo largo del proceso.

TERCERO.-El Tribunal Supremo ha venido afirmando que la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para éstos; consideraciones que ha venido reiterando una pacífica línea jurisprudencial en los últimos años de la que ya se hace eco la sentencia apelada. Bien entendido que, como precisa esa misma jurisprudencia, la adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución, Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2024, desarrolla esta doctrina en los siguientes términos: "En la sentencia 981/2024, de 10 de julio , dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

"Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

"En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras).

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma en su art. 11 , como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio ; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio , dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio". "En el mismo sentido , las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ".

CUARTO.-Siguiendo esta doctrina ha de descartarse, ya desde ahora, el establecimiento de un régimen de custodia compartida en el presente caso, en el que solo insiste, y de modo subsidiario, la defensa de D. Avelino. Son tan numerosos los desencuentros y enfrentamientos entre los litigantes con relación a lo que conviene a sus hijas; tan notable su conflictividad, con continuas denuncias cruzadas; tan relevante la ausencia de una comunicación mínima necesaria a estos efectos; y tan llamativa la imposibilidad de llegar a acuerdos en lo que se refiere a las cuestiones que afectan a las menores, que estamos ante un estado de cosas que va mucho más allá de lo razonable y esperable en una situación de crisis matrimonial, al tiempo que redunda en claro perjuicio de las niñas como destacó el informe psicosocial y avalan los recabados por este equipo de otras instituciones, en especial del colegio y de la guardería al que acudían las pequeñas. En la práctica, mientras se desarrolló la custodia compartida adoptada en fase de provisionales, ésta funcionó como dos custodias exclusivas, hasta el punto de que las niñas acudían a actividades extraescolares diferentes según estuvieran con uno u otro progenitor. Todo ello en claro perjuicio de las mínimas rutinas necesarias para su estabilidad al tiempo que repercute en la cobertura de sus necesidades básicas, en especial las emocionales, respecto de las que dicho equipo ya apreció daños incipientes en la mayor. Incluso el testigo traído por el apelante, D. Alonso, que media en las entregas de las menores, admitió que a Leticia "se la ve triste", lo que pensaba que se debía a la situación que estaba viviendo.

No es que se dude de la capacidad parental de ambos progenitores para el cuidado y educación de sus hijas, aunque no se revele en ninguno de los casos como muy adecuada (en este sentido el informe acompañado por el padre acerca de su capacidad parental nada aporta a estos efectos) sino que lo decisivo aquí, que impide la adopción de esta clase de custodia, como bien entendió el juzgador de instancia en armonía con lo interesado por el Ministerio Fiscal, es que esa elevadísima conflictividad, la dificultad o práctica imposibilidad de llegar a acuerdos y la ausencia de comunicación interparental, que redunda en perjuicio de las menores, resulta totalmente incompatible con esta solución. Habrá de reiterarse aquí que es el interés o beneficio de éstas a lo que ha de atenderse por encima de cualquier otra consideración; y que, en este caso es claro que ese interés no se satisface con esa clase de custodia que, antes bien, como se dice, las perjudica.

Lo que ha de decidirse, en definitiva, es si procede asignar la custodia exclusiva a la madre, como así viene establecido, o al padre, como pretende en el escrito de recurso. Sin perjuicio, en uno y otro caso, de la fijación de un sistema de visitas y de un seguimiento para garantizar su buen desarrollo.

QUINTO.-No existe razón alguna para dudar de la veracidad de los datos reflejados en su informe por el equipo psicosocial, que condujeron a las conclusiones que allí se recogen, y que fueron ratificadas en el acto del juicio contestando sus autoras con precisión y coherencia a cuantas cuestiones les fueron planteadas. Las condiciones de objetivad e imparcialidad propias de su cometido profesional avalan el contenido de ese dictamen. Ninguna razón lógica se observa que pudiera justificar una alteración de esos datos, a la que apunta la defensa de D. Avelino. El resultado de sendos actos de conciliación que intentó frente a la AMPA del colegio al que acude una de las hijas en nada altera lo hasta aquí dicho, pues ésta se limitó a señalar que no había hablado con el indicado equipo ni formulado denuncia ante la Guardia Civil. Y el informe en cuestión no dice otra cosa, sino que solo refleja (pg. 22) la información que había obtenido del Colegio con relación a la AMPA, y no de ésta directamente.

Y partiendo del contenido de este informe y del resto de la prueba practicada en este proceso, esta Sala llega a igual conclusión que la alcanzada en la instancia. Que el padre prioriza el conflicto permanente con la madre e incluye en ese conflicto a las niñas es algo que no solo afirma el equipo psicosocial, sino que se constata ante las numerosas denuncias habidas y su comportamiento ante el personal de los centros educativos, al que increpa por cuestiones escasamente relevantes en presencia de las menores, denostando ante ellas, en ocasiones, la imagen de la madre con comentarios negativos. Ejemplo significativo de esta situación es lo sucedido con la ropa de abrigo de una de las niñas, que se negó a dejar en el colegio por las discrepancias que mantiene con la madre, en detrimento de la propia niña que carecía de prenda adecuada en los momentos de ocio o recreo durante la jornada escolar. Ya se ha visto que mantiene una postura rígida en cuanto a las actividades extraescolares, transporte o comedor, con la problemática que supone en el buen desarrollo de las mismas.

Tanto el propio equipo psicosocial como las demás entidades con las que se relaciona el padre, detalladas en ese informe, ponen de manifiesto su carácter beligerante, impulsivo, incluso agresivo o violento en ocasiones, rígido y opuesto a cualquier postura flexible que pudiera facilitar alcanzar acuerdos respecto a los diversos ámbitos que inciden en la buena educación y desarrollo de las niñas. La situación llega al extremo de haberse interesado la presencia policial con ocasión de las entregas de las menores. Y lo que es más relevante, al introducir en el conflicto a la mayor de las niñas y tratarla como a una adulta pese a su corta edad -todavía cuenta con seis años- le está causando, según concluye el repetido equipo, un daño emocional incipiente, que es necesario atajar.

Ya se ha dicho que, aisladamente considerados, las aptitudes parentales de uno y otro progenitor pueden considerarse aunque no especialmente adecuadas, sí suficientes, y de ahí que el citado informe recomiende un amplio régimen de visitas para que las niñas mantengan el contacto con el padre, pues la principal problemática se plantea en el importante conflicto que mantienen los litigantes entre sí. Pero como quiera que ha de elegirse entre la custodia materna y la paterna, las circunstancias anteriores aconsejan optar por la primera. No es que la madre no sea también merecedora de reproches, y en este sentido los Servicios Municipales consultados por el equipo psicosocial detectaron que, al igual que el padre, también anteponía la situación de conflicto al interés de sus hijas; la falta de higiene de la pequeña la refieren en la guardería a cuando está tanto con uno como con otro progenitor; los importantes problemas de comunicación entre los litigantes son también imputables a ella, como revela la documental, y, aunque en menor medida que el padre, también muestra una importante falta de actitud para alcanzar acuerdos en los aspectos de toda índole que afectan a las menores; y, en fin, el último de los informes de detectives aportados al proceso pone de manifestó que permanece junto a las menores fuera del domicilio hasta horas impropias para su edad, más allá de las diez de la noche, cuando los días siguientes son lectivos, lo que puede explicar las apreciaciones del centro educativo acerca de que Leticia a menudo se duerme y llega cansada al colegio.

Ahora bien, como se dice, esos factores negativos aparecen en mayor grado o con más intensidad en la figura paterna, lo que conduce a la solución indicada, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el futuro a la vista del seguimiento que viene acordado, que se amplía ahora a la intervención mediadora de la Asociación DIRECCION000, tal y como propone el informe psicosocial y esta Sala estima conveniente a la vista de la situación de alta conflictividad expresada y la posibilidad real de dañar a las menores.

SEXTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en interés de menores de edad, no se hace expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC) .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente