Sentencia Civil 437/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 191/2024 de 20 de octubre del 2025

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por Dª Marcelina se interpuso contra BANCO SANTANDER SA, en relación a la escritura de 14 de septiembre de 2012, de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Aragón, D. Honorio Romero Herrero, número 990 de su protocolo, demanda en solicitud de:

- Declare la nulidad de la cláusula por la que se le repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales, de gestión y condene a la demandada a la devolución de 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la Sentencia. Y condene a la demandada al pago de las costas causadas.

- Subsidiariamente, de no estimarse la nulidad de la cláusula y/o la devolución de las cantidades una vez declarada su nulidad, condene a la demandada (enriquecimiento injusto) a restituir a la parte demandante los gastos notariales, registrales, de gestión pagados por cuenta del prestamista, y que ascienden a 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Concretó y aclaró como se llegaba al importe reclamado de 1.206,00 €, afirmando que en virtud de esta cláusula se han cobrado las siguientes cuantías:

- Gestoría: 436,86 € (Doc. 3.1; 3.2). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en el docs. 3.1 y 3.2 (873,72 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (436,86 €), quedarían 436,86 € relativos al préstamo hipotecario.

- Notaría: 324,12 € (Doc. 3.1; 3.3). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en los docs. 3.1 y 3.3 (1.296,48 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (648,24 €) quedarían 648,24 € relativos al préstamo hipotecario, por lo que, atendiendo al criterio del Tribunal Supremo, se reclama únicamente la mitad de tales gastos, es decir, 324,12 €.

- Registro: 445,02 € (Doc. 3.1; 3.4: 3.5). Se han tomado como referencia los derechos correspondientes a asunción de deuda, al préstamo hipotecario y a la novación de éste (80,95 €, 26,71 €, 25,66 € + 24,04 €, 24,04 €, 24,04 € + 100,75 €, 24,04 €, 24,04 €) y 90,75 € por la mitad del resto de conceptos -excepto los relativos a la compra de la vivienda-, que se han realizado en parte también en interés del comprador-prestatario. Ello asciende a la cantidad de 445,02€.

2.La demandada BANCO DE SANTANDER SA se opuso a la demanda. A destacar de sus argumentos:

- Procedencia de suspensión por prejudicialidad TJUE (prescripción).

- Falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación realizada. Solo se regulan los gastos de compraventa.

- Disconformidad con la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- La parte demandante solicita el reembolso de los gastos correspondientes a la subrogación en el préstamo, excluyendo los derivados de la operación de compraventa, pero de las facturas aportadas no se puede deducir qué gastos corresponden a cada operación y no queda acreditado cómo se ha procedido a repartir los conceptos dentro de las facturas. No obstante, admite esta cuantificación del actor, siempre que el cálculo aritmético que ha realizado para determinar esta proporción sea correcto y quede justificado.

- Clausulas claras y transparentes.

- Doble consentimiento informado ante la intervención del Notario en la elevación a escritura pública del contrato de compraventa con subrogación.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca.

- Subsidiariamente improcedencia de la restitución automática, prescripción de la acción de restitución y verdaderas consecuencias de la declaración de nulidad.

- Conformidad al pago de los gastos y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora durante 9 años.

- Improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896).

- Las costas habrán de ser impuestas a la demandante.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

4.BANCO SANTANDER SA apeló la sentencia, interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Argumentó:

- El procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales sobre prescripción de la acción restitutoria.

- Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander en la escritura de 14 de septiembre de 2012. No intervino en la compraventa con subrogación, no siendo parte, por lo tanto, en dichas operaciones. En la propia cláusula solo se regulan los gastos relativos a la compraventa con subrogación en la que la apelante no es parte.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos inserta en una escritura de subrogación de hipoteca: es el cliente el que toma la iniciativa contractual; ningún interés en la escrituración de dicha operación puede arrogarse a Banco Santander que pueda conllevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente; el otorgamiento solo suponía un beneficio para la parte prestataria.

- Prescripción de la acción de restitución. La escritura objeto de Litis la suscribió la prestataria, por un lado, y la mercantil INMOBILIARIA TARDIENTA, S.A., por otro el 14/9/2012. Para garantizar el cumplimiento de la obligación se constituyó un derecho real de hipoteca a favor de BANCO SANTANDER sobre la vivienda de su propiedad. Es por todo ello, que la acción de restitución está prescrita por el paso de nada más y nada menos que 9 años a computar desde el abono de los gastos o desde el conocimiento de la posibilidad de reclamar

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896) pues nada ha percibido Banco de Santander, de quien ha de predicarse buena fe, destacando la relevancia del prolongado silencio de la parte demandante.

- Improcedencia de imposición de costas de Instancia. Existencia de dudas de hecho y de Derecho.

5.La demandante dejó precluir el trámite de oposición al recurso.

6.Las cuestiones prejudiciales sobre la prescripción ya han sido resueltas por el TJUE.

SEGUNDO. - Gastos de compraventa, subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

1.La escritura de fecha 14/9/2012 lo fue de compraventa con subrogación ampliación y novación de préstamo hipotecario y en la misma intervino determinada persona física, en representación de Banco Español de Crédito (siendo su sucesora BANCO DE SANTANDER), a los efectos de aceptar la subrogación hipotecaria y modificar las condiciones del préstamo (ampliación de capital, modificación del plazo de amortización y otras condiciones). Consta la genérica atribución a cargo de la parte compradora de todos los gastos ocasionados por el otorgamiento de la escritura y los demás impuestos y arbitrios que se deriven de la transmisión, excepto el impuesto sobre el valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía) que serán de cuenta y cargo de la parte compradora.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5153/2024) excluye la obligación de pago por parte de la entidad bancaria de los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, argumentando:

"5.-No procede imponer al banco el pago de los gastos de subrogación. Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

6.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2024 de 19 de marzo, rechazamos motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación

3.Respecto a la nulidad de la indiscriminada atribución/pago de gastos de novación debemos estar a la doctrina jurisprudencial general en materia de gastos hipotecarios que reiteradamente sostiene:

"Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva."

"Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Y al criterio de atribución al Banco de los gastos hipotecarios en los siguientes porcentajes, 50% Notaría, 100% Registro, 100% gestoría, y 100% tasación (no se reclaman), más los intereses legales desde su abono y al pago de las costas devengadas en primera instancia, el cual vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. ( STS, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 -ROJ: STS 5153/2024- que menciona otras).

4.Expresamente se excluyeron de la reclamación los gastos relacionados con la compraventa y se limitaron a los relacionados con el préstamo hipotecario (ampliación / modificación). No ha existido una concreta impugnación de la cuantificación del reparto, con propuesta de cantidad distinta.

Se desestima en parte el motivo de recurso.

TERCERO. - Prescripción acción restitutoria.

Ya en nuestra Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 22 de abril de 2025 (ROJ: SAP Z 1121/202) argumentamos:

1.La prescripción de la acción restitutoria.

"La acción ejercitada por un consumidor en la que solicita la nulidad de una cláusula abusiva es una acción declarativa, que, como hemos indicado, no prescribe ni caduca, al tratarse de una nulidad absoluta.

Y que la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula es una acción de naturaleza personal, que al no tener un plazo específico está sometida al plazo general de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años), por el contrario en criterio doctrinal que ha sido recepcionado de manera muy reciente por la jurisprudencia, pero sobre el que está en construcción por los tribunales aspectos determinantes de la forma en que ha de operar esa prescripción de la acción restitutoria.

Esta es la tesis que ha asumió el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021. En efecto, establece que "en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años".

2.El plazo de prescripción.

"No es pues discutible que la acción de restitución de los gastos hipotecarios prescribe en el plazo de cinco años ( art. 1964.2 CC) . Sin embargo, si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción, que debería ser de quince años (redacción del art. 1964 antes de su reforma por la Ley 42/2015), se reduce, pues se considerará prescrita el 7 de octubre de 2020; aunque en verdad esa prescripción tendrá lugar el 28 de diciembre de 2020, según resulta de la DA 4ª del RD 463/2020, y del art. 10 y la Disp. Derogatoria única del RD 537/20203. Aclarado que la acción de restitución sí prescribe, y que lo hace en el plazo de cinco años, queda pendiente de determinar el día en que empieza a correr el plazo de prescripción."

3.La determinación del día inicial del cómputo del plazo: la cognoscibilidad de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción.

"A estos efectos, habrá atenerse a lo dispuesto en el art. 1969 CC, que establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". En similares términos se expresa el art. 1964.2 CC, tras la modificación operada por la Ley 42/2015: "las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación".

En consecuencia, el plazo prescriptivo de la acción de restitución de los gastos hipotecarias se inicia el día en que esa acción "puede ejercitarse" o "puede exigirse".

Esta cuestión ha sido resuelta en las recientes sentencias del TJUE de 25 de enero y de 25 de abril de 2024. Y así:

La sentencia del TJUE de 25 de enero 2024, estableció que:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

1) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. Y

2) se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

A su vez la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 ha establecido que:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La reciente sentencia del TS 4 de febrero de 2025( ROJ: STS 463/2025 - ECLI:ES:TS:2025:463) recordará que la jurisprudencia de esta sala, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación(cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

Y que al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."

Trasladada esta doctrina al caso de autos hace inadmisible la excepción de prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO. - Retraso desleal. Intereses.

1.Sobre el alegado retraso desleal en el ejercicio de los derechos por la parte actora durante todos los años desde el otorgamiento de la escritura ya argumentamos en nuestra mencionada sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"la concreción de la abusividad de las cláusulas en la contratación estandarizada y no negociada ha quedado sometida a tan compleja evolución jurisprudencial que en modo alguno puede reprocharse al cliente deslealtad alguna..."

A lo que añadimos los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de abril de 2023 (ROJ: STS 1349/2023) que afirma:

TERCERO. - Decisión del tribunal: la apreciación del retraso desleal exige una actuación del accionante que objetivamente pueda provocar en el demandado la confianza acerca del no ejercicio de la acción.

...

2.- Entrando en la cuestión objeto del recurso, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho".

4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

5.- Por otra parte, tomando en consideración que los demandantes ya habían mostrado su desacuerdo con la aplicación de la cláusula suelo cuando el índice de referencia descendió bruscamente en 2009 (ese fue el motivo de cancelar anticipadamente el préstamo), que en los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como "cláusula suelo" cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas.

En definitiva en el supuesto litigioso, simplemente se alega el transcurso del tiempo desde la suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria hasta la reclamación judicial, por lo que falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

2.Sobre la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas y con nueva remisión a nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"1...La apelante argumenta que «no puede "restituir" la cantidad reclamada, por cuanto no ha percibido importe alguno»; y concluye que "la parte actora no puede beneficiarse de su propia dejadez y obligar a mi mandante a soportar una carga económica adicional -como serían los intereses legales devengados desde hace años- que de ninguna manera le corresponde a la entidad".

2. Sin embargo, las cantidades concedidas deben devengar, además, el interés legal desde la fecha de su pago por el consumidor, tal y como se ha dispuesto en la sentencia apelada. Aunque no sea de aplicación directa el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que, como se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo, no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por él a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.) en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, con el reintegro de dichas cantidades más los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidamente realizados por el consumidor es cómo se consigue el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula, tal y como se requiere en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

3. Así se aclara por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 19 de diciembre de 2018 (n.º 725/2018), la cual argumenta lo siguiente: «En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)».[no se han incluido los subrayados que aparecen en el original] La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (n.º 46/2019) sigue el mismo criterio.

QUINTO. - Costas procesales.

1.En materia de costas de primera instancia la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 932/2023) argumenta:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."

Además, en el presente supuesto nos encontramos ante íntegra estimación ( art. 394.1 LEC) .

2.Al desestimarse el recurso interpuesto por la demandada BANCO DE SANTANDER SA procede condenar a dicha apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en relación a tal recurso, en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por Dª Marcelina se interpuso contra BANCO SANTANDER SA, en relación a la escritura de 14 de septiembre de 2012, de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Aragón, D. Honorio Romero Herrero, número 990 de su protocolo, demanda en solicitud de:

- Declare la nulidad de la cláusula por la que se le repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales, de gestión y condene a la demandada a la devolución de 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la Sentencia. Y condene a la demandada al pago de las costas causadas.

- Subsidiariamente, de no estimarse la nulidad de la cláusula y/o la devolución de las cantidades una vez declarada su nulidad, condene a la demandada (enriquecimiento injusto) a restituir a la parte demandante los gastos notariales, registrales, de gestión pagados por cuenta del prestamista, y que ascienden a 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Concretó y aclaró como se llegaba al importe reclamado de 1.206,00 €, afirmando que en virtud de esta cláusula se han cobrado las siguientes cuantías:

- Gestoría: 436,86 € (Doc. 3.1; 3.2). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en el docs. 3.1 y 3.2 (873,72 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (436,86 €), quedarían 436,86 € relativos al préstamo hipotecario.

- Notaría: 324,12 € (Doc. 3.1; 3.3). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en los docs. 3.1 y 3.3 (1.296,48 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (648,24 €) quedarían 648,24 € relativos al préstamo hipotecario, por lo que, atendiendo al criterio del Tribunal Supremo, se reclama únicamente la mitad de tales gastos, es decir, 324,12 €.

- Registro: 445,02 € (Doc. 3.1; 3.4: 3.5). Se han tomado como referencia los derechos correspondientes a asunción de deuda, al préstamo hipotecario y a la novación de éste (80,95 €, 26,71 €, 25,66 € + 24,04 €, 24,04 €, 24,04 € + 100,75 €, 24,04 €, 24,04 €) y 90,75 € por la mitad del resto de conceptos -excepto los relativos a la compra de la vivienda-, que se han realizado en parte también en interés del comprador-prestatario. Ello asciende a la cantidad de 445,02€.

2.La demandada BANCO DE SANTANDER SA se opuso a la demanda. A destacar de sus argumentos:

- Procedencia de suspensión por prejudicialidad TJUE (prescripción).

- Falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación realizada. Solo se regulan los gastos de compraventa.

- Disconformidad con la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- La parte demandante solicita el reembolso de los gastos correspondientes a la subrogación en el préstamo, excluyendo los derivados de la operación de compraventa, pero de las facturas aportadas no se puede deducir qué gastos corresponden a cada operación y no queda acreditado cómo se ha procedido a repartir los conceptos dentro de las facturas. No obstante, admite esta cuantificación del actor, siempre que el cálculo aritmético que ha realizado para determinar esta proporción sea correcto y quede justificado.

- Clausulas claras y transparentes.

- Doble consentimiento informado ante la intervención del Notario en la elevación a escritura pública del contrato de compraventa con subrogación.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca.

- Subsidiariamente improcedencia de la restitución automática, prescripción de la acción de restitución y verdaderas consecuencias de la declaración de nulidad.

- Conformidad al pago de los gastos y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora durante 9 años.

- Improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896).

- Las costas habrán de ser impuestas a la demandante.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

4.BANCO SANTANDER SA apeló la sentencia, interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Argumentó:

- El procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales sobre prescripción de la acción restitutoria.

- Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander en la escritura de 14 de septiembre de 2012. No intervino en la compraventa con subrogación, no siendo parte, por lo tanto, en dichas operaciones. En la propia cláusula solo se regulan los gastos relativos a la compraventa con subrogación en la que la apelante no es parte.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos inserta en una escritura de subrogación de hipoteca: es el cliente el que toma la iniciativa contractual; ningún interés en la escrituración de dicha operación puede arrogarse a Banco Santander que pueda conllevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente; el otorgamiento solo suponía un beneficio para la parte prestataria.

- Prescripción de la acción de restitución. La escritura objeto de Litis la suscribió la prestataria, por un lado, y la mercantil INMOBILIARIA TARDIENTA, S.A., por otro el 14/9/2012. Para garantizar el cumplimiento de la obligación se constituyó un derecho real de hipoteca a favor de BANCO SANTANDER sobre la vivienda de su propiedad. Es por todo ello, que la acción de restitución está prescrita por el paso de nada más y nada menos que 9 años a computar desde el abono de los gastos o desde el conocimiento de la posibilidad de reclamar

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896) pues nada ha percibido Banco de Santander, de quien ha de predicarse buena fe, destacando la relevancia del prolongado silencio de la parte demandante.

- Improcedencia de imposición de costas de Instancia. Existencia de dudas de hecho y de Derecho.

5.La demandante dejó precluir el trámite de oposición al recurso.

6.Las cuestiones prejudiciales sobre la prescripción ya han sido resueltas por el TJUE.

SEGUNDO. - Gastos de compraventa, subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

1.La escritura de fecha 14/9/2012 lo fue de compraventa con subrogación ampliación y novación de préstamo hipotecario y en la misma intervino determinada persona física, en representación de Banco Español de Crédito (siendo su sucesora BANCO DE SANTANDER), a los efectos de aceptar la subrogación hipotecaria y modificar las condiciones del préstamo (ampliación de capital, modificación del plazo de amortización y otras condiciones). Consta la genérica atribución a cargo de la parte compradora de todos los gastos ocasionados por el otorgamiento de la escritura y los demás impuestos y arbitrios que se deriven de la transmisión, excepto el impuesto sobre el valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía) que serán de cuenta y cargo de la parte compradora.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5153/2024) excluye la obligación de pago por parte de la entidad bancaria de los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, argumentando:

"5.-No procede imponer al banco el pago de los gastos de subrogación. Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

6.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2024 de 19 de marzo, rechazamos motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación

3.Respecto a la nulidad de la indiscriminada atribución/pago de gastos de novación debemos estar a la doctrina jurisprudencial general en materia de gastos hipotecarios que reiteradamente sostiene:

"Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva."

"Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Y al criterio de atribución al Banco de los gastos hipotecarios en los siguientes porcentajes, 50% Notaría, 100% Registro, 100% gestoría, y 100% tasación (no se reclaman), más los intereses legales desde su abono y al pago de las costas devengadas en primera instancia, el cual vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. ( STS, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 -ROJ: STS 5153/2024- que menciona otras).

4.Expresamente se excluyeron de la reclamación los gastos relacionados con la compraventa y se limitaron a los relacionados con el préstamo hipotecario (ampliación / modificación). No ha existido una concreta impugnación de la cuantificación del reparto, con propuesta de cantidad distinta.

Se desestima en parte el motivo de recurso.

TERCERO. - Prescripción acción restitutoria.

Ya en nuestra Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 22 de abril de 2025 (ROJ: SAP Z 1121/202) argumentamos:

1.La prescripción de la acción restitutoria.

"La acción ejercitada por un consumidor en la que solicita la nulidad de una cláusula abusiva es una acción declarativa, que, como hemos indicado, no prescribe ni caduca, al tratarse de una nulidad absoluta.

Y que la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula es una acción de naturaleza personal, que al no tener un plazo específico está sometida al plazo general de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años), por el contrario en criterio doctrinal que ha sido recepcionado de manera muy reciente por la jurisprudencia, pero sobre el que está en construcción por los tribunales aspectos determinantes de la forma en que ha de operar esa prescripción de la acción restitutoria.

Esta es la tesis que ha asumió el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021. En efecto, establece que "en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años".

2.El plazo de prescripción.

"No es pues discutible que la acción de restitución de los gastos hipotecarios prescribe en el plazo de cinco años ( art. 1964.2 CC) . Sin embargo, si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción, que debería ser de quince años (redacción del art. 1964 antes de su reforma por la Ley 42/2015), se reduce, pues se considerará prescrita el 7 de octubre de 2020; aunque en verdad esa prescripción tendrá lugar el 28 de diciembre de 2020, según resulta de la DA 4ª del RD 463/2020, y del art. 10 y la Disp. Derogatoria única del RD 537/20203. Aclarado que la acción de restitución sí prescribe, y que lo hace en el plazo de cinco años, queda pendiente de determinar el día en que empieza a correr el plazo de prescripción."

3.La determinación del día inicial del cómputo del plazo: la cognoscibilidad de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción.

"A estos efectos, habrá atenerse a lo dispuesto en el art. 1969 CC, que establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". En similares términos se expresa el art. 1964.2 CC, tras la modificación operada por la Ley 42/2015: "las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación".

En consecuencia, el plazo prescriptivo de la acción de restitución de los gastos hipotecarias se inicia el día en que esa acción "puede ejercitarse" o "puede exigirse".

Esta cuestión ha sido resuelta en las recientes sentencias del TJUE de 25 de enero y de 25 de abril de 2024. Y así:

La sentencia del TJUE de 25 de enero 2024, estableció que:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

1) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. Y

2) se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

A su vez la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 ha establecido que:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La reciente sentencia del TS 4 de febrero de 2025( ROJ: STS 463/2025 - ECLI:ES:TS:2025:463) recordará que la jurisprudencia de esta sala, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación(cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

Y que al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."

Trasladada esta doctrina al caso de autos hace inadmisible la excepción de prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO. - Retraso desleal. Intereses.

1.Sobre el alegado retraso desleal en el ejercicio de los derechos por la parte actora durante todos los años desde el otorgamiento de la escritura ya argumentamos en nuestra mencionada sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"la concreción de la abusividad de las cláusulas en la contratación estandarizada y no negociada ha quedado sometida a tan compleja evolución jurisprudencial que en modo alguno puede reprocharse al cliente deslealtad alguna..."

A lo que añadimos los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de abril de 2023 (ROJ: STS 1349/2023) que afirma:

TERCERO. - Decisión del tribunal: la apreciación del retraso desleal exige una actuación del accionante que objetivamente pueda provocar en el demandado la confianza acerca del no ejercicio de la acción.

...

2.- Entrando en la cuestión objeto del recurso, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho".

4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

5.- Por otra parte, tomando en consideración que los demandantes ya habían mostrado su desacuerdo con la aplicación de la cláusula suelo cuando el índice de referencia descendió bruscamente en 2009 (ese fue el motivo de cancelar anticipadamente el préstamo), que en los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como "cláusula suelo" cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas.

En definitiva en el supuesto litigioso, simplemente se alega el transcurso del tiempo desde la suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria hasta la reclamación judicial, por lo que falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

2.Sobre la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas y con nueva remisión a nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"1...La apelante argumenta que «no puede "restituir" la cantidad reclamada, por cuanto no ha percibido importe alguno»; y concluye que "la parte actora no puede beneficiarse de su propia dejadez y obligar a mi mandante a soportar una carga económica adicional -como serían los intereses legales devengados desde hace años- que de ninguna manera le corresponde a la entidad".

2. Sin embargo, las cantidades concedidas deben devengar, además, el interés legal desde la fecha de su pago por el consumidor, tal y como se ha dispuesto en la sentencia apelada. Aunque no sea de aplicación directa el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que, como se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo, no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por él a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.) en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, con el reintegro de dichas cantidades más los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidamente realizados por el consumidor es cómo se consigue el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula, tal y como se requiere en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

3. Así se aclara por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 19 de diciembre de 2018 (n.º 725/2018), la cual argumenta lo siguiente: «En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)».[no se han incluido los subrayados que aparecen en el original] La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (n.º 46/2019) sigue el mismo criterio.

QUINTO. - Costas procesales.

1.En materia de costas de primera instancia la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 932/2023) argumenta:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."

Además, en el presente supuesto nos encontramos ante íntegra estimación ( art. 394.1 LEC) .

2.Al desestimarse el recurso interpuesto por la demandada BANCO DE SANTANDER SA procede condenar a dicha apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en relación a tal recurso, en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por Dª Marcelina se interpuso contra BANCO SANTANDER SA, en relación a la escritura de 14 de septiembre de 2012, de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Aragón, D. Honorio Romero Herrero, número 990 de su protocolo, demanda en solicitud de:

- Declare la nulidad de la cláusula por la que se le repercuten a la prestataria los gastos notariales, registrales, de gestión y condene a la demandada a la devolución de 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la Sentencia. Y condene a la demandada al pago de las costas causadas.

- Subsidiariamente, de no estimarse la nulidad de la cláusula y/o la devolución de las cantidades una vez declarada su nulidad, condene a la demandada (enriquecimiento injusto) a restituir a la parte demandante los gastos notariales, registrales, de gestión pagados por cuenta del prestamista, y que ascienden a 1.206 €, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Concretó y aclaró como se llegaba al importe reclamado de 1.206,00 €, afirmando que en virtud de esta cláusula se han cobrado las siguientes cuantías:

- Gestoría: 436,86 € (Doc. 3.1; 3.2). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en el docs. 3.1 y 3.2 (873,72 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (436,86 €), quedarían 436,86 € relativos al préstamo hipotecario.

- Notaría: 324,12 € (Doc. 3.1; 3.3). Se han tomado como referencia los honorarios que constan en los docs. 3.1 y 3.3 (1.296,48 €), con lo que siendo la mitad de ellos relativos a la compraventa (648,24 €) quedarían 648,24 € relativos al préstamo hipotecario, por lo que, atendiendo al criterio del Tribunal Supremo, se reclama únicamente la mitad de tales gastos, es decir, 324,12 €.

- Registro: 445,02 € (Doc. 3.1; 3.4: 3.5). Se han tomado como referencia los derechos correspondientes a asunción de deuda, al préstamo hipotecario y a la novación de éste (80,95 €, 26,71 €, 25,66 € + 24,04 €, 24,04 €, 24,04 € + 100,75 €, 24,04 €, 24,04 €) y 90,75 € por la mitad del resto de conceptos -excepto los relativos a la compra de la vivienda-, que se han realizado en parte también en interés del comprador-prestatario. Ello asciende a la cantidad de 445,02€.

2.La demandada BANCO DE SANTANDER SA se opuso a la demanda. A destacar de sus argumentos:

- Procedencia de suspensión por prejudicialidad TJUE (prescripción).

- Falta de legitimación pasiva del Banco en el negocio jurídico de la compraventa con subrogación realizada. Solo se regulan los gastos de compraventa.

- Disconformidad con la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- La parte demandante solicita el reembolso de los gastos correspondientes a la subrogación en el préstamo, excluyendo los derivados de la operación de compraventa, pero de las facturas aportadas no se puede deducir qué gastos corresponden a cada operación y no queda acreditado cómo se ha procedido a repartir los conceptos dentro de las facturas. No obstante, admite esta cuantificación del actor, siempre que el cálculo aritmético que ha realizado para determinar esta proporción sea correcto y quede justificado.

- Clausulas claras y transparentes.

- Doble consentimiento informado ante la intervención del Notario en la elevación a escritura pública del contrato de compraventa con subrogación.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos de los contratos de subrogación y modificación de hipoteca.

- Subsidiariamente improcedencia de la restitución automática, prescripción de la acción de restitución y verdaderas consecuencias de la declaración de nulidad.

- Conformidad al pago de los gastos y el retraso desleal en el ejercicio de los derechos de la parte actora durante 9 años.

- Improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896).

- Las costas habrán de ser impuestas a la demandante.

3.La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

4.BANCO SANTANDER SA apeló la sentencia, interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Argumentó:

- El procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales sobre prescripción de la acción restitutoria.

- Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander en la escritura de 14 de septiembre de 2012. No intervino en la compraventa con subrogación, no siendo parte, por lo tanto, en dichas operaciones. En la propia cláusula solo se regulan los gastos relativos a la compraventa con subrogación en la que la apelante no es parte.

- Imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula gastos inserta en una escritura de subrogación de hipoteca: es el cliente el que toma la iniciativa contractual; ningún interés en la escrituración de dicha operación puede arrogarse a Banco Santander que pueda conllevar el correspondiente abono de los gastos a que viene obligado el cliente; el otorgamiento solo suponía un beneficio para la parte prestataria.

- Prescripción de la acción de restitución. La escritura objeto de Litis la suscribió la prestataria, por un lado, y la mercantil INMOBILIARIA TARDIENTA, S.A., por otro el 14/9/2012. Para garantizar el cumplimiento de la obligación se constituyó un derecho real de hipoteca a favor de BANCO SANTANDER sobre la vivienda de su propiedad. Es por todo ello, que la acción de restitución está prescrita por el paso de nada más y nada menos que 9 años a computar desde el abono de los gastos o desde el conocimiento de la posibilidad de reclamar

- Improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del CC en relación con sus arts. 451, 455 y 1896) pues nada ha percibido Banco de Santander, de quien ha de predicarse buena fe, destacando la relevancia del prolongado silencio de la parte demandante.

- Improcedencia de imposición de costas de Instancia. Existencia de dudas de hecho y de Derecho.

5.La demandante dejó precluir el trámite de oposición al recurso.

6.Las cuestiones prejudiciales sobre la prescripción ya han sido resueltas por el TJUE.

SEGUNDO. - Gastos de compraventa, subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

1.La escritura de fecha 14/9/2012 lo fue de compraventa con subrogación ampliación y novación de préstamo hipotecario y en la misma intervino determinada persona física, en representación de Banco Español de Crédito (siendo su sucesora BANCO DE SANTANDER), a los efectos de aceptar la subrogación hipotecaria y modificar las condiciones del préstamo (ampliación de capital, modificación del plazo de amortización y otras condiciones). Consta la genérica atribución a cargo de la parte compradora de todos los gastos ocasionados por el otorgamiento de la escritura y los demás impuestos y arbitrios que se deriven de la transmisión, excepto el impuesto sobre el valor de los terrenos de naturaleza urbana (plusvalía) que serán de cuenta y cargo de la parte compradora.

2.La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 (ROJ: STS 5153/2024) excluye la obligación de pago por parte de la entidad bancaria de los gastos derivados de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, argumentando:

"5.-No procede imponer al banco el pago de los gastos de subrogación. Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio, la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC, no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

6.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte, aunque lo aprobase, los pagos afrontados por tal acuerdo no debe soportarlos la entidad demandada, que tampoco impone su pago. En situación muy similar, en la sentencia 403/2024 de 19 de marzo, rechazamos motivo de casación también dirigido a la percepción de los gastos de subrogación

3.Respecto a la nulidad de la indiscriminada atribución/pago de gastos de novación debemos estar a la doctrina jurisprudencial general en materia de gastos hipotecarios que reiteradamente sostiene:

"Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva."

"Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"

Y al criterio de atribución al Banco de los gastos hipotecarios en los siguientes porcentajes, 50% Notaría, 100% Registro, 100% gestoría, y 100% tasación (no se reclaman), más los intereses legales desde su abono y al pago de las costas devengadas en primera instancia, el cual vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. ( STS, Civil sección 1 del 18 de octubre de 2024 -ROJ: STS 5153/2024- que menciona otras).

4.Expresamente se excluyeron de la reclamación los gastos relacionados con la compraventa y se limitaron a los relacionados con el préstamo hipotecario (ampliación / modificación). No ha existido una concreta impugnación de la cuantificación del reparto, con propuesta de cantidad distinta.

Se desestima en parte el motivo de recurso.

TERCERO. - Prescripción acción restitutoria.

Ya en nuestra Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 22 de abril de 2025 (ROJ: SAP Z 1121/202) argumentamos:

1.La prescripción de la acción restitutoria.

"La acción ejercitada por un consumidor en la que solicita la nulidad de una cláusula abusiva es una acción declarativa, que, como hemos indicado, no prescribe ni caduca, al tratarse de una nulidad absoluta.

Y que la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula es una acción de naturaleza personal, que al no tener un plazo específico está sometida al plazo general de prescripción del art. 1964.2 CC (cinco años), por el contrario en criterio doctrinal que ha sido recepcionado de manera muy reciente por la jurisprudencia, pero sobre el que está en construcción por los tribunales aspectos determinantes de la forma en que ha de operar esa prescripción de la acción restitutoria.

Esta es la tesis que ha asumió el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021. En efecto, establece que "en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de quince años y en la actualidad es de cinco años".

2.El plazo de prescripción.

"No es pues discutible que la acción de restitución de los gastos hipotecarios prescribe en el plazo de cinco años ( art. 1964.2 CC) . Sin embargo, si la acción nació antes del 7 de octubre de 2015, el plazo de prescripción, que debería ser de quince años (redacción del art. 1964 antes de su reforma por la Ley 42/2015), se reduce, pues se considerará prescrita el 7 de octubre de 2020; aunque en verdad esa prescripción tendrá lugar el 28 de diciembre de 2020, según resulta de la DA 4ª del RD 463/2020, y del art. 10 y la Disp. Derogatoria única del RD 537/20203. Aclarado que la acción de restitución sí prescribe, y que lo hace en el plazo de cinco años, queda pendiente de determinar el día en que empieza a correr el plazo de prescripción."

3.La determinación del día inicial del cómputo del plazo: la cognoscibilidad de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para el ejercicio de la acción.

"A estos efectos, habrá atenerse a lo dispuesto en el art. 1969 CC, que establece que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". En similares términos se expresa el art. 1964.2 CC, tras la modificación operada por la Ley 42/2015: "las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación".

En consecuencia, el plazo prescriptivo de la acción de restitución de los gastos hipotecarias se inicia el día en que esa acción "puede ejercitarse" o "puede exigirse".

Esta cuestión ha sido resuelta en las recientes sentencias del TJUE de 25 de enero y de 25 de abril de 2024. Y así:

La sentencia del TJUE de 25 de enero 2024, estableció que:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

1) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. Y

2) se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

A su vez la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 ha establecido que:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La reciente sentencia del TS 4 de febrero de 2025( ROJ: STS 463/2025 - ECLI:ES:TS:2025:463) recordará que la jurisprudencia de esta sala, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21, que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación(cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

Y que al no haber probado la parte demandada que el consumidor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, debiendo estimar el motivo de casación."

Trasladada esta doctrina al caso de autos hace inadmisible la excepción de prescripción de la acción restitutoria.

CUARTO. - Retraso desleal. Intereses.

1.Sobre el alegado retraso desleal en el ejercicio de los derechos por la parte actora durante todos los años desde el otorgamiento de la escritura ya argumentamos en nuestra mencionada sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"la concreción de la abusividad de las cláusulas en la contratación estandarizada y no negociada ha quedado sometida a tan compleja evolución jurisprudencial que en modo alguno puede reprocharse al cliente deslealtad alguna..."

A lo que añadimos los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de abril de 2023 (ROJ: STS 1349/2023) que afirma:

TERCERO. - Decisión del tribunal: la apreciación del retraso desleal exige una actuación del accionante que objetivamente pueda provocar en el demandado la confianza acerca del no ejercicio de la acción.

...

2.- Entrando en la cuestión objeto del recurso, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho".

4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

5.- Por otra parte, tomando en consideración que los demandantes ya habían mostrado su desacuerdo con la aplicación de la cláusula suelo cuando el índice de referencia descendió bruscamente en 2009 (ese fue el motivo de cancelar anticipadamente el préstamo), que en los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como "cláusula suelo" cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas.

En definitiva en el supuesto litigioso, simplemente se alega el transcurso del tiempo desde la suscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria hasta la reclamación judicial, por lo que falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal.

2.Sobre la improcedencia del pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas y con nueva remisión a nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2024 (ROJ: SAP Z 2584/2024):

"1...La apelante argumenta que «no puede "restituir" la cantidad reclamada, por cuanto no ha percibido importe alguno»; y concluye que "la parte actora no puede beneficiarse de su propia dejadez y obligar a mi mandante a soportar una carga económica adicional -como serían los intereses legales devengados desde hace años- que de ninguna manera le corresponde a la entidad".

2. Sin embargo, las cantidades concedidas deben devengar, además, el interés legal desde la fecha de su pago por el consumidor, tal y como se ha dispuesto en la sentencia apelada. Aunque no sea de aplicación directa el artículo 1303 del Código Civil, en tanto que, como se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo, no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por él a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.) en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva, con el reintegro de dichas cantidades más los intereses legales desde la fecha de los pagos indebidamente realizados por el consumidor es cómo se consigue el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula, tal y como se requiere en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

3. Así se aclara por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 19 de diciembre de 2018 (n.º 725/2018), la cual argumenta lo siguiente: «En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)».[no se han incluido los subrayados que aparecen en el original] La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (n.º 46/2019) sigue el mismo criterio.

QUINTO. - Costas procesales.

1.En materia de costas de primera instancia la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 932/2023) argumenta:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."

Además, en el presente supuesto nos encontramos ante íntegra estimación ( art. 394.1 LEC) .

2.Al desestimarse el recurso interpuesto por la demandada BANCO DE SANTANDER SA procede condenar a dicha apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en relación a tal recurso, en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,