Sentencia Civil 946/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1780/2022 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Felix y D.ª Bibiana recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta frente a los mismos por D. Cayetano -actuando éste en beneficio de la comunidad- y fija el lugar por donde debe transcurrir la servidumbre de paso constituida en la escritura pública de segregación y compraventa de fecha 18 de diciembre de 1995 suscrita ante el notario del ilustre Colegio de Granada D. José Joaquín Jofre Loraque, bajo el número 2202 de su protocolo, en la que es predio dominante la finca nº NUM000 propiedad de los demandados ahora apelantes (finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vélez-Málaga), y predio sirviente la finca NUM001 propiedad de D. Cayetano y otros (finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Vélez-Málaga), acordando además la sentencia de instancia que, a partir del dictado de la misma, quienes pretendan acceder o salir de la finca NUM000 no podrán utilizar el carril que se venía empleando que discurre por la finca NUM001, desestimando el resto de pretensiones que se contenían en la demanda entablada.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 545 del CC, así como infracción de los artículo 10 y concordantes de la LEC, reiterando en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa que alegara en la instancia, mostrándose disconforme con la fijación del lugar por el que debe transcurrir la servidumbre de paso según lo expuesto en la sentencia de instancia y mostrándose disconforme asimismo con la fundamentación de la sentencia que considera integrado dentro de la propiedad de la parte actora en la instancia parte del talud denominado 1 en el informe pericial. En la alegación tercera del recurso se puede apreciar que introduce además la incongruencia extra petita en que considera que incurre la sentencia de instancia.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Como se ha expuesto, el motivo de apelación en que la parte fundamenta su recurso es el error en la valoración de la prueba en concordancia con la infracción de determinados preceptos.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente la Magistrada ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.

TERCERO.- En tal sentido, el primer pronunciamiento que se ataca es la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa que fuera alegada en la contestación a la demanda, invocando la parte apelante que se infringen los arts. 10 y concordantes de la LEC.

El motivo es desestimado.

Sobre ello se pronuncia la sentencia de instancia en el FD II citando diferentes sentencias del Tribunal Supremo que mantienen que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad siempre que se alegue expresamente que litiga en nombre y beneficio de ella.

Efectivamente, en cuanto a la comunidad ordinaria se refiere, el TS viene diciendo que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre) y que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar las acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997).

La parte apelante conoce dicha jurisprudencia puesto que la invocó en su escrito de contestación a la demanda. Lo que mantiene en su recurso es que "... el primer petitum de la demanda no supone beneficio claro para los propietarios del predio dominante, sino una cuestión de gusto personal y el segundo, acción reivindicatoria de taludes que sostienen camino y predio rústico respectivamente, de prosperar perjudicaría a los actores porque no aportándoles beneficios agrícolas los constituirían en responsables en caso de corrimiento del terreno".

Sin embargo, la Sala no puede compartir tal alegación. D. Cayetano manifestó en los Fundamentos de Derecho de la demanda que actuaba en beneficio de la comunidad y consta acreditado en autos que en fecha 03/12/2001 fallece D. Carlos Alberto habiendo otorgado testamento abierto en fecha 21/12/2000 ante el notario D. José Joaquín Jofre Loraque, con el número 2887 de orden de su protocolo. Posteriormente se otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 12/04/2019 ante el notario D. Juan Deus Valencia, bajo el número 911 de su protocolo. Y finalmente falleció D.ª Zaira, viuda que disponía de la cuota legal usufructuaria, por lo que la finca objeto de litigio -predio sirviente en la servidumbre que se discute- queda en propiedad de D. Cayetano, su hermana D.ª Lourdes y sus sobrinos D. Oscar, D. Bienvenido y D. Alvaro. Ninguno de los pedimentos que se contenían en la demanda entablada puede considerarse perjudicial para la comunidad de propietarios ni en beneficio exclusivamente a D. Cayetano. El lugar por donde se pretende que transcurra la servidumbre ha de entenderse beneficioso para el predio sirviente según el informe pericial que se aporta con la demanda. Y en cuanto a la acción reivindicatoria de taludes a la que alude la parte apelante no podemos olvidar que fue desestimada en la instancia y que en cualquier caso el perjuicio que invoca la apelante sería un perjuicio futuro. Por lo tanto se ha de confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestimaba dicha excepción de falta de legitimación activa.

CUARTO.- Pero también introduce la parte apelante en la alegación tercera de su recurso que la sentencia dictada incurre en incongruencia extra petita al fundamentar que las viviendas NUM005 y NUM006 ubicadas en la parcela NUM007 carecen de derecho al uso de la servidumbre de paso y que entrar a la zona de aparcamiento de tales viviendas por el carril debatido constituía abuso de derecho, cuando ello no fue fijado como hecho controvertido en la audiencia previa.

El motivo también es desestimado.

En cuanto a la incongruencia se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014, con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, señala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica, pues como expresa la sentencia de 14 de abril de 2011, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). A ello cabe añadir que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993).

En el caso de autos no cabe duda que la parte dispositiva de la sentencia dictada tiene perfecta correlación con lo pretendido en la demanda no pudiendo ser tachada de incongruente. Y la argumentación que dicha sentencia contiene es acorde para resolver los puntos controvertidos.

Efectivamente no se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa que las viviendas ubicadas en la parcela NUM007 no tenían derecho de servidumbre alguno pero esa falta de fijación obedece a que no es objeto del procedimiento dicha parcela y el acceso que la misma pueda tener ya que la escritura pública de segregación y compraventa de fecha 18 de diciembre de 1995 suscrita ante el notario del ilustre Colegio de Granada D. José Joaquín Jofre Loraque, bajo el número 2202 de su protocolo en la que se constituye la servidumbre de paso que es hoy objeto de litigio únicamente se refería a la parcela NUM001, predio sirviente, y la parcela NUM000, predio dominante, no a otras. El que la parte apelante mantenga que ha venido utilizando esa servidumbre de paso también para el acceso a la parcela NUM007 de su propiedad desde el año 1995 e incluso antes desde 1986, en nada afecta a este litigio puesto que, como hemos dicho, en la servidumbre objeto del procedimiento no es predio dominante la parcela NUM007 sino la NUM000.

QUINTO.- En cuanto al fondo del litigio se refiere, la parte apelante mantiene que la Magistrada de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba cuando fundamenta que el camino originario de la servidumbre no se corresponde con el trazado en la escritura pública en que se constituyó y cuando estima finalmente la modificación del trazado de la servidumbre de paso considerando la parte que se infringe el art. 545 del CC.

Al respecto y de la prueba practicada en autos se constata lo siguiente.

En la escritura pública de segregación y compraventa de fecha 18 de diciembre de 1995 suscrita ante el notario del ilustre Colegio de Granada D. José Joaquín Jofre Loraque, bajo el número 2202 de su protocolo (doc. nº 1 de la demanda), se constituye la servidumbre de paso en los siguientes términos:

Tercera.-CONSTITUCIÓN DE DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE:

Sobre la finca matriz y en favor de la finca segregada se constituye el siguiente derecho real de servidumbre:

DE PASO: Consistente en un carril de cuatro metros de ancho por doscientos metros, aproximadamente de longitud, que partiendo del DIRECCION000, lindero Este del predio sirviente, discurre junto al del Sur, hacia el Oeste, hasta llegar al predio dominante.

VALOR: DIEZ MIL PESETAS.

En la misma escritura quedan señalados los linderos de la finca segregada que después pasa a ser predio dominante en la servidumbre de paso. Estos son: al Norte, linda con D. Silvio; al Sur, con camino de servidumbre; al Este, con resto de finca matriz; y al Oeste, con D. Felix. En cuanto a los linderos de la finca que es predio sirviente -una vez realizada la segregación- constan en la nota simple resgitral que fue aportada como doc. nº 2 de la demanda, y son los siguientes: linda al Norte, con D. Silvio; al Sur, con camino de servidumbre; al Este, con el camino de Antequera; y al Oeste, con la porción segregada y vendida a D. Felix.

En el informe pericial emitido por D. Gervasio, ingeniero técnico de obras públicas, aportado como doc. nº 7 de la demanda, se describe el trazado del camino actual que constituye la servidumbre de paso y se dice:

Se trata de un carril que partiendo de la Vereda de Vélez-Málaga a Algarrobo junto al lindero noreste y en dirección a las viviendas existentes, se dirige hacia el suroeste, presentando una longitud total de 324 metros lineales.

El trazado de esta via no transcurre en su totalidad por la parcela NUM001, propiedad del solicitante de este informe, sino que los 100 metros iniciales pasan por las parcelas NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011.

Alcanzado el punto del camino con Pk 0+100, el trazado discurre por la parcela NUM001 presentando su traza una curva abierta a la izquierda orientándose el carril hacia el sur, hasta llegar a las viviendas sitas en el predio sirviente. La longitud que presenta este tramo es de 136 metros lineales.

A partir de este punto el trazado presenta una curva cerrada a la derecha de 180º donde el carril toma una orientación oeste para finalizar 88 metros después ante la cancela que da acceso a la parcela NUM007.

El trazado del camino presenta un punto significativo en su parte final ya que en su margen izquierdo se produce el enlace con un carril de acceso que conecta con el Arroyo de la Calera y cuyo curso fluvial discurre al sur de la trayectoria de este. Esta via posee una longitud aproximada de 150 metros lineales.

En el informe emitido por D. Luis, ingeniero técnico topógrafo, aportado por la parte demandada junto con su escrito fechado el día 01/06/2021, se mantiene que existe un error al describir el lindero Sur de la finca segregada ya que se dice "camino de servidumbre" cuando en realidad linda al Sur con un "camino de servicio privado de D. Felix que se sitúa en la finca registral nº NUM012". Y se describe el camino actual de la servidumbre de paso en los siguientes términos:

Arrancaba en el camino público " DIRECCION000" en la parte Este de la finca, seguía en dirección Suroeste hasta llegar a la zona del Cortijo y continuar en dirección Oeste hasta llegar a su punto final justo dónde se enfrenta a la parcela segregada que es adquirida por el Sr. Felix, registral n% NUM004.

Desde su inicio en el DIRECCION000, su trazado es rectilíneo hasta recorridos unos 115 metros, con una pendiente media entre un 7 y un 8 %, dónde empieza a girar hacia la izquierda en una curva de una longitud de unos 75 - 80 metros hasta llegar al portón que controla el paso hacia el Cortijo del Sr. Cayetano. Desde este portón, propiedad del Sr. Cayetano, la subida es más suave y pasamos a tener una pendiente media del 5%, llegando a otra curva muy cerrada de 180% con un giro hacia la derecha justo frente al cortijo del Sr. Cayetano. Una vez pasada la curva cerrada, el trazado es prácticamente rectilíneo hasta su llegada junto al portón del Sr. Felix. El recorrido total, inicio - final, es de unos 329 m, con un firme en tierra que puede presentar algunos surcos en zonas de rodadura por motivos de la lluvia, acentuado en las curvas más cerradas donde las maniobras para camiones son más lentas y complicadas.

Y finalmente, obra en autos el resultado del reconocimiento judicial practicado por la Magistrada de Instancia que concluye que el camino trazado y que se ha venido utilizando no coincide claramente con el descrito en la escritura pública en que se constituyó la servidumbre, sobre todo en cuanto a que discurre por el lindero Sur hacia el Oeste, ya que el camino transcurre en realidad por medio del predio sirviente, quedando la parcela NUM001 a ambos lados.

En cualquier caso, nada de ello tiene gran relevancia. Efectivamente, la descripción de la servidumbre de paso en la escritura pública en que se constituyó no fue precisa y de hecho ambos peritos coinciden al describir dicho camino en la realidad sin que el mismo sea claramente coincidente con el recorrido que se exponía en aquella escritura. Pero lo que no se discute es que ese es el camino que se ha venido utilizando desde la constitución de dicha servidumbre y el único existente al momento de su constitución en escritura pública. Es decir; no cabe duda que el recorrido del camino que se ha venido utilizando todos estos años era el acordado por el propietario entonces del predio sirviente, D. Carlos Alberto, del que trae causa el Sr. Cayetano, y el propietario del predio dominante, D. Felix que adquirió para su sociedad de gananciales con D.ª Bibiana. De hecho declaró en el acto de juicio D. Alexander, albañil, quien expuso que realizó un muro de contención que servía para contener las tierras que movieron D. Carlos Alberto y D. Felix para realizar el carril que discurre entre la finca del actor y las casas del demandado, añadiendo incluso que el trabajo le fue abonado por ambos. En el mismo sentido se pronunció ante notario, obrando en autos el acta de manifestaciones del Sr. Alexander de fecha 26/03/2021 (doc. nº 4 de la contestación).

Por lo tanto la cuestión no se ciñe a discutir si el camino actual se corresponde o no con el descrito en la escritura pública de constitución de la servidumbre puesto que, aunque no coincida, fue el camino acordado por ambas partes al momento de su constitución y el que se ha venido utilizando. La cuestión queda circunscrita a determinar si procede la modificación de dicho trazado de conformidad con lo dispuesto en el art. 545 del CC a lo que dedicaremos el FD siguiente.

SEXTO.- Establece el art. 545 del CC:

El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.

Sin embargo, si por razón del lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.

Esto es; el art. 545 del CC en su párrafo 2º lo que permite precisamente es la variación del lugar asignado primitivamente a una servidumbre en dos supuestos: a) si ésta llegara a ser muy incómoda para el predio sirviente; o b) si le privase de hacer en él obras, reparos o mejoras importantes. Y permite esa variación a costa del predio sirviente si se cumplen dos requisitos: a) que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos; y b) que no resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre.

La Magistrada de Instancia analiza los presupuestos necesarios para que pueda llevarse a cabo la variación de una servidumbre y los aplica al caso de autos, valorando las periciales obrantes en autos y sobre todo el resultado del reconocimiento judicial practicado, y concluye que, en este caso, procede la modificación del trazado de la servidumbre de paso que se viene utilizando ya que crea incomodidad para los propietarios del predio sirviente, principalmente por utilizarse para el acceso a otras fincas que no son exclusivamente el predio dominante -parcela NUM000-. A ello añade que el nuevo trazado no resulta en modo alguno perjudicial para el predio dominante. Y dicha fundamentación es compartida en esta alzada.

De los informes periciales y las fotografías que se acompañan a los mismos se constata que actualmente el camino pasa junto a la vivienda de la parcela NUM001 (predio sirviente), con la falta de privacidad e inseguridad que ello conlleva. Ello además fue comprobado por la Magistrada de Instancia en el reconocimiento judicial practicado haciendo constar incluso en la sentencia que la servidumbre de paso constituida a favor de la parcela NUM000 es además utilizada por el propietario de dicha parcela para acceder a otra de su propiedad, la nº NUM007, para la que no se constituyó la servidumbre de autos, lo que causa si cabe mayor incomodidad al predio dominante dado el aumento de número de vehículos que circulan por las inmediaciones de su vivienda. No podemos tampoco obviar que la finca que hace de predio sirviente está dedicada no solo a sus uso agrario sino también a su uso residencial, circulando los vehículos que hacen uso de la servidumbre por la zona de aparcamiento y vivienda de la parcela NUM001. El perito que emite el informe aportado con la demanda expone que el nuevo trazado que propone dotaría de mayor intimidad a las viviendas sitas en la parcela NUM001 al mismo tiempo que aumentaría la seguridad al permitir realizar el cerramiento de la parcela mediante la instalación de un vallado perimetral. Y es que actualmente la servidumbre atraviesa la parcela nº NUM001 junto a la vivienda allí existente. El perito de la parte demandada no valoró en su informe la situación de incomodidad de la parcela NUM001 sino que se centró en valorar si el nuevo trazado ofrecido resultaba igualmente cómodo al predio dominante y si no le causaba perjuicio alguno, concluyendo en sentido negativo, esto es, considerando que el nuevo trazado le era más incómodo y perjudicial.

Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto considera la Sala acreditado que el trazado actual de la servidumbre de paso ha llegado a ser muy incómodo para el predio sirviente, tanto por el aumento de vehículos que transitan como por la falta de intimidad y de seguridad que supone que los vehículos agrícolas estén continuamente pasando por las inmediaciones de la vivienda de la parcela NUM001. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección: 3, nº 346/2020, recurso 101/2020 ( Roj: SAP IB 1819/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1819) en un caso similar al de autos subraya la relevancia del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, reconocidos en el art. 18.1 y 2 de la Constitución Española y admite la variación de una servidumbre que precisamente perjudicaba al predio sirviente en tal sentido considerando que el trazado de la misma era atentatorio contra el derecho a la intimidad en el ámbito domiciliario. Lo que se trata ahora es de determinar si el nuevo trazado de la servidumbre de paso resulta igualmente cómodo para el predio dominante y no le causa perjuicio alguno.

En tal sentido el perito de la parte actora propone que el nuevo trazado discurra utilizando un carril ya existente que parte desde el Pk 0+175 del camino sobre el que recae la servidumbre de paso conectando directamente con el Pk 0+318 de este. Añade que se trata de un trazado prácticamente rectilíneo que presenta una longitud de 40 metros lineales y que salva un desnivel en torno a 4 metros presentando una pendiente aproximada de 10%. Y finaliza exponiendo en su informe que ese nuevo trazado ya fue ejecutado entre finales de 2016 y principios de 2017 "...siguiendo las pautas de un proyecto elaborado por un ingeniero técnico agrícola con plenas competencias en la materia" por lo que el perito entiende "...que el trazado reúne todos los requisitos desde el punto de vista técnico para el transcurrir de vehículos...". No obstante ese proyecto no consta aportado al procedimiento. En cualquier caso sí que se acompañan al informe pericial fotografías del nuevo carril propuesto y mantiene que se trata de un acceso más corto y directo al predio dominante. Precisamente el art. 565 del CC destaca dos circunstancias lógicas para el establecimiento de la servidumbre de paso: el punto menos perjudicial para el predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con dicha regla, el de menor distancia del predio dominante al camino público.

El perito de la parte demandada considera sin embargo que el nuevo trazado causa perjuicio al predio dominante puesto que "...incorpora una excesiva pendiente al porcentaje de la nueva rampa, alternativa al trazado original, puesto que no tiene un 10% de pendiente media tal y como se indica en el Informe Pericial del demandante, sino un 16,11%, y además incorpora un giro brusco de 90º justo en la zona de llegada a la finca dominante que no permite una circulación idónea para el paso de vehículos pesados que son utilizados en la carga y descarga de las cosechas de los distintos invernaderos de la zona", añadiendo que "...la diferencia de desnivel que hay que superar desde el punto de inicio del tramo alternativo al punto de llegada es de "entorno a 4 m", según se dice en su Informe Pericial, pero la realidad física sobre el terreno es de 9,18 metros de desnivel, más del doble". En cualquier caso dicho perito dice que, con tales circunstancias, la maniobra es complicada para un vehículo tipo camión pero no que no pueda ser realizada. De hecho en el plazo que aporta lo que sitúa es un trailer cuando este vehículo no es el habitual en zonas agrarias sino camiones y tractores y, en cuanto a estos, en su declaración prestada en el acto de juicio, no manifestó que resultase imposible su tránsito por el nuevo carril propuesto. Es más; indició que la circulación de un trailer era imposible tanto en el trazado actual como en el nuevo propuesto. El perito de la actora por el contrario, mantuvo que era perfectamente posible la circulación de camiones y tractores por el nuevo trazado y que tampoco suponía ningún escollo la curva de 90º existente al final, añadiendo que el trazado actual tiene una curva de 180º en un punto. E insistió en que el nuevo trazado había sido elaborado con base en un proyecto de un ingeniero técnico agrícola lo que suponía que contaba con todos los requisitos para que dicho camino fuera viable para su destino. Incluso llegó a exponer en juicio que el nuevo camino podría ser mejorado con el hormigonado del mismo.

La Magistrada de Instancia en el reconocimiento judicial practicado pudo comprobar la identidad de las fotografías del nuevo trazado acompañadas al informe pericial de la parte actora con la realidad física sobre el terreno, y recorrió el trazado actual en coche desde su inicio y a pie desde las casas de la finca NUM001, apreciando que el camino actual en su segundo tramo es estrecho, con muretes a ambos lados, con una curva muy cerrada hacia la derecha pegada a los aparcamientos y vivienda de la finca NUM001. La Magistrada analiza los inconvenientes que expone el perito de la parte demandada precisamente valorando los planos y fotografías realizados por dicho perito e incorporados al final del informe pericial emitido, concluyendo que el nuevo trazado es más recto y elimina una curva de 180º, por lo que la mayor pendiente del nuevo trazado o la existencia de una curva de 90º a la llegada a la finca NUM000 no lo hacen de mayor inconveniencia, teniendo en cuenta que en el trazado actual también existe pendiente en su parte final. A ello añade que el nuevo trazado resulta más corto y aunque con más pendiente, la misma resulta salvable, siendo además más ancho.

En definitiva, la Sala comparte la valoración probatoria que efectúa la Magistrada de Instancia concurriendo los requisitos para que prospere la variación del trazado de la servidumbre de paso que se pretende al resultar el trazado actual muy incómodo al predio sirviente que ve alterada la intimidad y seguridad de su vivienda al pasar el camino muy cercano a la misma resultando el nuevo trazado igualmente cómodo para el predio dominante al que no se le causa mayor perjuicio.

SÉPTIMO.- Finalmente la parte apelante dedica la alegación séptima de su recurso a referirse a la desestimación de la demanda en cuanto a la acción ejercitada de rectificación y deslinde de la finca propiedad del Sr. Cayetano y otros a pesar de cuya desestimación pretende impugnar parte de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en tal aspecto y en concreto en cuanto se pronuncia sobre la propiedad del talud identificado como nº 1.

La sentencia de instancia sucintamente lo que mantiene es que no existe indefinición ni confusión de linderos y que lo que sí existe es la reivindicación de un trozo de terreno por la parte actora. En tal sentido entra a analizar en el FD VI la acción reivindicatoria refiriéndose a los dos taludes que se cuestionan exponiendo que "...ambos peritos coinciden que no hay una normativa específica que determina las reglas por la que los taludes deben pertenecer a la finca de cota superior o la finca de cota inferior y que en ambos taludes no hay indicios lo suficiente significativos que expresaran la voluntad de las partes sobre por donde exactamente estaba la linde". Y, a continuación, analiza el talud nº 1 y concluye que se decanta "...por la tesis del Sr. Gervasio al tener el absoluto convencimiento que la línea de estaca es un acto manifiesto de la voluntad de las partes de que esa era la línea de división de ambas fincas, tanto por la colocación de las estacas (que no han probado quien las puso y si hubo oposición por la contraria) como por la diferencia de plantación en ambas caras de la línea que forman las estacas". Por lo tanto entiende que la zona de terreno del talud nº 1 desde las estacas colocadas hacia abajo pertenece a la finca NUM001. En cuanto al talud nº 2 concluye que pertenece a la finca NUM000. Sin embargo finaliza la Magistrada de Instancia su argumentación diciendo que no consta una actitud de los demandados contraria al dominio del actor. Y finalmente desestima la acción reivindicatoria porque no se solicita expresamente en el suplico de la demanda la reivindicación de tales terrenos.

Pero con independencia de las contradicciones que puedan existir en dicha fundamentación jurídica cuando se rechaza la acción de deslinde pero se entra a valorar una acción reivindicatoria que no es solicitada ni incluida en el Suplico de la demanda, lo cierto es que la sentencia de instancia en su Fallo desestima la petición tercera del Suplico de la demanda consistente en que "Se rectifique y deslinde la finca de mi mandante, conforme viene fijado en el informe técnico que adjuntamos como documento número 9 de esta demanda, de manera que quede fijada la superficie de la finca registral número NUM002 del Registro de la propiedad número 3 de Vélez-Málaga, con referencia catastral número NUM013, en 27.026 m2 con las lindes fijadas en el documento expresado". Y ningún pronunciamiento contiene el Fallo de la sentencia de instancia en cuanto a la propiedad de los taludes o una supuesta acción reivindicatoria.

Y la desestimación de tal pedimento que resulta favorable a la parte que ahora apela, le priva de la posibilidad de discutir en esta alzada tal pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en los arts. 455 y ss de la LEC, lo que lleva necesariamente a la desestimación del recurso de apelación en tal aspecto.

Todo lo expuesto lleva por tanto a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso apelación y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, en su redacción dada por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que se remite al 394 del mismo Texto Legal, han de ser impuestas a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación