Solicitada aclaración, se dictó auto de 11/11/2022 cuya parte dispositiva es la siguiente: "SE DESESTIMA la solicitud de aclaración de sentencia confirmando la resolución en su integridad".
Admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 18/12/2022, se dio traslado a la demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
La demandante presentó escrito de oposición en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que: "se solicita dicte en su día Resolución desestimando el recurso y confirmando íntegramente la Sentencia de instancia con expresa imposición de costas al recurrente".
Tras emplazar a las partes, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19/02/2025 su votación y fallo.
Primero: Frente a la Sentencia que estima la demanda formulada, la demandada, ahora apelante, muestra su disconformidad en relación con los siguientes pronunciamientos de la sentencia apelada:
"Error en la valoración de la prueba:
i. La no condición de consumidor del Demandante, la finalidad del préstamo es financiar una actividad empresarial, por lo que no se vería amparado por las disposiciones recogidas en la normativa de consumidores y usuarios.
ii. El conocimiento y comprensión del funcionamiento y riesgos del Préstamo multidivisa, habida cuenta de la correcta información prestada por la Entidad tanto en fase precontractual como postcontractual".
La alegación primera se titula "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA".En síntesis, considera que la demandante no intervino como consumidora por lo que no procede el examen de abusividad efectuado. Aduce que el préstamo se concedió: "la con la finalidad de cancelar una deuda que ostentaba la empresa AGRISER SIGLO XXI, S.L.", exponiendo que el Sr. Gregorio: "había sido Director comercial, financiero y socio de numerosas empresas entre la que se encuentra entre otras, AGRISER SIGLO XXI S.L.
Así dispone la escritura:
"1.2.- Finalidad. El presente préstamo se destinará exclusivamente a Cancelar el
préstamo de otra entidad e inversión . -------------------------"
No obstante su Señoría, en la Sentencia dispone" que se lo recomendaron para cancelar un préstamo de Cajamurcia de vivienda y adquirir una segunda en Caravaca. Nada más lejos de la realidad cuando, de la propia escritura se desprende que el destino fue exclusivamente cancelar el préstamo de otra entidad e inversión, y la vivienda hipotecada ya pertenecía a los cónyuges con carácter previo a la formalización de este préstamo.
Así dispone la escritura: "TÍTULO: El de adjudicación a ella en escritura de Capitulaciones Matrimoniales con pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, otorgada en Torre Pacheco, el día 14 de Diciembre de 2.004, ante el Notario Don Juan Isidro Gancedo del Pino, bajo el número 5. 436 de protocolo".
En ningún momento se dice a lo largo de la escritura que se para adquirir otra vivienda..."
Respecto del préstamo multidivisa se alega que: "el producto multidivisa fue correctamente explicado, con sus ventajas y sus riesgos, al Demandante, lo cual unido a las circunstancias que rodearon la contratación, así como a la claridad gramatical y transparencia de la Escritura de Préstamo, deben suponer que el Demandante conoció la carga jurídica y económica del clausulado".
Hace referencia al resultado del interrogatorio del Sr. Gregorio del que considera que se deduce que conocía lo que estaba firmando, con referencia al "contrato de apertura de la cuenta en yenes (documento nº3), los extractos de movimientos (documentos 4 y 5) y la información fiscal (documento nº7)",estimando que, una vez firmado el préstamo, tuvo conocimiento de la deuda pendiente a amortizar a fecha 31/12 de cada año. Por otro lado, hace referencia al resultado del interrogatorio de la testigo empleada del Banco demandado.
Respecto de la información precontractual se alega lo siguiente: "(i) fue él quien por su propia iniciativa quiso contratar el producto (ii) tenía un préstamo anterior en euros por lo que conocía el riesgo de tipo de interés, y que en ese momento el tipo de interés del yen era más bajo, motivo por el cual el préstamo multidivisa era más beneficioso y decidió contratarlo; (iii) el perfil de don Gregorio que como empresario tenía conocimientos suficientes sobre los distintos productos financieros y bancarios, y en concreto sobre su funcionamiento y riesgos, al estar habituada a trabajar con los mismos, y (iv) la empleada que comercializó la Hipoteca multidivisa afirmó haber informado de los riesgos específicos de la operación".
También alega: "La cláusula multidivisa y el resto de las cláusulas de la escritura superan el doble control de transparencia y no pueden reputarse abusivas, sin que tampoco quepa sostener que generan desequilibrio".
La segunda alegación se titula: "LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO DETERMINA QUE LA CANTIDAD ADEUDADA POR LA PARTE PRESTATARIA EN CONCEPTO DE CAPITAL PRESTADO ES EL CAPITAL REFERENCIADO EN EUROS QUE SE OBTENGA TRAS DISMINUIR DEL IMPORTE PRESTADO LA CANTIDAD AMORTIZADA POR LA PARTE PRESTATARIA DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO EN CONCEPTO DE PRINCIPAL E INTERESES"y se alega:
A) Imposibilidad de modificar las condiciones del préstamo
La Sentencia de Primera instancia establece que para determinar la cantidad adeudada por los aquí demandantes en concepto de capital es preciso minorar al importe prestado por mi representada la cantidad satisfecha por los demandantes en concepto de principal e intereses...
...Lo anterior implica que el prestamista jamás hubiese satisfecho intereses remuneratorios por la celebración del préstamo, circunstancia que no se ha acordado entre las partes pues, básicamente, sería haber pactado la celebración de un préstamo gratuito para los prestatarios..."
...b) Enriquecimiento injusto
Resulta evidente que la aplicación del fallo supondría un enriquecimiento injusto, pues conforme se ha puesto de manifiesto la consecuencia directa de su aplicación sería la ausencia de pago de intereses por la demandante, esto es, que el préstamo le haya salido gratis"
Frente a tal pretensión, la parte demandante opone su condición de consumidor de la parte demandante (dos personas), entendiendo que la escritura pública, con la mención "PRIMERA 1.2 que el presente préstamo se destinará exclusivamente a cancelar el préstamo de otra entidad e inversión"debe entenderse en relación con la finalidad del préstamo obtenido: "que el préstamo cancelado no puede ser otro que el que ambos cónyuges tenían con otra entidad y que gravaba la vivienda hipotecada"para adquirir una vivienda en Caravaca. Y que: "-En el documento número 7 aportado por la parte demandada en su contestación a la demanda (pág. 3 del mismo), consta expresamente en lo que se refiere a este préstamo en cuestión PRESTAMOS CON DESTINO ADQUISICION DE VIVIENDA. Esto es, la propia entidad demandada cataloga dicho préstamo como con destino a adquisición de vivienda".Y que la demandada no aporta ninguna prueba de que se haya invertido el dinero prestado en cancelar una deuda de la mercantil "AGRISER SIGLO XXI, S.L."
Y en relación con el préstamo multidivisa se niega que se haya suministrado información bastante sobre el mismo, defendiendo lo resuelto por la sentencia recurrida.
Segundo: Respecto del concepto de consumidor,damos por reproducido el primer fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que refiere expresamente la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems) que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes lo señalado por nuestro Tribunal Supremo al respecto. Si acaso, recordar múltiples sentencias esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en las que se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor (entre otras muchas, la de 22 de marzo de 2018, 6 de septiembre de 2018, 4 de junio de 2020 o 19 de noviembre de 2020), siendo evidente que, según el criterio objetivo o funcional (auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015), lo relevante es el destino del bien o servicio contratado, que debe desvelarse atendiendo a las circunstancias del caso.
En definitiva, lo trascendente, a efectos de resolver el motivo central del recurso, es que el objetivo o finalidad del contrato sea el de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo lo que, aplicado al contrato de préstamo hipotecario que se enjuicia, nos lleva a examinar el destino del dinero prestado a la demandante que, según la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 07/02/2008 (documento nº3 de la demanda), ascendió a 24.000.000,00 Yenes Japoneses equivalentes a 152.062,35 €.
Ciertamente, y sin perjuicio de valorar las circunstancias concretas de cada caso, se podrían concluir con que la carga de, primero, alegar y, después, probar, la condición de consumidor, recae "ex" art. 217.2 LEC, sobre el demandante quien pretende beneficiarse del correspondiente y especial régimen jurídico tuitivo, aunque es una cuestión sobre la que no hay criterio uniforme en las Audiencias, por lo que procede descender al supuesto concreto sometido a reconsideración judicial para concluir estimando el recurso interpuesto.
Y entrando a examinar el destino del dinero prestado, resulta que en la escritura consta "1.2.- Finalidad. El presente préstamo se destinará exclusivamente a cancelar el préstamo de otra entidad e inversión".Y no se ha practicado prueba que permita concluir con que el dinero prestado se destinó a cancelar una deuda de la mercantil "AGRISER SIGLO XXI, S.L.", como afirma la entidad demandada. Tampoco es posible "ex" art. 386 LEC presumir judicialmente tal destino, resultando irrelevante que la vivienda hipotecada perteneciera a los demandantes con anterioridad a la firma del préstamo porque la demandante no está defendiendo que el préstamo se destinase a su compra sino a cancelar la hipoteca que la gravaba y a comprar otra vivienda en Caravaca. Veamos.
En la escritura pública se puede comprobar que, ciertamente, la finca hipotecada tenía una carga anterior consistente en una hipoteca a favor de la CAJA DE AHORROS DE MURCIA por importe de 90.151,82 € de principal. Pero el préstamo litigioso no pudo destinarse a cancelar tal deuda anterior porque, si seguimos leyendo en la escritura pública se puede comprobar como los demandantes manifestaron que el "...citado derecho ha quedado extinguido por completo pago del préstamo garantizado aunque se halla pendiente de su cancelación registral".Este es el tenor literal de la citada cláusula:
Ahora bien, resulta que la demandada aportó como documento nº 7 de la contestación a la demanda "INFORMACIÓN FISCAL"relativa al préstamo hipotecario litigioso firmado el 07/02/2008 en cuya página 3 consta que se trató de un préstamo con destino a la adquisición de una vivienda. Este es el tenor literal del citado documento:
Por tanto, debemos concluir con que no consta que el préstamo recibido se destinase a cancelar una deuda de una mercantil, ni a la compra de la vivienda que se hipotecó en garantía de su devolución, sino a la compra de otra vivienda, por lo que procede desestimar el estudiado motivo de la apelación.
Tercero: Entrando al examen de del siguiente motivo de la apelación formulada por la entidad bancaria, referida a la validez del préstamo multidivisa; y para comprender mejor el sentido desestimatorio al que se ve abocado el recurso interpuesto debemos comenzar identificando el concepto de la llamada "hipoteca multidivisa", su funcionamiento y riesgos que conlleva para lo cual resultará adecuado seguir las consideraciones de la Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que podrían resumirse afirmando que los riesgos propios de esta modalidad de préstamo hipotecario residen en el riesgo de fluctuación de la moneda, de manera que una divisa que se deprecie frente al euro supondrá un menor coste del préstamo hipotecario (se amortiza la cuota en divisa empleando para ello menos euros), en tanto que si la divisa convenida se revaloriza en relación al euro implicará un mayor coste y superior esfuerzo económico para el prestatario (para amortizar la cuota en divisa es preciso mayor cantidad de euros) afectando ello no solo a la cuota de amortización sino al capital pendiente de amortización.
Igualmente, debe valorarse la importante y reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº. 776/2021 (recurso nº. 5284/2017), de 10/11/2021 ,que estimó el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a una Sentencia de la AP de Oviedo que había desestimado la petición de nulidad de la cláusula multidivisa (la parte demandada era BANKINTER), cuyo fundamento de derecho CUARTO (de la STS), titulado "Falta de transparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias", apartado 2 se dice que:
"La STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak) no afecta a lo que hasta ahora hemos venido manteniendo, puesto que aborda la cláusula del tipo de cambio directamente desde el punto de vista de su desequilibrio, causante de abusividad, y no desde el punto de vista de su transparencia (aunque la falta de ésta pueda comportar aquella). Además, se trataba de un supuesto de un préstamo indexado en divisas, es decir, en el que las operaciones de cambio de moneda (para entregar el capital del préstamo y para devolverlo) no tenían lugar, al utilizarse dicho tipo de cambio simplemente como un índice de referencia del capital adeudado en moneda nacional (polaca en aquel caso). Supuesto distinto del caso del préstamo multidivisa, en el que las operaciones de cambio se producen como medio de ejecución de las prestaciones del contrato (STJUE Banif Plus), que es el caso ahora planteado (el capital se entregó en yenes japoneses y debía amortizarse en dicha moneda).
Es decir, dentro de la jurisprudencia del TJUE sobre préstamos en los que interviene una moneda extranjera hay que distinguir dos supuestos:
(i) por un lado, está la doctrina sobre préstamos multidivisa propiamente dichos, que son préstamos garantizados con hipoteca, destinados generalmente a la adquisición de vivienda, que se pueden denominar, a elección del deudor, en alguna de las divisas pactadas en el contrato, establecida en las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Plus Bank ); 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16 , Andriciuc); y 20 de septiembre de 2018, (asunto C-51/17 , OTP Bank); y que realmente funcionan en la divisa extranjera elegida, porque la cantidad recibida y las amortizaciones se hacen en esa moneda;
(ii) por otro, los préstamos indexados a divisas, que son préstamos hipotecarios con un importe denominado, para toda la vigencia del mismo, en una sola divisa distinta del euro, en cuyo caso, de pactarse a interés variable, el índice de referencia suele estar relacionado con la moneda en la que se denomina el préstamo; que son a los que se refiere la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18 , Dziubak), y aquí no hay transacciones efectivas en la moneda extranjera, sino que únicamente se toma como base de cálculo a efectos del tipo de cambio".
Expuesto lo anterior, y hallándonos ante el primero de los supuestos (i); esta Sección 4ª ha resuelto en distintas ocasiones sobre supuestos de préstamos hipotecarios "multidivisa" siendo que en todas ellas se ha apreciado la nulidad parcial de la referenciación a divisa extranjera, basándose, a su vez, en lo resuelto por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v.gr. las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai; de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank que declaran la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.
En la citada STS nº. 776/2021 de 10/11/2021 (nº de recurso 5284/2017) En su fundamento de derecho CUARTO, titulado "Falta de trasparencia de la cláusula multidivisa. Consecuencias",subapartado 1, también se dice que:
"1.- De acuerdo con la mencionada jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
Y en el apartado 3, se dice que: "El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, en consonancia con la del TJUE. En el presente caso, no consta que existiera la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como entiende la Audiencia Provincial (que no hace mención alguna a la información que se ofreció a los prestatarios), con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió. La Audiencia Provincial infiere que si los prestatarios conocían que la fluctuación de las divisas podía afectar a las cuotas de amortización también deberían conocer que afectaba al "contravalor del capital pendiente pues son aspectos inescindibles"; pero dicho juicio de inferencia no tiene base fáctica, porque no consta probado que se informara a los clientes sobre ese segundo extremo".
De esta forma, debe efectuarse un control de abusividad del clausulado multidivisa del contrato litigioso y exigir a la demandada, no sólo que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Por tanto, debe el banco demandado suministrar a la parte prestataria información clara y comprensible sobre los riesgos económicos que entrañaba la fluctuación de la moneda nominal del préstamo respecto de la moneda funcional (el euro) y, más concretamente, sobre el probable incremento de la carga económica y su repercusión en la amortización del préstamo. Y, tras examinar y valorar en su conjunto la prueba desplegada por el Banco, debe concluirse con que la parte demandada no cumplió con tal carga procesal "ex" art. 217.3 y 7 LEC .
Cuarto: EXAMEN DE ABUSIVIDAD (II).
En el concreto caso sometido a reconsideración judicial, hubo un déficit de información imputable al banco demandado y ahora recurrente en los términos claramente expuestos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida y que no han sido desvirtuados por la apelante demandada:
"...llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.
Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes a este tipo de préstamo hipotecario recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.
En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado lealmente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.
CUARTO.- En el presente caso, a la vista de la prueba practicada y de la documentación aportada por la demandada en su contestación, no se puede considerar probado que haya cumplido con el deber de informar a los demandantes, tanto de los riesgos, como de la adecuación del producto al concreto perfil de los mismos, por los motivos que a continuación se exponen.
En efecto, no se aporta por la demandada una información precontractual que haya puesto a disposición de los actores, que ni por su profesión ni por su formación, -el actor es contable en una asesoría fiscal y la demandante es enfermera, extremos no controvertidos- han trabajado con divisas ni, por tanto, conocen los riesgos de operar con ellas, teniendo tanto su capital como fuentes de ingresos exclusivamente en euros.
La actividad probatoria desplegada por la demandada, junto a la documental que se aporta con la contestación, consistió en interrogatorio de parte y testifical.
Con la prueba documental que acompaña al escrito de alegaciones, la demandada acredita el perfil profesional del demandante (doc. 2 contestación), la existencia de una cuenta en la divisa extranjera (doc. 3 contestación) y que la entrega del capital prestado se hizo en la cuenta corriente de yenes y el posterior traspaso de su contravalor en euros a la cuenta de euros (doc. 4 y 5 contestación).
En cuanto al interrogatorio de parte, en el acto de la vista y a preguntas del letrado de la parte demandada, el demandante manifestó, en síntesis: que le llamaron del banco para ver si le interesaba el producto explicándole la existencia de la multidivisa y diciéndole que iba "a ahorrar" en el recibo del préstamo; que se lo recomendaron para cancelar un préstamo de Cajamurcia de vivienda y adquirir una segunda en Caravaca; que no sabía que era variable ni que la divisa pudiera fluctuar; que no le hicieron simulaciones ni oferta vinculante y que solo acudió a la notaría; y que no le explicaron lo que variaría la cuota solo que iba a pagar los recibos mas económicos.
Por su parte, la testigo Sra. Adoracion, empleada del banco, manifestó en síntesis; que el producto no era habitual que lo pidió el cliente no siendo ella la que le ofreció la multidivisa; que el cliente lo tenía claro y que la quería en yenes; que hubo muchas reuniones desde noviembre de 2007 hasta la firma del contrato en febrero de 2008, todas con D. Gregorio menos la ultima a la que acudió también su esposa; que se le explicó todo y los riesgos también por ser en otra moneda advirtiéndole del doble riesgo; que se hicieron varias simulaciones que están en el expediente y que el cliente les "metía prisa"; que el cliente tenía gran variedad de productos como fondos y coberturas de tipo de interés; que el cliente lo tenía claro y que por eso firmó.
Pues bien, a juicio de esta juzgadora, la parte demandada no ha probado que se haya dado información alguna a los demandantes sobre el doble riesgo que un contrato multidivisa contiene ...".
Expuesto lo anterior, debemos concluir de igual forma a como ya se hizo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de esta Sección 4ª de la AP Murcia de 04-06-2020, nº 508/2020, rec. 1323/2019 ,cuando ya se dijo que la " STS de 31 de octubre de 2018 indica que ...2.- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas multidivisa" y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación".
O en la Sentencia de esta misma Sección 4ª de la AP Murcia, de 13-02-2020, nº 161/2020, rec. 893/2019 ,cuando se argumentó que: "De acuerdo con lo antes referido, se desestima la pretensión revocatoria, manteniéndose, pues, la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en fecha 30 de noviembre de 2007, en lo relativo a la concesión del préstamo formalizado en la divisa de yenes, aceptándose en este sentido lo razonado en instancia y referido en el anterior fundamento de derecho, ello en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.
Y ello es así, ya que no existe prueba documental sobre oferta vinculante del préstamo formalizado en la divisa yen, no consta que se entregara al prestatario folleto informativo ni que fuera informado de la posibilidad de concertar un seguro del tipo de cambio ni que se hubiera realizado una evaluación del perfil de prestatario en orden a la evaluación de si el producto contratado era idóneo a las expectativas económicas del actor, ello teniendo en consideración el hecho de que no se ha acreditado que el actor tuviera conocimientos en materia financiera. La cláusula tercera, D) del contrato de préstamo es confusa en orden a que el capital del préstamo pudiera variar en perjuicio del prestatario y en función de la evolución del yen en relación con el euro. No se realizaron simulaciones de escenarios diversos en función de la cotización del yen respecto del euro, ni que fuera informado el prestatario de los riesgos que entrañaba un préstamo en divisas ... En definitiva, se considera que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado en yenes, no supera el control de transparencia, en el sentido que se define en la STS antes citada, ello por falta de una adecuada información, clara y compresible, en cuanto a los riesgos que entrañaba el concertar un préstamo en divisas y la repercusión en la moneda local, euro, que podía tener en el caso de que el yen se revalorizara frente al euro, circunstancias que determinan la nulidad parcial del contrato en cuanto a lo relativo a la divisa del yen , pues dicha falta de información por el no cumplimiento del requisito de transparencia exigido determina la nulidad parcial del contrato, de acuerdo el criterio sostenido en la STS referida".
Igualmente, esta Sección ha resuelto en sentido desestimatorio sendos recursos de apelación en supuestos de hipoteca multidivisa: Sentencia de 05/03/2020 nº. 227, Rollo nº. 336/2019 y Sentencia de 11/02/2021 nº. 142, Rollo nº. 2167/2019 y, más recientemente en la Sentencia de 23/12/2021, nº 1341, Rollo 244/2021 o la Sentencia de 24/02/2022, Rollo 423/2021.
Quinto: Finalmente, la entidad bancaria demandada aduce que la sentencia dictada "...implica que el prestamista jamás hubiese satisfecho intereses remuneratorios por la celebración del préstamo, circunstancia que no se ha acordado entre las partes pues, básicamente, sería haber pactado la celebración de un préstamo gratuito para los prestatarios..."
También afirma que: "...b) Enriquecimiento injusto
Resulta evidente que la aplicación del fallo supondría un enriquecimiento injusto, pues conforme se ha puesto de manifiesto la consecuencia directa de su aplicación sería la ausencia de pago de intereses por la demandante, esto es, que el préstamo le haya salido gratis"
Esto no es así. Lo que declara la sentencia de primera instancia es la "nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario...en todo lo relativo a la opción multidivisa".De esta forma, el préstamo hipotecario litigioso sigue vigente (aunque sin estar referenciados a yenes japoneses) y desplegará sus ordinarios efectos obligacionales para la parte prestataria, entre los que se encuentra el pago de intereses remuneratorios en los términos obrantes en la misma (en la estipulación cuarta se regula el devengo de los referidos intereses remuneratorios).
Y según el fallo de la sentencia recurrida, el importe total que haya sido objeto de amortización parcial por el prestatario ("en concepto de principal y de intereses")deberá tenerse en cuenta y computarse por la entidad bancaria en la realización del "nuevo cuadro de amortización"(que deberá efectuarse en euros).
Sexto: Respecto de las costas de la segunda instancia, desestimándose el recurso de apelación, procede la condena en costas al apelante ( art. 398.1 LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
