Sentencia Civil 127/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 840/2024 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.- De la cuestión controvertida:

1.-La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio del matrimonio contraído entre D. Isidoro y Dña. Florinda, y las medidas paterno-filiales en relación a los hijos en común, Teofilo y Ariadna, nacidos el NUM000 de 2019 y NUM001 de 2022, de 5 y 2 años de edad, fijando una guarda y custodia compartida semanal, siendo también conjunto el ejercicio de la patria potestad, se establece un régimen de visitas con el progenitor no custodio para el periodo escolar y para el periodo vacacional, se atribuye a la Sra. Florinda el uso del domicilio familiar por 2 años, y se fija que ambos progenitores satisfarán los gastos ordinarios derivados de los alimentos de los hijos en el periodo de tiempo en que éstos estén bajo su guarda y custodia y que cada uno de los progenitores deberá abonar a una cuenta común la cantidad de 150 € en favor de los hijos comunes, siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios.

En la determinación de los alimentos y los gastos extraordinarios que deben contribuir cada progenitor, la Magistrada a quo argumenta que:

" Así, de la prueba practicada, tanto en la pieza separada como en el principal, especialmente del interrogatorio del demandado y de la documental obrante en autos, queda acreditada que la situación económica de los progenitores es la siguiente:

En cuanto a D. Isidoro, trabaja y percibe un salario de 2296 euros en catorce pagas y vive con sus padres en casa de éstos.

Dña. Florinda por su parte, en la actualidad no trabaja - desde mayo de 2023- y está percibiendo la prestación por desempleo la cantidad de 1340 euros, más 200 euros de ayuda del Gobierno Vasco y vive en el domicilio familiar con sus hijos.

En cuanto a las necesidades de los hijos, ascienden en cómputo global por todos los conceptos - alimentación, educación, vestido, sanidad...- a una cantidad aproximada de 1.400 euros entre los dos menores.

Se aprecia, por tanto, una similitud en las cantidades líquidas percibidas por ambos progenitores, en la medida que si bien es cierto que en la actualidad el padre se encuentra en activo y la madre está en situación de desempleo, el hecho de que se haya atribuido a ésta en el fundamento anterior el uso del domicilio determina que la situación económica de ambos se equipare, al tener el padre que proporcionarse una alternativa habitacional.

Por ello, se estima adecuado mantener la contribución en concepto de alimentos fijada en el referido auto y que se expresará en el fallo de la sentencia.

Los gastos extraordinarios, concepto que incluye los necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios, aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquél que los contrate, siempre que no altere el sistema de convivencia del hijo con el otro progenitor. De no existir acuerdo sobre la oportunidad o conveniencia de realización deberán solicitar la decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad."

2.-Contra la anterior sentencia la demandada Dña. Florinda interpone recurso interesando la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes en la suma de 950 € mensuales, debiendo contribuir el padre con el 65% de sus ingresos e ingresando 617,50 € al mes y la madre con el 35% debiendo ingresar 332,50 € en la cuenta común, y siendo que los padres contribuirán a los gastos extraordinarios en la citada proporción.

En la fijación de alimentos y pago de los gastos extraordinarios a favor de los hijos comunes, alega que no se ha respetado el canon de la proporcionalidad ya que se establece una pensión notoriamente insuficiente para cubrir las necesidades de los hijos que las cuantifica en 1.400 € mensuales, ascendiendo solo a 950 € mensuales los gastos escolares y de guardería. Tampoco se ha respetado el equilibrio y ponderación que debe existe entre las necesidades reales de los alimentistas y la capacidad económica de los alimentantes, que en el presente caso es desigual, por lo que es evidente el error al fijar por igual la contribución de ambos progenitores cuando la apelante está desempleada y percibe la prestación de 1.300 € mensuales, mientras que el actor recibe una salario mensual incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias de 2.678 € mensuales. Se ha infringido el art. 10 de la LRFPV en relación con los arts. 93, 142, 145 y 146 y ss del Código Civil.

3.-El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la decisión adoptada por el Magistrado a quo en lo concerniente a la pensión alimenticia.

4.-D. Isidoro se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instan cia.

En primer lugar, alega la inadmisión del recurso de apelación por extemporáneo ya que la contraparte ha utilizado el recurso de aclaración para alargar los plazos en su beneficio para recurrir, toda vez que la sentencia fue notificada las partes el 31 de mayo y el recurso se formuló el 19 de julio.

En segundo término, se ha resuelto la cuantía de los alimentos de los hijos comunes a la que deben contribuir los progenitores atendiendo a la proporcionalidad de los medios económicos que cuentan los padres: (1) Ingresos de la madre: 1.534,44€ recogidos en la sentencia a cuya cantidad hay que añadir la indemnización que percibió de la empresa DIRECCION000 en la cuantía de 27.500€. (2) Ingresos del padre: 1.635,00€. (3) De dichos ingresos ambos tienen que abonar la mitad de la hipoteca 327,30€ y además desde el mes de junio la derrama a favor de la Comunidad de la vivienda familiar por importe79,15€ cada uno y la mitad del seguro de la vivienda por importe de 192,30€ anuales.

Alega que las circunstancias han cambiado y que los ingresos de ambas partes han disminuido respecto a los obtenidos vigente el matrimonio, por lo que los gastos deben adaptarse a las circunstancias actuales, incluyendo los gastos de educación, del colegio de Teofilo, guardería de Ariadna etc. No es exigible el abono de un seguro privado que constante matrimonio se lo podían permitir, dado que la empresa de la apelante pagaba la mitad de los seguros de los menores, pero que en la actualidad no, y toda vez se dispone de un servicio público de asistencia sanitaria a través de Osakidetza que cubre todas las necesidades médicas de los hijos. Es cierto que en procedimiento de jurisdicción voluntaria se acordó que la hija menor Ariadna acudiría a la guardería privada, pero no se estableció ningún costo para el padre, por lo que el coste de dicho centro privado debe ser asumido por la madre.

SEGUNDO.- De la extemporaneidad del recurso de apelación:

1.-Sostiene la parte apelada que el recurso fue extemporáneo pues se interpuso el 19 de julio de 2024 cuando el plazo había finalizado el 18 de julio de 2024, estando fuera del plazo de los 20 día hábiles y según el art. 215.5 de la LEC. Sostiene que el auto de aclaración de 5 de junio de 2024 no interrumpió el plazo al efecto, ya que la contraparte ha utilizado el recurso de aclaración para alargar los plazos en su beneficio para recurrir, toda vez que la sentencia fue notificada las partes el 31 de mayo.

2.-De las presentes actuaciones se desprende que la sentencia de primera instancia de 28 de mayo de 2024 fue notificada a las partes el 31 de mayo de 2024. La parte apelante presentó escrito de aclaración de sentencia con fecha 5 de junio de 2024, que fue resuelto por auto de 19 de junio de 2024, notificado a las partes el 21 de junio de 2024. El recurso de apelación fue presentado el 19 de julio de 2024.

3.-El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, según el art. 458 LEC.

También se debe tener en cuenta que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la ley haga depender el inicio del plazo, y que se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas ( art. 133.1 LEC) , sin perjuicio de que la presentación del escrito que está sujeto a plazo, cualquiera que sea su forma, pueda efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo ( art. 135.5 LEC) ; que en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles ( art. 133.2 LEC) ; que son días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad ( art. 130.2 LEC) ; y que los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, se tendrán por realizados el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción cuando el acto de comunicación se haya efectuado por medios electrónicos, informáticos y similares y con los requisitos establecidos para ellos ( art. 151.2 y 162 LEC) .

Es de aplicación en el caso de autos lo dispuesto en el art. 448.2 de la LEC que establece que "los plazos para recurrir se contaran desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Y el art. 267.9 de la LOPJ dispone que "los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordarse o denegara remediarla"

La STS 3 de octubre de 2023 recoge que " El auto de aclaración, rectificación y subsanación o complemento de sentencias se integra como un todo unitario en la sentencia aclarada, rectificada o completada, de la que pasa a formar parte. Por eso, el plazo íntegro para interponer los recursos contra tal resolución comienza a correr de nuevo a partir de la notificación de la resolución que resuelva la petición ( arts. 267.9 LOPJ y 448.2 LEC ), como ha declarado la jurisprudencia de manera inconcusa (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 90/2010, de 15 de noviembre , y sentencias de esta sala 674/2015, de 9 de diciembre , y 163/2019, de 14 de marzo ).

Luego el recurso de apelación se presentó dentro del plazo legal, el cual vencía a las 15 horas del día 22 de julio de2024.

4.-No obstante, en la última de las resoluciones citadas se advierte que:

"El principio de improrrogabilidad de los plazos, establecido en el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige rigor en la exigencia de cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para los distintos actos procesales. En concreto, exige que los plazos previstos para la interposición de los recursos sean respetados y no queden demorados por hechos o incidencias carentes de la necesaria relevancia atendida el carácter taxativo de la previsión legal".

Esta necesidad de relevancia justificativa de la suspensión de los plazos procesales entronca con el ejercicio de los derechos de buena fe y sin abuso. A ello se refirió el Auto del Tribunal Supremo 18 de marzo de 2021 cuando declaró que "la simple petición" de corrección de un error material o aritmético, en cuanto puede verificarse en cualquier momento, no afecta al cómputo del plazo para recurrir",puesto que "lo contrario, además de quebrantar el principio elemental de seguridad jurídica, permitiría el abuso de la parte que, advirtiendo un error material, no solicita su subsanación en tanto no conviene a sus intereses, a fin de utilizar fraudulentamente una figura procesal de ámbito tan restringido que sólo permite corregir lo que cabría denominar error mecanográfico, de transcripción o lo que en lenguaje coloquial, podemos denominar, error de cuentas".

La Sentencia del Tribunal Supremo 208/2019, de 5 de abril , delimitó el ámbito de las peticiones de rectificación, aclaración o complemento, sobre la base de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, y concluyó que no es posible sobrepasar el objeto específico de estas excepcionales vías de aclaración, rectificación o complemento. Y es doctrina general, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que no procede la interrupción de los plazos para recurrir por la interposición de recursos o la formulación de peticiones o incidentes manifiestamente improcedentes ( SSTC 84/1994, de 14 de marzo , 168/1994, de 6 de junio , 94/2006, de 27 de marzo , y 323/2006, de 20 de noviembre ; sentencias de esta sala 198/2018, de 10 de abril , y 163/2019, de 14 de marzo; y autos de la Sala Especial del art. 61 LOPJ del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012).

La Sentencia 743/2013, de 26 de noviembre, del Tribunal Supremo, estableció como regla general que no cabe juzgar la mayor o menor corrección de lo solicitado en la solicitud de aclaración o rectificación, pero admitió que cuando concurrieran los requisitos del fraude procesal tales solicitudes no interrumpirían el plazo del recurso.

En el caso de autos, no apreciamos fraude de ley atendiendo al contenido del escrito de aclaración de la sentencia y a la fecha de su presentación el 5 de junio de 2024, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia.

TERCERO.- De la pensión de alimentos a favor de la menor edad:

1.-Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del art. 10 de la LRFPV en relación con los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil) , es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

2.-En base a la legalidad vigente y a la doctrina jurisprudencial citada, y en una nueva valoración del material probatorio practicado en la instancia, en la pieza principal como en la de las medidas provisionales, y en esta segunda instancia, sobre la capacidad económico actual de los progenitores y las necesidades de los menores, por mor del art. 752 de la LEE, vamos a acoger parcialmente el recurso de apelación formulado por la Sra. Florinda, en el sentido de mantener que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios cuando estén con los menores, y además aporten la cantidad de 300 € mensuales cada uno de ellos en la cuenta bancaria que se designe; precisando que si dicho aportación no tiene correlación con los gastos de los menores que deban domiciliarse en dicha cuenta bancaria, el importe a ingresar se incrementará o reducirá por igual ente ambos progenitores, y confirmando que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad e iguales partes .

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos se refiere, hemos de entender que son los habituales de unos niños de 5 y 2 años de edad, reconocidos en el art. 142 del Código Civil, debiéndose además computar como gastos los escolares del Colegio DIRECCION001 al que asiste Teofilo por importe 384 € por diez mensualidades y el de la guardería DIRECCION002 de Ariadna de 360 €, que se pondrá fin en fechas próximas en base a su escolarización de la menor en el curso escolar 2025/26.

La Sra. Florinda, ingeniera en organización industrial y técnico industrial con especialidad en electrónica industrial y por tanto de alta cualificación profesional, estuvo trabajando en la empresa DIRECCION000 hasta mayo de 2023 (coincidiendo con la ruptura matrimonial en julio de 2023), en que fue despedida, percibimiento una indemnización de 27.000 €, y desde entonces está desempleada y percibe una prestación de 1.334,55 € mensuales. Además recibe la ayuda del Gobierno Vasco de 200 € mensuales por la crianza de hijos menores de tres años, siendo negado por el padre que la menciona ayudada será extinguida en octubre de 2025, que se extenderá hasta octubre de 2029 dado que se ha ampliado el plazo hasta los 7 años. Asimismo le ha sido atribuir el uso de la vivienda familiar por 2 años y debe satisfacer la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda por importe de 327,27 €

El Sr. Isidoro, ingeniero informático, ha pasado de ganar 2.678 € netos mensual con prorrateo de pagas extraordinarias por su trabajo en jornada completa en la empra DIRECCION003, a recibir unos ingresos de 1.635 € mensuales con prorrateo de pagas extraordinarios, tras reconocerle desde septiembre de 2024 una reducción de jornada para acometer personalmente la crianza de los hijos, debiendo satisfacer la mitad del préstamo hipotecario, y residiendo hasta la actualidad en el domicilio materno.

3.-En base a lo expuesto, no existe desproporción de la capacidad económica de ambos progenitores, atendiendo a los actuales ingresos que perciben y a la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Florinda.

Lo que es desproporcionado es la correlación de los ingresos que actualmente perciben ambos progenitores con los gastos de los menores con su asistencia a colegio concertado y a guardería privada, sin que merezca la calificación de gasto necesario el seguro privado puesto que la asistencia médica de los menores queda cubierta con la sanidad pública.

No cabe duda que lógicamente la reducción por ambos progenitores de sus ingresos económicos por sus actividades laborales, a los que tenían durante el matrimonio, conlleva a que, si perduran en dicha situación, se deban de modificar las circunstancias familiares de acuerdo con el nivel de vida que les correspondan en función de sus recursos económicos.

CUARTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.