Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos, que se elimina y se tiene por no puesta, la de posiciones deudoras y la de comisión de apertura del 0,75%, por importe de 1110 euros, del principal del contrato de préstamo hipotecario (148.000 euros) celebrado entre las partes en escritura pública el día 8 de enero de 2007, que se eliminan y se tienen por no puestas, condenando a la entidad demandada Banco de Santander S.A. a abonar a los actores la suma de 995,80 euros por la nulidad de la cláusula de gastos y 1.110 euros por la de comisión de apertura, y al pago de la suma correspondiente a los interés legales desde el abono de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de sentencia y los del art. 576 de la LEC, con expresa imposición de las costas.
Por la representación procesal de la entidad Banco de Santander S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales en relación con la admisión a trámite de la ampliación a la demanda y vulneración del art. 459 en relación con los arts. 400, 401 y 412 de la LEC. Y segundo lugar improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora de comisión de apertura. Por último, impugna el pronunciamiento sobre las costas.
Por la representación procesal de los actores, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de recurso, la Sala ha de estar a lo resuelto en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, dictada en el Rollo de apelación nº 178/2023: "Respecto al control de oficio de las cláusulas abusivas y con relación a la denuncia de infracción procesal por indebida ampliación de la demanda, esta Audiencia, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con el TJUE, mantiene, ab initio, que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, se hace referencia a la sentencia de dicho Alto Tribunal n.º 84/2021, de 16 de febrero , en la que se establece lo siguiente:
"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).
"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).
"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).
"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".
En el caso de autos, en la demanda inicial se solicitó la nulidad de las cláusulas suelo, comisión por posiciones deudoras, interés de demora y gastos, así como a la restitución de las cantidades correspondientes cobradas con base en esos conceptos.
Tras la audiencia previa, y por requerimiento judicial, la parte actora
presenta escrito de ampliación de demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la restitución de lo cobrado por este concepto, de lo que se dio traslado por 20 días a la parte demandada para contestación con base en el efecto directo del art. 6.º de la Directiva 93/13 CEE y el deber de intervención de oficio que impone a la autoridad judicial restituir en todo caso al consumidor todas las consecuencias de la aplicación de una cláusula eventualmente nula.
La parte demandada presentó escrito alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda por inadecuación de procedimiento y por no presentación de los documentos en que basaba su petición y, en cuanto al fondo, se allanó a la nulidad de las cláusulas de interés moratorio, de gastos, de vencimiento anticipado (cuya nulidad no se había solicitado) y de comisión por reclamación de recibos impagados y se opuso a la nulidad de la comisión de apertura por superar los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad. No obstante, en el acto de la audiencia previa, y tras el requerimiento judicial, la parte demandada se limitó a protestar, pero no recurrió en reposición, lo que, formalmente ha de advertirse como la adquisición de firmeza de la decisión judicial de ampliación, sin que se reprodujera oposición a ello en la posterior contestación, ratificando así el acto que ahora ataca.
Es en el escrito de apelación donde alega indefensión por improcedente ampliación de la demanda, manifestando que en la audiencia previa esa parte "recurrió y protestó" la decisión judicial, lo que no es correcto, por cuanto que se limitó a protestar, pero no a recurrir en reposición, deviniendo firme dicha decisión. Por todo ello cabe concluir que no concurre ningún tipo de indefensión, dado que el recurrente tuvo posibilidad de defenderse tanto en la audiencia previa con los medios precisos que permite el ordenamiento procesal como al contestar a la citada ampliación y alegar lo conveniente frente a la solicitud de la nulidad de la comisión de apertura solicitada, sin perjuicio de que en este caso, la ampliación tiene su razón de ser como consecuencia del ámbito en el que nos movemos, de protección de los derechos de los consumidores y en garantía de los derechos reconocidos a los mismos en la Directiva 93/13 y la posibilidad de denunciar la nulidad de la totalidad de las posibles cláusulas abusivas insertas en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que las consecuencias de tal nulidad afectan de manera directa al objeto de litigio y el tribunal de instancia puede pronunciarse directamente sobre ello sin vulnerar el principio dispositivo, sin que pueda obviarse tampoco lo previsto en el art. 426.3 LEC , que permite añadir pretensiones complementarias y, aun pese a la oposición del demandado de ser admitidas a trámite, siempre que no provoquen indefensión. Por ello, considera la jurisprudencia que la solicitud de nulidad de una nueva cláusula del mismo contrato realizada antes de la audiencia previa no provoca ningún tipo de indefensión a la parte demandada y es igualmente oportuno, desde el punto de vista de la economía procesal, permitir la ampliación de la demanda aun realizada a destiempo a fin de evitar la reiteración de litigios sobre cuestiones ya suficientemente resueltas por la jurisprudencia.
El motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta las consecuencias casacionales de la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, la Sala Primera ha resuelto este recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, mediante la aplicación de la STJUE de 16 de marzo de 2023. La Sala advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE.
El recurso de casación se interpuso por un banco contra una sentencia que confirmó la nulidad de la siguiente cláusula incluida en un contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito el 21 de septiembre de 2005:
«a) Comisión de apertura: sobre la primera disposición a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de ochocientos cuarenta y cinco euros (845,00 €) [...].»
El contrato funcionó en la práctica como un préstamo, pues en el mismo momento de su firma el cliente dispuso del total de 130.000 € y pagó 845 € en concepto de comisión de apertura. Contenía también, entre otras, una cláusula de gastos.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda del acreditado, declaró la nulidad, entre otras, de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura y condenó a la entidad prestamista a pagar al demandante las cantidades abonadas por tales conceptos.
La entidad financiera recurrió en apelación y la Audiencia Provincial confirmó la declaración de nulidad por considerar que la atribución del pago de los gastos al consumidor era abusiva y porque la entidad prestamista no había justificado que el cobro de la comisión de apertura se correspondiera con la prestación de algún servicio efectivo.
El banco interpuso recurso de casación, y en su tramitación la Sala planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE que dio lugar a la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ).
En virtud de esta STJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero , en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
A continuación, la sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.
Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».
La Sala aprecia que, en el caso enjuiciado:
1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.
3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.
5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.
La Sala concluye que, en este concreto caso, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.
Criterio que es seguido en la sentencia de la Sección 6 Audiencia Provincial de Málaga de fecha 7 de junio de 2023 : "La comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).
La cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión ha sido resuelta por la STS 29/5/23 , donde ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.
La Sala señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula, sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Según afirma la cita sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:
.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.
.- Devengo de una sola vez.
- Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válida que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.
.- Inclusión en el cálculo de la TAE.
Y una vez superado este control, ya la sentencia 44/2019, de 23 de enero , disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia" . Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16/3/23 , parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la sentencia del TS que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas)."
En el supuesto de autos, la comisión de apertura pactada en el contrato litigioso de 8 de enero de 20067 cumple todos los requisitos anteriormente mencionados ya que se establece una comisión del 0,75% del principal, por importe de 1110 euros, sobre la cuantía del crédito de 148.000 euros, por lo cual deberá procederse a declarar su validez.
CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.
Ahora bien respecto a las costas causadas en primera instancia debe mantenerse la condena recaída en la instancia, tal y como se recoge se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2024: "Como razonamos en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo :
"(e)l requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "(u)na cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asimismo, ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).
En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .
La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
