Última revisión
17/06/2025
Sentencia Civil 144/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 781/2024 de 20 de marzo del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Marzo de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 4
Ponente: JAVIER ALONSO ALONSO
Nº de sentencia: 144/2025
Núm. Cendoj: 33044370042025100140
Núm. Ecli: ES:APO:2025:1017
Núm. Roj: SAP O 1017:2025
Encabezamiento
Modelo: N10250 SENTENCIA
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
Equipo/usuario: AFC
Recurrente: Marí Luz, Enrique
Procurador: JUAN MONTES FERNANDEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA LÓPEZ-CASTRO ROIZ, CRISTINA MARIA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
En OVIEDO, a veinte de marzo de dos mil veinticinco, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Javier Alonso Alonso y D.ª Raquel Blázquez Martín, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
En el recurso de apelación número 781/2024, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 420 /2023, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Avilés, promovido por Doña Marí Luz, demandante en primera instancia y D. Enrique, demandado en primera instancia, con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Alonso Alonso.
Antecedentes
6) La firmeza de la presente sentencia de divorcio traerá consigo la disolución del régimen de gananciales y los cónyuges podrán proceder a su liquidación.
Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento, siendo las comunes por mitad.".-
Fundamentos
Ninguna de las partes se conforma con la resolución, que recurre doña Marí Luz con la finalidad de que se imponga al contrario la obligación de abonar una pensión de alimentos para el hijo mayor por importe de 400 euros mensuales. Y, a la par, la añadida de satisfacer un cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios en que pudiera incurrir el referido hijo. Por su parte, don Enrique pretende con su recurso que se establezca la custodia compartida sobre el menor; se deje sin efecto, o se modifique, el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos reconocida al hijo; y se le otorgue el uso de la que fuera vivienda familiar, o, en otro caso, se limite temporalmente el reconocido en la sentencia. Y a ambos recursos se opuso el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de esa resolución.
(i) Los litigantes mantuvieron la convivencia conyugal hasta el mes de marzo de 2023, fecha ésta en la que doña Marí Luz formuló denuncia frente a su esposo en la que narraba, entre otras cosas, que había mantenido una discusión con éste en la que el mismo se habría dirigido en términos insultantes a aquella, diciendo que le iba a cerrar la puerta de casa, como habría hecho impidiéndole entrar en la que fuera hasta entonces vivienda familiar.
(ii) En esa denuncia la interesada narraba, además, que los problemas de la pareja habían venido propiciados en buena medida por los de naturaleza económica que desde años atrás atravesaba la empresa familiar para la que trabajaba su esposo, lo que habría llevado a pactar el régimen de separación de bienes ya en el año 2016, que es lo que consta en la escritura aportada, en la que no se hizo liquidación de la sociedad de gananciales.
(iii) Las diligencias penales que se incoaron a raíz de la denuncia fueron sobreseídas provisionalmente. Y en el informe aportado por la interesada en la vista consta que desde abril de 2023 sigue tratamiento en el servicio especializado de atención psicológica a mujeres víctimas de violencia de género, al que acude de manera regular.
(iv) La referida vivienda familiar, situada en DIRECCION002, DIRECCION001, se había construido en una finca perteneciente a don Enrique, que en la escritura de declaración de obra nueva manifestaba haberlo hecho con la aportación de dinero privativo propio y también de la sociedad de gananciales. Para ello los litigantes concertaron un préstamo hipotecario que tiene una cuota mensual de 997,56 euros, que la sentencia de instancia -con un pronunciamiento que es firme- obligó a abonar por mitad a ambos interesados al disponer la satisfacción en esa proporción de las cargas del matrimonio, a excepción de los suministros de la vivienda familiar, que había de asumir doña Marí Luz.
(v) Tras la ruptura doña Marí Luz continuó residiendo con el hijo menor del matrimonio, Carlos Francisco, que nació el NUM000 de 2011, en la referida vivienda. En tanto don Enrique pasó a hacerlo junto con el hijo mayor de la pareja, Remigio, (que nació el día NUM001 de 2004) en una casa próxima en la que residen los progenitores de aquel.
(vi) Carlos Francisco cursa la enseñanza obligatoria en un centro público de DIRECCION003, sin que consten más gastos derivados de su atención y cuidado que los que son de presumir en razón de su edad. En su exploración (realizada el día de la vista, 30 de mayo de 2024) señalaba reiteradamente que prefería continuar conviviendo con su madre. Añadía que a su padre lo veía sobre todo los fines de semana cuando le llevaba al fútbol y algún día por semana, aunque nunca se quedaba a dormir con él. Señalaba que con su padre no tenía ningún problema, como tampoco con su actual pareja, aunque se sentía "un poco incómodo" cuando estaba con ella. Refería igualmente que el padre estaba a lo largo del día en casa de los abuelos, y que iba a dormir a DIRECCION004 a casa de su novia, al igual que lo hacía los fines de semana.
(vii) Por su parte, Remigio regresó tras una breve estancia con su padre al domicilio familiar en compañía de su madre y hermano. En el año académico 2023-2024 cursaba estudios de automatización y robótica industrial en un centro público. Ambas partes han mencionado la asistencia psicológica que habría recibido por un problema relacionado con el juego.
(viii) Doña Marí Luz trabaja por cuenta ajena, habiendo pactado en su momento con la empresa la reducción de jornada con el fin de atender a sus hijos hasta la fecha en que el menor cumpliera doce años, momento en el que volvió a la jornada completa. Aunque refería que se encontraba de baja por enfermedad, está reconocido que en esa situación sigue percibiendo los mismos ingresos, que son de unos 1.770 euros mensuales, más pagas extraordinarias.
(ix) La madre de doña Marí Luz es propietaria de una vivienda en la localidad de DIRECCION005 que se encuentra próxima al centro en que se halla la empresa para la que trabaja la apelante.
(x) Por su parte, don Enrique está aquejado de una afección cardiaca que lo mantiene en situación de incapacidad para el trabajo, percibiendo una pensión de la mutua que ronda los 1.050 euros mensuales, sin que conste la percepción de pagas adicionales de la misma procedencia.
(xi) Aunque el citado sostiene que afronta, además del gasto de hipoteca ya mencionado, parte del préstamo hipotecario concertado por sus padres, y múltiples créditos de la empresa familiar, no existe prueba que refrende esa afirmación. Los documentos aportados acreditan las distintas operaciones de préstamo que tenía concertadas esa empresa, que está constituida como sociedad limitada, apareciendo solo en una de ellas como garante solidario. De esos documentos no se extrae que aquel venga abonando todo o parte de esos créditos; al igual que tampoco puede extraerse de los extractos bancarios aportados, tanto inicialmente con la contestación, como en la vista, pues en este punto el interesado se ha limitado a remitirse al contenido de esos documentos en los que figura una amplia relación de apuntes, sin que se haya destacado cualquiera de ellos de manera que sea razonablemente posible conectarlos con esos pagos que dice haber efectuado.
(xii) Quien si ha hecho esa concreción es doña Marí Luz, al destacar en uno de esos documentos (el extracto bancario aportado por el contrario en la vista) distintos ingresos en efectivo, de los que pretende extraer la conclusión de que el contrario percibe mayores ingresos a los que reconoce, y, en concreto, que continua recibiéndolos de aquella empresa familiar. Algo que, sin embargo, no puede concluirse a la vista del documento aunque solo sea porque en el mismo puede verse la aplicación sucesiva de distintos cargos que prácticamente consumen y agotan el saldo de la cuenta. Por lo que, en definitiva, no puede suponerse mayor capacidad económica que la antes expuesta.
(xiii) Doña Marí Luz tiene formulada demanda frente a su ex esposo en reclamación de un crédito por importe de unos 14.800 euros derivados, según decía en aquella, de la disposición unilateral de una cuenta común del saldo que pertenecía a la misma.
(xiv) Don Enrique pretendía acreditar con los documentos aportados, con su contestación y en la vista, el abono de algunos gastos destinados a la atención y sustento del hijo menor. Sin embargo, solo pueden entenderse como tales aquellos en los que aparece un concepto que claramente se puede identificar con ese fin. Y, además, únicamente presentan relevancia, dado el alcance temporal de los alimentos que está en cuestión, los abonados tras la interposición de la demanda.
Son, así, el importe de 175,50 euros abonado el 29 de junio de 2023 en concepto de "fundación real ov", que se identifica fácilmente con la actividad deportiva de Carlos Francisco; 123,48 euros, abonado el 11 de septiembre de ese año, en concepto "pago mitad importe libros eso mart"; 142,49 euros, abonado el 1 de septiembre de 2023 por unas botas de fútbol; los satisfechos los días 17 de febrero de 2024, 11 de diciembre de 2023, y 3 de octubre de 2023, correspondientes a libros por los importes respectivos de 12,90, 7,95 y 8,95 euros; el importe de 149,99 euros por otras botas, abonado el 27 de enero de 2024; ropa o calzado, por importe de 41,04 euros abonado el 28 de septiembre de 2023; y, en fin, sudadera, por importe de 36,95 euros, abonado el 13 de octubre de 2023.
Y a ello ha de añadirse que, en lo que concierne al hijo mayor, esos documentos contienen el abono de algunos importes (así, gimnasio, o unos guantes) en unas fechas que son anteriores a aquella en la que por primera vez la recurrente reclamó alimentos para el hijo mayor.
Lo que no significa, como puntualiza, p. ej., la STS nº 1341/2024, de 18 de octubre, que ese modelo de comunicación
No de otro modo puede ser, cuando la premisa de la que debe partir cualquier decisión sobre la custodia es la atención del interés superior del menor que -dice la STS nº 67/2025, de 13 de enero-
Esta misma resolución incide en la necesaria participación de los propios menores
Todo ello bajo la consideración -sigue razonando la misma sentencia, reproduciendo la nº 281/2023, de 21 de febrero - de que ese interés
Y, a la postre, en la valoración de la opinión expresada por el propio menor debe recordarse por igual que su voluntad no puede entenderse como
Así, para desvirtuar el interés manifestado por el hijo de continuar bajo la guarda de su madre, el apelante llega a afirmar que aquel ha sido "claramente aleccionado", con un aserto que no se respalda por cualquier elemento objetivo, ni, a la par, por la valoración que esta Sala puede hacer de su exploración, en cuya grabación no se vislumbra ni un discurso aprendido, sino espontáneo; ni tampoco falta de criterio o cualquier asomo de una posición interesada, caprichosa o guiada por el provecho propio.
Esa exploración pone en evidencia, además (y esos datos no se cuestionan explícitamente en el recurso) que la convivencia continuada con el padre tuvo un alcance limitado en el no poco tiempo que medió desde la ruptura de la convivencia de la pareja hasta la fecha en que se realizó esa entrevista. Tiempo en el que no consta cualquier petición o actuación encaminada a ampliar esa estancia que
No puede, por otra parte, ignorarse que, como dice la sentencia de instancia (y no se cuestiona en el recurso) el mantenimiento de la convivencia continuada con el hermano mayor es algo que refuerza la conveniencia del sistema de guarda que en ella se estableció.
Es difícil, además, asumir la afirmación del apelante de que, con ese sistema, el menor toma como único modelo de comportamiento el referente de su madre, cuando, por la acusada proximidad de las viviendas, y ante la ausencia de cualquier alegación que apunte a un pretendido apartamiento provocado por ella, no parece existir obstáculo para un contacto frecuente del menor con su padre. Otra cosa es que sea éste último quien quiera adicionalmente variar esa situación con un propósito que no podemos entender justificado.
No lo es, efectivamente, que el sistema de custodia compartida que pretende pase por alterar el propio domicilio habitual del niño, que es lo que se persigue en el recurso con el propósito de hacer cesar el uso que tiene asignado junto con su madre de la que fuera vivienda familiar, bajo una perspectiva que, sin embargo, consideramos que es, no solo utilitaria, sino también injustificada. Tenemos que emplear ese primer calificativo porque lo que explica el recurrente es la aparente sencillez con la que el menor podría trasladar su domicilio a DIRECCION005, y con ello, seguir asistiendo al mismo colegio, prescindiendo, sin embargo, de que, aunque ese mayor recorrido no resulte, dada la distancia entre las poblaciones, especialmente significativo, sí lo es la separación del menor del que hasta ahora ha sido su entorno de relación más inmediato, con la obligada inmersión en otro distinto, sin que con ello se alcance que de ese modo queda mejor atendido su interés. Y que ese propósito es injustificado parece evidente desde el instante en que no existe ni la más mínima constancia de que la madre de doña Marí Luz tenga la disposición a ceder (gratuitamente, como supone el recurrente) un inmueble propio en aras a cumplir con una obligación a la que es ajena, supliendo de ese modo la que es propia del apelante, que -no es de olvidar- está obligado a satisfacer la necesidad de vivienda de su hijo menor, sin exponer al mismo a esa eventual concesión graciosa de una tercera persona, con la que, en suma, se vislumbra ese propósito utilitario que está bien alejado del que debe presidir la decisión sobre la guarda.
No se entiende, por otra parte, la afirmación del recurso que apunta a la mayor disponibilidad del interesado para el cuidado del menor, cuando está reconocido que ambos litigantes están en situación de incapacidad temporal para el trabajo, por lo que la reincorporación al mismo es una hipótesis que puede producirse por igual para ambos.
En fin, tampoco puede desdeñarse que las circunstancias que se ponen de manifiesto en la prueba apuntan a un grado de conflictividad en la relación entre ambos progenitores que dificulta las posibilidades de comunicación entre ellos y, por ende, el efectivo desarrollo con éxito de la custodia compartida. A la denuncia y al proceso civil ya expuestos se suman ahora las referencias que ambos han realizado en el devenir del recurso sobre el recíproco incumplimiento de las obligaciones que les corresponden, en un caso, la de abonar las cuotas del préstamo hipotecario; y, en el otro, de satisfacer la pensión de alimentos que impuso la sentencia. Y también se añade el tenor de las comunicaciones aportadas por doña Marí Luz en la vista, en las que se muestra esa escasa disposición del apelante a alcanzar acuerdos en algo tan relevante como era la atención de las necesidades alimenticias de sus hijos, con la elocuente expresión por su parte, dirigiéndose a aquella, de que "solo voy a hablar durante el resto de mi vida con usted lo mínimo imprescindible"; o la afirmación de que únicamente estaba dispuesto a afrontar el pago del "50% de los gastos básicos cuando se llegue a un acuerdo al que usted no ha querido llegar....entretanto lo que yo haga es voluntario porque (en referencia a los hijos) viven con usted".
En definitiva, el conjunto de circunstancias expuestas lleva a la convicción de que el interés de Carlos Francisco se ve mejor atendido con el mantenimiento del sistema de guarda que dispuso la sentencia, que, en consecuencia, en este punto se confirma.
En fin, en este apartado, es la propia norma la que establece esa limitación temporal de la que prescindió la sentencia y en la que convenía doña Marí Luz, pues no en vano solicitaba en la demanda esa atribución hasta que Carlos Francisco alcanzara la mayoría de edad, si es que antes los interesados no convinieran en la enajenación de la vivienda. Que es lo que, supliendo esa omisión, ha de establecerse aquí fijando esos momentos, y no en el instante que pretende el recurrente (la liquidación de la sociedad de gananciales).
No es de olvidar, además, que esa cuestión es ajena a las previsiones del art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, por tanto, está sujeta al principio dispositivo y de aportación. Lo que ha de recordarse aquí para desechar los argumentos del padre con los que parece negar la procedencia de esos alimentos en razón de una hipotética falta de dedicación del hijo. Difícilmente puede, además, negarla señalando que no se ha traído a los autos el documento que acredite que, en la fecha en que se interpuso el recurso por la contraria, el hijo continuaba desarrollando los estudios que se han indicado, ni la historia laboral, cuando esa información podía haberla intreresado en su momento. Y no puede olvidarse que, cuando aquel solicitaba en su contestación la misma pensión, lo hacía con fundamento en la afirmación de que Remigio carecía de ingresos propios y continuaba con su actividad formativa, que es de lo que, sin embargo, ahora, y al haber cambiado aquella situación, quiere prescindir. En definitiva, la realidad es que el documento aportado por la madre en la vista acredita el desarrollo de esa actividad, y no hay asomo en la prueba de que aquel cuente con medios propios de subsistencia. Por lo que, con arreglo al art. 93.2º, en relación con el art. 142 y concordantes del Código Civil, es procedente imponer el abono de esos alimentos, cuya cuantía se abordará seguidamente y de manera conjunta con los que corresponden al hijo menor.
En fin, ha de acogerse también el recurso en lo que concierne al abono igualitario de los gastos extraordinarios en los que pueda incurrir el hijo mayor, que es en lo que, por lo que resulta de la demanda y contestación, las partes estaban conformes.
Con los datos económicos expuestos, y con las consecuencias derivadas de la atribución del uso de la vivienda y distribución de las cargas, se evidencia la falta de proporción de aquellas cuantías, que con solo ser sumadas al importe de la cuota hipotecaria llegarían a agotar por completo los ingresos del obligado que se han constatado. A su vez, la interesada no puede ampararse en una pretendida mayor capacidad económica del mismo acudiendo a la manifestación que el hijo realizaba en su exploración al aludir al hecho de que su padre pasaba buena parte del día en casa de los abuelos en una especie de oficina. Ni ese es el medio idóneo para extraer, vía deductiva, esa conclusión; ni puede ignorarse que, si lo que se afirma es que aquel continua percibiendo ingresos de la sociedad familiar, existían múltiples posibilidades de tomar conocimiento cierto de esa situación. Se decía más arriba que los únicos a los que se refiere la recurrente no pueden entenderse como ingresos adicionales, cuando de inmediato se destinan a la atención de múltiples gastos que no se identifican con el sustento del interesado. Y de poco sirve a esa cuantificación la circunstancia de que éste último pretendiera en su contestación a la demanda una pensión de alimentos para el hijo mayor por importe de 290 euros mensuales, cuando es notorio que entonces partía de afirmar la notable diferencia entre los ingresos que el mismo percibe y los que tiene reconocidos la contraria, que es lo que efectivamente resulta de lo expuesto.
Con todo, atendiendo al conjunto de los datos expuestos, y tomando también como parámetro meramente orientativo las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, debemos concluir que resulta ponderado y ajustado a esas circunstancias fijar las pensiones de alimentos en el importe de 125 euros mensuales para cada uno de los hijos, con la misma actualización dispuesta en la sentencia de instancia.
Por tanto, en el caso de los alimentos del mayor, su importe ha de entenderse devengado desde la fecha en que fueron reclamados en el procedimiento por primera vez por quien tiene la legitimación para hacerlo y a quien ahora se reconoce. Esa fecha es la de celebración de la vista, que fue el instante en que, como ya se ha explicado, la defensa de doña Marí Luz hizo explícitamente esa reclamación, que decía entonces no haber podido formular con anterioridad por carecer de trámite procesal para ello. Y, en el caso del menor, debe confirmarse la obligación de abonar los alimentos desde la fecha de interposición de la demanda, mientras que la reducción que aquí se dispone ha de ser efectiva desde la fecha de esta resolución.
En fin, la misma resolución recuerda que esos efectos se entienden
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
Fallo
Estimamos parcialmente los recursos de apelación formulados por doña Marí Luz y don Enrique frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés de 25 de julio de 2024, recaída en el procedimiento de divorcio nº 420/2023, que se revoca en parte en el sentido de: (i) establecer a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo mayor del matrimonio, Remigio, y con efectos desde el día 30 de mayo de 2024, por importe de 125 euros mensuales, con la misma actualización reconocida para la pensión correspondiente al hijo menor; (ii) reducir ésta pensión para el hijo menor, con efectos desde la fecha de esta resolución, al importe de 125 euros mensuales, con la actualización que viene fijada; (iii) detraer de las cantidades devengadas por la pensión de alimentos del menor los importes ya satisfechos por el progenitor que están especificados en el apartado xiv, párrafo segundo, del fundamento de derecho segundo de esta resolución; (iv) establecer la obligación de ambos progenitores de abonar al cincuenta por ciento el importe de los gastos extraordinarios en que incurra el hijo mayor; y, (v) limitar la atribución del uso de la vivienda familiar que viene establecida hasta la fecha en que el menor Carlos Francisco cumpla la mayoría de edad, si es que antes los litigantes no convinieran de común acuerdo en su enajenación.
Mantenemos en lo demás la resolución recurrida, sin hacer declaración sobre las costas causadas por uno y otro recurso. Y devuélvanse a los interesados los depósitos constituidos para su respectiva formulación.
Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que es susceptible de recurso de casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos previstos en los arts. 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
