Sentencia Civil 310/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 685/2023 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO. - Antecedentes, y recurso de apelación.

1.1.-La entidad Pervolán S.L. presentó demanda frente a CRC Obras y Servicios S.L. en reclamación del importe de 41.799,34 euros correspondiente al total de tres facturas que aporta, relativas a trabajos efectuados para el Proyecto Parque Eólico Mouriños, indicando que habrían sido giradas con por la realización de trabajos detallados en contrato de industriales firmado con la demandada con fecha 22 de mayo de 2018, y que no habrían sido abonadas por la demanda:

a) Factura NUM000, de fecha 31 de enero de 2019, por un importe total de 6.016,22 euros. Según se detalla, relativa a 4.250 metros cúbicos de perforación y voladura en zanja, por precio por unidad de 2,00 €. Del subtotal de 8.500 € se descuenta, del mes de enero, por explosivos el importe de 1.522,78 €, y por gasoil un importe de 961 euros.

b) Factura NUM001, de fecha 20 de marzo de 2019, por un importe de 8.328,47 euros, como correspondiente al concepto "Relación Valorada FebŽ19: importe ejecutado menos descuentos de suministros".

c) Factura NUM002, de fecha 2 de mayo de 2019, por un importe de 27.454,65 euros, como correspondiente al concepto "Relación Valorada MarzoŽ19: Importe ejecutado (metros cúbicos viales, plataformas y cimentaciones, más gastos 13 diciembre 2018) menos descuentos (explosivo y gasoil).

En las facturas no se incluye IVA, figurando en la primera una nota sobre exención de IVA.

1.2.-En el escrito de contestación se precisó que las facturas reclamadas se correspondían al contrato de obra formalizado con fecha 14 de diciembre de 2018 que acompañó como documento nº 3, y relativo sólo al Parque Eólico Mouriños, que es una de las unidades de obra que formaban parte del anterior contrato de 22 de mayo de 2018. Se alegó que la demandante, en la ejecución de los trabajos objeto de este contrato, habría incurrido en una serie de incumplimientos contractuales que habrían conllevado a que la demandada hubiera tenido que proceder a la contratación de terceras empresas, Excavaciones y Voladuras S.L. e Ivanca S.L.

En concreto, se hizo referencia a una defectuosa ejecución por no adscribir a la obra medios materiales y personales suficientes para el normal desarrollo del planning de obra, y por realizar incorrectamente la voladura de una roca; y que ello le habría llevado a la demandada tener que contratar a la entidad DIRECCION000. para que procediera a adscribir a la unidad de obra dos máquinas perforadoras al objeto de acelerar los trabajos encargados a la demandante, y a la contratación de una máquina retroexcavadora a Ivanka S.L. los días 2 a 5 de abril de 2019 a los efectos de demoler la rocas; habiendo abonado a la primera la cantidad de 33.110,27 euros conforme a las dos facturas aportadas como documento nº 7, y a la segunda la cantidad de 4.465 euros conforme a las factura aportada como documento nº 8.

Por ello, sostuvo que, de la cantidad económica que judicialmente se le reconociese a la entidad demandante, se le deberían descontar las cantidades económicas que CRC Obras y Servicios S.L. había pagado a terceros, aplicando en consecuencia la compensación judicial.

1.3.-La demandante, al dársele traslado sobre la excepción de compensación, sostuvo que no resultaba operante la exceptio non adimplenti contratus,por haber ejecutado los trabajos en la forma convenida, y no haber recibido reclamación alguna por la demandada al respecto de un supuesto incumplimiento. Además, que no aparecería acreditada la necesidad de contratación de terceras empresas, y que ésta se habría debido a una decisión unilateral de la demandada.

1.4.-La Juzgadora de primera instancia razona ad initiosobre la posibilidad de alegación del crédito compensable vía excepción; pero, entiende que en el caso de autos no se pueden aplicar las consecuencias pretendidas por la demanda. Partiendo de la consideración de que el único incumplimiento alegado sería el retraso en la ejecución de las obras, y pese exponer que, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, parecería deducirse ciertos retrasos en la ejecución por parte de Pervolán, considera que en este caso no cabe hablar de un incumplimiento de plazo en sentido estricto.

Esta conclusión se sustenta en el razonamiento de que, atendidos los términos del contrato de 14 de diciembre de 2018, para poder repercutir las facturas de terceras empresas conforme al Pacto Séptimo habría de haberse incumplido injustificadamente los plazos previstos en el apartado 1.3 del anexo C, pero que este anexo no establece, ni el plazo máximo de ejecución de obra, ni tampoco se fijan las sanciones establecidas por días de demora. Sostiene que a la demandada le hubiera bastado con aportar el contrato suscrito con Naturgy para poder valorar la importancia del incumplimiento del plazo en sus relaciones con CRC, y la necesidad de cumplir sin demora el plazo de ejecución pactado. Añade que, de las declaraciones testificales, también se deduciría la existencia de problemas derivados de la propia configuración de los terrenos y zonas más difíciles de excavar, y que estas cuestiones serían ajenas a la entidad actora.

Finalmente señala que el diferente sistema de pago a la entidad Pervolán y DIRECCION000, no estaría justificado, e incrementaría notablemente la cantidad a compensar en perjuicio de la actora.

Como consecuencia de todo ello, y considerando que estaría acreditado que la cantidad reclamada en la demanda se corresponde con las voladuras y trabajos efectivamente realizados por Pervolán, la Juzgadora de instancia llega la solución estimatoria.

1.5.-En el recurso se invoca cono único motivo de apelación "error in iudicando", planteando la demandada que en el caso de autos no se trataría de aplicar la cláusula contractual Séptima, sino lo establecido en el pacto tercero letra d). del contrato suscrito entre las partes.

Se objeta además que la Juzgadora de instancia no haya descontado los importes abonados en concepto de gasoil y explosivos que figuran en la relación valorada del mes de marzo, indicando que en las facturas de 20 de marzo de 2019 y 2 de mayo de 2019 no aparecería desglosado los conceptos a los que se refiere.

1.6.-Por la demandante, en su escrito de oposición, se alega que, con la alegación del pacto 3.d) del contrato, se estaría extralimitando el objeto de la segunda instancia para traer a la misma una cuestión que no fue objeto de la primera instancia. Entiende además que, de adverso, se pretendería efectuar una torticera interpretación del clausulado del contrato. Según argumenta, porque los trabajos a los que se refiere dicho pacto habrían de entenderse dentro del conjunto, y no de las concretas facturas emitidas, pues, de lo contrario, se podría llegar a dar la situación de que, efectuada en tiempo y forma los trabajos facturados, se viese sin cobrar cantidad alguna por el trabajo efectivamente desplegado. En tal sentido, señala que, incluidas dos facturas anteriores abonadas por importes de 1.600 y 5.838 euros, el facturado por los trabajos ascendería a la cantidad de 49.237,33 euros, cuando habían sido pactados 119.020 euros.

SEGUNDO.- Contrato de arrendamiento de obra.

No siendo discutido que, no obstante haberse aportado con la demanda un contrato de arrendamiento de obra de abril de 2018, los trabajos a los que se refieren las facturas cuyo importe se reclaman, como realizados en el parque eólico Mouriños, están contemplados en el denominado "contrato de industriales" de 14 diciembre de 2018, aportado con la contestación a la demanda, firmado por ACR OBRAS Y SERVICIOS, S.L., como adjudicataria en la zona de Cabañas de Bergantiños de la obra "1087 PPEE GALICIA-MOURIÑOS", y en virtud del cual, conforme al pacto SEGUNDO, para esta obra, adjudica a PERVOLAN, S.L., como "EL INDUSTRIAL", los trabajos reflejados en el ANEXO A, con indicación de e que las especificaciones de los mismos quedan definidas en el ANEXO B. Los pactos de ambos contratos son idénticos, variando las especificaciones en cuanto al objeto, y los precios. Está claro además que la facturación se realiza en relación al segundo de los contratos, específico para la unidad de obra del parque eólico Mouriños.

En el cuadro del ANEXO A, "TRABAJOS Y PRECIOS", se detallan los siguientes trabajos: VIALES. Perforación y voladura en roca, incluyendo suministro de explosivo, vigilancia, dirección facultativa y resto de medios necesarios. CANTIDAD M3 24688, IMPORTE, 2€. TOTAL 49.376,00. PLATAFORMAS. Perforación y voladura en roca, incluyendo suministro de explosivo, vigilancia, dirección facultativa y resto de medios necesarios. CANTIDAD M3 31903, IMPORTE, 2€. TOTAL 63.806,00. CIMENTACIONES. Perforación y voladura en roca, incluyendo suministro de explosivo, vigilancia, dirección facultativa y resto de medios necesarios. CANTIDAD M3 29193, IMPORTE, 2€. TOTAL 5.838,00. TOTAL CONTRATO 119.020,00 €.

En el pacto TERCERO, "PRECIOS", se contempla, en el apartado b), que en los precios indicados en el ANEXO A, se encuentran incluidos, por ser de cuenta del INDUSTRIAL; los siguientes extremos: b.1) Prestación de mano de obra necesaria para la perfecta ejecución de los trabajos, con todos los gastos que ello aparejarse (impuestos, cargas, dietas, transportes, Seguros Sociales y/o particulares); b.2) La maquinaria y/o utillaje a utilizar para el desarrollo de los trabajos contratados. b.3) Cualquier tipo de impuesto o canon a excepción del impuesto sobre el valor añadido (IVA) que se cargará desglosado en factura; b.4) Permisos, legalizaciones, licencias y los gastos de tramitación necesarios para la puesta en funcionamiento de la instalación contratada o la ejecución de los trabajos a realizar; b.5) Materiales y medios auxiliares de seguridad; b.6) Persona responsable a pie de obra; b.7) Instalaciones y dependencias para personal y materiales; b.8) Descarga, trasiego y elevación de los materiales accesorios; b.9) Replanteos, limpieza y retirada de escombros ocasionado por el INDUSTRIAL".

En el apartado d) de ese mismo PACTO TERCERO se recoge: "Si el contratista ejecuta parte de los trabajos inherentes a lo contratado en el presente contrato como ayudas, medios auxiliares, transportes interiores, etc. su importe se descontará de la facturación del INDUSTRIAL". Y en el apartado e): "Caso de requerirse algún trabajo de los no incluidos en el ANEXO A será indispensable, tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un nuevo anexo al presente contrato. De no ser así el CONTRATISTA declina toda responsabilidad de pago de los trabajos efectuados, aunque hubiera existido aquiescencia del personal de CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. destinado en obras".

En el PACTO SEXTO, "PLAZOS", se establece: "a) Los trabajos incluidos en el presente Contrato se entregarán en el plazo que viene indicado en el ANEXO B. Las partes convienen en dotar a esta cláusula del carácter esencial. b) Si el desarrollo de las obras sufriere paralización o retraso, por causas ajenas al INDUSTRIAL, los plazos de entrega por parte del INDUSTRIAL de sus trabajos se demorarán en los días que esta demora comportara, comunicándose este extremo por escrito al INDUSTRIAL".

Y, en el PACTO SÉPTIMO, "PENALIZACIONES": "a) En el caso de que el INDUSTRIAL incumpliese, injustificadamente, los plazos mencionados en el pacto SEXTO, le serán aplicadas las sanciones previstas en el apartado 1.2 del ANEXO C, por día natural de retraso, parcial o total, las cuales serán deducidas de las facturas presentadas o pendientes de presentar, y compensadas con cualquier otra cantidad que por cualquier concepto pueda ordenar el CONTRATISTA al INDUSTRIAL; b) Si el INDUSTRIAL incumpliese injustificadamente los plazos previstos en tiempo superior al indicado en el apartado 1.3 del ANEXO C, el CONTRATISTA retendrá toda la facturación pendiente de abono y podrá optar por la rescisión del contrato con la pérdida de garantías y retenciones, o por requerir los trabajos o parte de ellos a otro industrial, deduciéndose los incrementos de precios que existieran de las facturas, garantías y/o retenciones. c) Para que la justificación del retraso pueda ser estimada, el INDUSTRIAL, deberá avisar por escrito y con antelación al Jefe de Obra de CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L., el cual determinará la procedencia o no de los argumentos expuestos".

En el ANEXO B, "ESPECIFICACIONES DE COMPRAS, en el apartado "CONDICIONES DE PRODUCCIÓN Y ENTREGA" se recoge "Según necesidades de obra", y como "FECHA DE ENTREGA" "A definir por el Jefe de Obra, jefe de producción o encargado". En el ANEXO C, apartado 1, "CONDICIONES PARTICULARES", sólo se contempla en el apartado 1.1, como Retención por garantía un 5%, figurando sin cubrir las especificaciones 1.2. Sanciones por Incumplimiento de Plazos, 1.3.- Demora Máxima, y 1.4. Retenciones por Incumplimiento en Prevención de Riesgos Laborales.

TERCERO.- Unidades de obra facturadas. Descuentos por explosivos y gasoil. Descuentos por alquiler de maquinaria a terceras empresas.

Comprobamos que el volumen de obra de 4.250 euros de la factura de 31 de enero de 2019 se corresponde con la cuantía que figura, en relación a "plataformas" como "medición ejecutada anterior". Los descuentos por explosivos de 1.522,78 euros y por 961 euros de gasoil también se recogen en esta valoración, figurando a O en la correlativa casilla de importes ejecutados ese mes. En la contestación a la demanda se admitió que hasta febrero de 2019 la facturación realizada por la demanda había sido acorde a las relaciones valoradas aprobadas por la entidad demandada.

El importe de 8.328,47 euros de la factura de 20 de marzo de 2019 se corresponde con el importe que, en esa misma relación valorada, de febrero de 2019, figura como resultado del "importe ejecutado" ese mes. En detalle, por metros cúbicos ejecutados constan un total de 28.042 euros (viales 500 euros, plataformas 25.654 euros, y cimentaciones 1.888 euros), que se incrementa con un abono de 421,37 euros de IVA por suministro de explosivos de diciembre, enero y febrero. Como descuentos figuran cantidades de 150, 1.630,78, 1.181,88, 5.753,60 y 10.368,64 euros por suministro de explosivos, y 1.050 euros por suministros de explosivos.

El importe de 27.454,65 euros de la factura de 2 de mayo de 2019 se corresponde, conforme a la relación valorada de ese mes, con el importe que resulta del total de 34.240 euros de importe ejecutado por metros cúbicos (viales 14.292 euros, plataformas 18.060 euros, cimentaciones 1.888 euros), con el incremento de 340 euros por gastos de voladura anulada de 13 de diciembre de 2018 (vigilante de explosivos 190 euros y portes y tasas 150 euros), y la deducción de importes de 6.419,56 y 353,92 euros de suministro de explosivos, y 351,87 euros de suministro de gasoil.

Esto es, aunque no se especifiquen en las facturas de febrero y marzo de 2019 los descuentos, el importe total es el resultado de la aplicación de los descuentos por suministro de explosivos y gasoil conforme a las correspondientes relaciones valoradas.

La divergencia surge en relación a los descuentos que se aplican en la relación valorada del mes de marzo por las perforadoras de DIRECCION000 y retroexcavadora: 450 y 200 euros (febrero 2019) y 450 euros (marzo 2019), por portes de perforadoras; 20.527,50 euros por 23 días de perforadora y 2.677,50 euros por 6 medios días (febrero 2019), 11.602,50 por 13 días de perforadora y 446,25 euros por un medio día (marzo de 2019) a razón de un precio por día de 892,40 euros; 5.320 euros por "retroexcavadora Volvo 290 picando bolos no perforados ni volados por Pervolán" (marzo 2019), a razón de 95 euros por 56 unidades (se entiende horas).

En total, los descuentos por las perforadoras de DIRECCION000 suman 36.353,75 euros. La demandada aclaró que se le habían pagado 33.110,27 euros al descontarse 3.243,48 euros bajo el concepto "materiales aportados por CRC". Comprobamos que el total de la factura NUM000 de DIRECCION000., de 25 de febrero de 2019 asciende a 21.758,97 euros, con el descuento de 2.096,03 euros por tal concepto; y el total de la factura NUM003, de 25 de marzo de 2019, a 11.351,30 euros, con el descuento de 1.147,45 euros. Los conceptos de las facturas por portes y días de excavadora, y los correspondientes importes, coinciden con lo reflejado en la relación valorada del mes de marzo de 2019. También comprobamos, que lo descontado por el alquiler de la retroexcavadora se corresponde con los conceptos que, en la factura de Ivanka S.L. de un importe total de 821.001,21 euros, se correspondería con 56 horas de "retro oruga c/martillo", al ser el precio consignado por este concepto de 95 euros. El total facturado por este concepto por Ivanka S.L. a CRC sólo por este concepto es de 527 horas, por importe de 50.065 euros.

Aclaramos también que, en las relaciones valoradas que se acompañan, que sustentan un saldo negativo de 14.219,10 euros, se incluyen mediciones e importes ejecutados de trabajos en Peña Forcada, y de meses anteriores a enero de 2019 en Monte Mouriño. Nosotros debemos partir de que lo que constituye objeto de reclamación es el importe de las facturas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2019, y que la controversia se suscita en la contestación a la demanda, conforme queda expuesto, en relación a la procedencia de descuentos por importe total de 41.673,75 euros de las facturas de DIRECCION000 y Martínez S.L., y de 5.320 euros que se corresponde con parte de uno de los conceptos que integran la factura Ivanka S.L.; de lo que resultaría, en caso de estimarse en su totalidad la procedencia de estos descuentos, un saldo favorable para la demandante de 125,58 euros. Esta es la cantidad calculada, como saldo pendiente a abonar por las tres relaciones valoradas, en el informe pericial aportado por la demandada, realizado por el Arquitecto D. Apolonio, dando por acreditado el propio perito que Pervolán S.L. y CRC Obras y Servicios S.L. habrían acordado realizar una parte del trabajo contratado a Pervolán S.L.

Por último, y ante las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición respecto al porcentaje que representarían el total de las cantidades facturadas respecto el importe contratado, ha de indicarse que, de no haberse abonado directamente por la demandada los suministros de explosivos y combustible, el total a facturar ascendería, según los cálculos antes efectuados, s.e.u.o, a 78.220 euros, y no los 49.237,33 euros efectivamente facturados. Y, según la última de las relaciones valoradas, al término de los trabajos facturados, habría mediciones en viales, plataformas y cimentaciones pendientes de ejecución.

CUARTO.- Retrasos en la ejecución de la obra.

4.1.-El debate no lo constituye propiamente que las facturas aportadas se correspondan con los M3 de excavación que figuran en las relaciones valoradas incorporadas con en el escrito de contestación relativos a los meses de enero, febrero y marzo de 2019. La demandada lo que sostiene es que, esos trabajos, se habrían realizado con la aportación por ella de medios materiales, a través del alquiler a DIRECCION000. de dos perforadoras. Esta aportación, conforme queda expuesto, la vincula la demandada a que la actora no habría adscrito a la obra medios materiales y personales suficientes para el normal desarrollo del planning de obra.

4.2.-No obstante admitir la Juzgadora de instancia que de las declaraciones prestadas parecería deducirse ciertos retrasos, no recoge en qué parámetro puede sustentarse esta afirmación, cuando al tiempo niega que pueda hablarse de incumplimiento de plazo; y, esto, por la razón misma de que no se habría establecido un plazo máximo de ejecución de obra. Nosotros entendemos que la realización por la demandante de los trabajos objeto del contrato no puede concebirse desconectada de una obligación de hacerlos en un tiempo determinado; pues, aunque no se precise una fecha concreta de entrega de la obra, con la remisión del PACTO SEXTO a la remisión del ANEXO B, la ejecución del contrato queda vinculada, con el carácter de esencialidad, a las necesidades de la obra, según definición del Jefe de obra, jefe de producción o encargado. De hecho, consta aportado con el bloque documental nº 5 un correo electrónico de 30 de noviembre de 2018, anterior a la fecha del contrato, enviado a Pervolán S.L: por Bienvenido, de CRC Obras y Servicios, S.L., en el que se les dice: "Por favor, poneos contacto con nosotros para organizar los trabajos en el parque de Mouriños. Como sabéis nos urge". Es más, en la copia del contrato que se aporta con la demanda en la que después de la anotación figura una anotación en letra manuscrita de que Mouriños se empezó el 13 de diciembre y se acabó el 26 de marzo, "fecha límite 30 marzo".

4.3.-El contenido de los correos electrónicos que integran ese mismo bloque documental, posteriores a la fecha del contrato, remitidos a Pervolán S.L. por Víctor de CRC Obras y Servicios S.L, en los que se refleja la planificación de trabajo que se iba efectuado, son reveladores de la existencia no sólo de retrasos, sino de paralizaciones respecto a esa planificación, y de que ello se habrá producido por no disponerse en las obras de medios materiales para su ejecución, siendo requerida que la demandante para que resolverlo, y haciendo ver que, de no hacerlo, CRC tendría que dar entrada a medios externos:

En correo electrónico de 16 de enero de 2019, se le dice: "También necesitamos que nos fijéis en qué fecha va a poder incorporarse a obra la segunda perforadora. La plataforma M-1 ya está desbrozada y libre de tierra vegetal 3 días, y con este y el retraso de la primera semana de Enero llevamos 6 días de retraso que veo difícil de recuperar. A finales de esta semana también tendremos disponible la plataforma M-3, así que los carros perforadores tienen trabajo más que de sobra".

En correo electrónico de 24 de enero de 2019, se le dice: "La plataforma de M-1 lleva desbrozada desde el día 11 de Enero, con lo cual llevamos acumulados 9 días de retraso en la perforación. La plataforma de M-2 lleva 3 días de retraso en perforación del 2, 3 y 4 de Enero. Además, el rendimiento de esta perforadora en estos 2 últimos días se ha reducido drásticamente por estar la perforadora averiada. Se ha solicitado insistentemente que se arreglen los captadores de polvo. Nos han llegado indicaciones de los departamentos de Medio Ambiente de Naturgy y de los Coordinadores de Seguridad que se arreglen los captadores de polvo con urgencia, porque corremos el riesgo de orden de parada de la perforadora. La plataforma M-3 está prácticamente desbrozada y limpia. A día de hoy se podría estar realizando las perforaciones oportunas para el desmonte en roca en esta plataforma. Se insta a Pervolan a resolver con urgencia la entrada de perforadora en obra y el arreglo de la perforadora actualmente trabajando en M-2. De no ser así, CRC se verá obligada a dar entrada a equipos de perforación externos para poder cumplir los plazos acordados con el cliente y con Pervolán con el consecuente perjuicio económico y descuento en la facturación. Por favor resolved estos temas cuanto antes".

En correo electrónico de 15 de febrero de 2024, se le dice: "Insto en la necesidad que tenemos de acelerar los trabajo y aumentar los rendimientos de producción. El traslado de la perforadora a la plataforma 3 es urgente y debería estar perforando en el sitio el lunes a primera hora".

4.4.-En ello inciden las declaraciones testificales de D. Víctor, que trabajaba para CRC Obras y Servicios S.L. como Jefe de obra, y de D. Bienvenido, Ingeniero de Caminos que trabajaba como Director de proyecto. Es de destacar que el primero, conforme a podido comprobarse con la audición de grabación, además de haber hubiese manifestado que no se cumplía con la planificación de obra, dijo que las maquinas, o estaban estropeada, no venían los técnicos necesarios, que realizaban infinidad de llamadas, y sólo le atendían los trabajadores en obra; y que la planificación solía hacerse mensualmente. Así como que, el segundo, hubiera manifestado que, desde el inicio, cuando se les requiere para meter máquinas y medio, se habían retrasado. Este testigo deja claro que los trabajos que se reclaman se hicieron, pero con parte de medios de CRC. También es destacable lo declarado por el representante legal de DIRECCION000 y Martínez S.L., Alexander, en cuanto que, al contratarlos, les explicaron, que tenían un problema de entrega de obra con penalización grave y necesitaban sacar la obra, que las obras muy avanzadas no estaban, que estaba bastante atrasada, y que entraron en situación de refuerzo. Es más, dijo que les había llamado de Pervolán S.L. diciéndoles que iban pillados con el trabajo, pero que no podían trabajar para ellos por falta de confianza en el cobro, y por eso les había pagado el contratista principal.

4.5.-No parece razonable que la demandada, sin otro motivo que no fuese que no se estuvieran ejecutando con retraso los trabajos, hubiera acudido a contratar directamente maquinaría a otras empresas, asumiendo el pago directo del coste añadido que ello suponía. Además, es un hecho puesto de manifiesto por las distintas declaraciones testificales, y mismo por las fechas de las facturas de DIRECCION000 y Martínez S.L., que las perforadoras alquiladas a esta otra empresa estuvieron trabajando en la obra simultáneamente con las dos perforadoras de Pervolán S.L., y que era su técnico quien realizaba las voladuras. Sin embargo, no consta que por esta última se hubiera trasladado a la demandada objeción alguna, pese haber sido advertida, conforme queda recogido, que de no resolver con urgencia la entrada de perforadora en obra y el arreglo de una de las perforadoras, CRC se verá obligada a dar entrada a equipos de perforación externos para poder cumplir los plazos acordados con el cliente y con Pervolán S.L. con el consecuente perjuicio económico y descuento en la facturación.

No consta tampoco que, ante tales requerimientos, la demandante hubiera comunicado la existencia de causa alguna que justificase que no se estuviera ajustando al ritmo de trabajo que se le estaba marcando. No puede atenderse como justificación la manifestación realizada por D. Eladio, trabajador de Pervolán S.L., que trabajaba como técnico encargado de realizar las voladuras, sobre la existencia de retrasos por problemas con las expropiaciones; que, además, no se concilian con que, en las comunicaciones por correo electrónico, se les está instando es a que se trabaje en terrenos que, se les dice, que ya llevaban días que estaban preparados. El testigo matizó que tenía retraso según una planificación propia de la demandada; y es claro que es a esta a la que tenían que atender según los términos del contrato, y no a la suya propia.

QUINTO.- Descuentos por la aportación de medios materiales externos.

Partiendo de que debe darse por acreditado la existencia de retrasos en la ejecución de los trabajos por la actora, la cuestión que se suscita es la cobertura contractual que pueda tener que, ante ello, la demanda repercuta en la facturación de la demandante el coste de la contratación de medios materiales externos; atendiendo además el planteamiento que se efectúa en el recurso de que resultaría de aplicación el apartado d) del PACTO TERCERO, en lugar de las previsiones del PACTO SÉPTIMO a las que se refiere la Juzgadora de instancia.

En todo caso, es de relevancia que, el contenido fáctico de las alegaciones de la demandada, tanto del escrito de contestación a la demanda, como del recurso, lo constituye la invocación de que habría sido ante el retraso en el ritmo de los trabajos contratados a la entidad demandada, que habría tenido que proceder a la contratación de terceras empresas. Ante ello, en la contestación a la demanda alegó la exceptio non rite adimpletis contractus.Ahora en el recurso, al plantear la aplicabilidad del apartado d) del PACTO PRIMERO, lo hace desde el entendimiento de que no podría hacerse de no existir una causa que lo justificase, señalando como tal los retrasos en la ejecución de los trabajos, y diferenciando que no se trata en este caso de aplicar una penalización. Esto es, la demandada está fundamentando la aplicabilidad de dicha cláusula en el mismo sustento fáctico de la demanda, la existencia de retrasos que imputa a la demandante por no adscribir recursos humanos y materiales a la ejecución de la obra.

Además, advertimos de que en la demanda no se invoca, como fundamento jurídico material, la aplicabilidad de un concreto pacto contractual. En relación a la aplicación de los descuentos practicados en las relaciones valoradas, se refiere al sobrecoste que habría tenido que soportar como consecuencia de la contratación que se ha vistió obligada a efectuar a terceras empresas. No se pretende la aplicación de una penalización predeterminada.

Las distintas previsiones contractuales tienen coherencia entre sí. Que el contrato no establezca un plazo prefijado para la ejecución del contrato, explica que no se haya determinado una sanción por incumplimiento de plazos, ni un tiempo de demora máximo. La previsión en el clausulado, para el caso de haberse señalado un plazo, y un tiempo de demora máximo, de que el contratista hubiera podido requerir los trabajos o parte de ellos a otro industrial, deduciéndose los incrementos o precios, es coherente con que, vinculándose el cumplimiento del contrato en el aspecto temporal con los requerimientos de planificación de la obra, la acreditación de retraso en relación a esta planificación, pueda valorarse como causa que justifique que se acuda a medios externos. En tal sentido, se explica en el recurso que la incorporación de la cláusula contractual invocada vendría a equilibrar que la demandante, por la concreta particularidad del trabajo contratado, no estuviese afecta a una concreta penalización económica por retraso, y permitir que la demandada, previa justificación o causa constructiva, pudiera proceder a la contratación a terceras empresas, imputando su coste a la demandada.

Es un dato puesto de manifiesto, conforme quedó indicado, que las perforadoras aportadas por la demandante estuvieron trabajando en la obra simultáneamente a las dos perforadoras alquiladas a DIRECCION000. Además, Pervolán, según lo explicado por el representante legal de DIRECCION000., D. Alexander, era la única que realizaba las voladuras una vez se llevaban a cabo las perforaciones, ya que era quien tenía la titularidad de los explosivos. Esto es, la demandante continuó desarrollando su trabajo en la obra, contando con la maquinaria alquilada por la contratista.

La dificultad en este caso, conforme ya apuntó la Juzgadora de instancia, deriva del diferente sistema de pago establecido en el contrato entre las partes - 2 € por m 3 - y en la facturación a la tercera empresa - por días de alquiler, a razón de 950 euros -, y de que no se disponga de una medición del trabajo realizado exclusivamente con las perforadoras alquiladas. La aquiescencia por parte de Pervolán a la realización de parte del trabajo contratado con maquinaria contratada directamente por CRC, que se infiere de lo expuesto, no supone que admitiese que pudiera llegarse a repercutir un coste con ese alcance.

La demandada explica que al tener que contratar a terceras empresas para recuperar el ritmo de trabajo, habría tenido que hacerlo estableciendo el precio por administración, y no por tanto alzado como lo había hecho la demandante, y que ello suele ser habitual en estos escenarios. En todo caso, entendemos que la posibilidad que descontar de la facturación el importe de la de "trabajos inherentes a los contratados" realizados por el contratista, en una interpretación coherente y lógica con la totalidad del contrato, no puede desvincularse del coste asignado a los trabajos contratados. Y, en este caso, con los descuentos pretendidos, se llega al efecto de que dejaría de retribuirse todo un trabajo útil realizado por la demandante en los meses de enero, febrero y marzo, quedando neutralizado el coste no sólo el trabajo de perforación realizado con sus propios medios; sino también que, conforme a lo expuesto en el propio escrito de contestación, los trabajos de gestión y planificación de la perforación, pedido de explosivos, dirección facultativa y de voladura habrían seguido siendo parte del encargo contractual a ejecutar por la demandante.

Ante ello, entendemos que una solución ajustada conlleva que, para liquidar entre las partes, los efectos económicos del contrato, no puede dejarse de valorar el trabajo realizado directamente por la actora con sus propios medios, pero también debe tenerse en cuenta que el recurso a la contratación de medios externos habría estado motivada por la insuficiencia de los aportados por la actora. A tal efecto el único parámetro del que disponemos para establecer una aproximación al volumen de trabajo realizado con unas y otras perforadoras es el precio del combustible consumido, dato éste que destaca en su informe el perito designado por la demandada, D. Apolonio. Según los importes de las facturas, las máquinas de DIRECCION000 consumieron 3.243,48 euros de gasoil, y las máquinas aportadas por Pervolán S.L. en los meses de enero, febrero y marzo, un total de 2.362,87 euros. Esto es, esta última consumió un 42,15% del total de combustible.

Con estos datos, y teniendo en cuenta también que los trabajos de voladuras y otros que se detallan por la demandada siguieron siendo ejecutados exclusivamente por Pervolán S.L., consideramos razonable que se le retribuya a ésta en un 50% del importe que le correspondería de haber realizado el trabajo contratado con sus propios medios, 20.899,67 euros.

SEXTO. - Descuento por el alquiler de una retroexcavadora.

En la sentencia del Juzgado no se efectúa razonamiento alguno en relación al pretendido descuento de la factura relativa a la contratación de una retroexcavadora, según lo alegado en la contestación a la demanda, debido a la incorrecta voladura de una roca. Tampoco en el recurso se hace referencia alguna específica al respecto, versando las alegaciones únicamente en relación a la cuestión relativa a la contratación para reactivar el ritmo de trabajos.

Aún de entenderse que, con tales alegaciones, se esté considerando también el coste del alquiler de una retroexcavadora en el mes de abril de 2019, por remisión a los descuentos pretendidos por vía de compensación, entendemos que no resulta admisible este descuento. No puede darse por acreditado que la demandante hubiera tenido que incurrir en el mismo por causa de un defecto de voladura imputable a la demandante.

No existe prueba documental alguna en la que se hubiera dejado constancia de la realización incorrecta de una voladura. En su informe el perito designado por la demanda parte de considerar que no se habrían considerado los desperfectos o defectos que motivaron a CRC a sustituir parte de los trabajos que Pervolán debía haber ejecutado, dando por supuesto el propio perito que las partes habrían admitido que era así, sin referirse siquiera a que trabajos se refiere; y expone también que no incluye un análisis de posibles defectos.

Las explicaciones del representante legal de Ivanka S.L. de que la retroexcavadora con cadena se le había alquilado en abril de 2019 para repicar bolos no aportan nada al respecto. El mismo testigo manifestó que no sabía sido había por un defecto, y que suponía que habían salido piedras muy grandes, y que no querían de ese tipo. Es además un dato significativo que la comprobación de la factura de Ivanka S.L. haya revelado que esta retroexcavadora se utilizó muchas más horas de las que se corresponden con el descuento que se pretende aplicar por alquiler de 56 horas, sino un total de 527 horas; lo que revela que su alquiler habría estado motivada en una incorrecta voladura, sino en la necesidad de utilizarla con normalidad en la obra en la finalización de la misma.

SÉPTIMO.- Intereses.

Según recoge la STS 61/2018, de 5 de febrero, la línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, núm. 764/2008, de 22 de julio , y 228/2011, de 7 de abril , prescinde del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora" en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía.

Ello determina que, en aplicación de la jurisprudencia citada, la cantidad fijada en esta sentencia deba devengar intereses, calculados al tipo del interés legal, desde la fecha interposición de la demanda. Y, siendo inferior a la señalada en primera instancia, desde la fecha de ésta, se verán incrementados en dos puntos porcentuales".

OCTAVO.- Costas de primera y segunda instancia; y el depósito para recurrir.

La estimación parcial de la demanda, y del recurso supone que no se haga especial imposición de las costas de la instancia en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni de esta alzada conforme al artículo 398.2 de la misma Ley Procesal.

Co nforme a lo dispuesto en el ordinal 8º, de la DA. 15ª de la LOPE, al estimarse el recurso, deberá devolverse a cada parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.