Sentencia Civil 881/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 847/2023 de 20 de junio del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta, se interpone recurso de apelación por la parte actora, reiterando la procedencia del cambio de custodia compartida a exclusiva a favor de la recurrente, con la privación parcial de la patria potestad al padre en relación a la salud, educación y tratamientos que precisa el menor al padecer un DIRECCION000, atribuyendo estas decisiones a la madre, con la consiguiente fijación de un régimen de visitas en favor del padre que especifica. Y, por ende, interesa la fijación de una pensión en concepto de alimentos para su hijo menor y como contribución a las cargas familiares por importe de 1.000€, actualizables y pagaderas conforme se concreta en el escrito de recurso.

Y frente a dicha pretensión se opone tanto la contraparte como el Ministerio Fiscal, en base a las justificaciones contenidas en los correspondientes escritos, que se dan por reproducidos en aras de la economía procesal.

SEGUNDO.-En orden a la resolución de las cuestiones litigiosas planteadas, considera la Sala que habrá de principiarse analizando, dada la tipología procedimental concernida, si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de la misma, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Así, en orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, tendente a dejar sin efecto el régimen de custodia compartida atribuida a ambos progenitores respecto del hijo menor de edad, que ha sido dispuesto en la sentencia dictada en la instancia, interesando en su lugar la atribución de la guarda y custodia del mismo a la madre, con la consiguiente fijación tanto de un régimen de visitas en favor del padre, como de una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de cada hijo por importe de 1.000€ mensuales y actualizables, sustentado en una valoración errónea de la prueba practicada, y en la necesaria primacía de la protección del interés de los menores, considera la Sala necesario traer a colación que en reciente SAP de Cáceres (Sección 1ª), de fecha 31 de octubre de 2024 ( ROJ: SAP CC 945/2024), condensando distintos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, se declara lo siguiente:

"Como punto de partida es apropiado recodar, como ha afirmado esta Sala en reiteradas decisiones, entre otras la sentencia de 15 de noviembre de 2017 , que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Las medidas adoptadas relativas a la guarda y custodia de los hijos y la relacionada con la obligación legal de alimentos se justifican y encuentran fundamento en las circunstancias que concurren a tenor de la prueba practicada. Siendo conveniente recordar, que el principio de "favor filii", que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principalmente cuando las medidas a acordar son de las que afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, pues son dichas medidas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán de modo decisivo a la configuración del carácter y personalidad del menor."

Y en lo relativo a la custodia compartida, como se describe en la SAP de Las Palmas de Gran canaria (sección 3ª), de fecha 26 de abril de 2024 ( ROJ: SAP GC 1715/2024), glosando relevantes pronunciamientos de nuestra jurisprudencia, se anota lo siguiente:

"La custodia compartida ha sido considerada por el Tribunal Supremo como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos (v. gr. SSTS de 26 de septiembre de 2023 y 175/2021, de 29 de marzo entre otras) y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Es importante reseñar que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes (v. gr. sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras).

La custodia compartida conlleva como presupuesto la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Por otra parte, la premisa inicial para solventar el conflicto paterno filial planteado debe fundarse en el interés del menor, según su configuración legal ( art 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor )."

A la luz de las consideraciones que se acaban de realizar, esta Sala comparte plenamente la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la extensa y razonada sentencia recurrida, por cuanto que la misma descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, no pudiendo ser acogidas las pretensiones principales ejercitadas relativas al cambio del régimen de custodia, con sus lógicas consecuencias, y a la privación parcial de la patria potestad al padre en relación a la salud, educación y tratamientos que precisa el menor, con las leves modulaciones que se dirán.

Y ello por cuanto resulta destacable, en primer lugar, que la sentencia de fecha 20-1-17 que adopta las medidas cuya modificación se impetran en esta causa, en que se optó por la atribución de la custodia compartida en favor de ambos progenitores, sin limitación alguna en cuanto a los aspectos educativos y de tratamientos necesarios para el menor, pese a la oposición de la madre, no consta que fuese discutida, deviniendo firme lo resuelto, evidenciándose ya en dicha instancia la existencia de discrepancias entre ambos progenitores abordadas detalladamente en dicha resolución, siendo reseñable la expresa consignación de que tras la ruptura sentimental de las partes, y durante dos años, el padre no tuvo contacto alguno con el menor, siendo preciso un proceso de adaptación del menor para implementar la custodia compartida acordada. Y, asimismo, ha de destacarse que si bien ciertamente consta que se promovieron incidentes en el desarrollo de la guarda y custodia del hijo, que culminaron con el dictado de las correspondientes resoluciones de fecha 18-12-15 y 14-6-17, fueron iniciados por la apelante con anterioridad al dictado de la sentencia, quedando clarificado que, por mor de lo dispuesto en dichas resoluciones, se atribuyeron a la madre, tanto la facultad de inscribir a su hijo menor en la asociación DIRECCION001 para recibir tratamiento, asistencia y terapias para tratar el DIRECCION000 que padece, como la facultad de decidir sobre el tratamiento, asistencia y terapias que deban prestarse al menor, a través de la asociación DIRECCION001, siguiendo los criterios y recomendaciones de esta entidad, estando ya en vigor cuando se adoptó dicha decisión la custodia compartida acordada en la sentencia que ahora se pretende modificar. Y, asimismo, respecto de los beneficios económicos obtenidos por el padre anteriores a la sentencia de divorcio, carecen del todo punto de relevancia por su data.

Dicho esto, en cuanto a los incidentes denunciados por la apelante acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia de fecha 20-1-17, se anticipa por la Sala la consideración de la ausencia de la debida relevancia a los efectos pretendidos. Así, en cuanto al impedimento del acceso a los terapeutas por parte del padre, lo que motivó el dictado del auto de fecha 27-1-21 en procedimiento ejecutivo instado por la actora, consta que se decidió estimar la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada D. Genaro, en la medida en que a día de la fecha del dictado de la misma se viene cumpliendo desde marzo de 2021 con los pronunciamientos para los que fue requerido, dejando sin efecto el anterior auto despachando ejecución y el decreto de requerimiento efectuado al ejecutado, lo que resultó del mismo modo consentido por la apelante. Asimismo, respecto de la falta de asistencia a la escuela de verano en el año 2018, resulta que se trató de una decisión unilateral de la madre, y tenía lugar en el periodo vacacional en que el menor estaba a cargo de su padre. Y la misma ausencia de relevancia ostenta tanto la invocación del intento de empadronamiento del menor, que dio lugar a una decisión judicial a instancias del mismo de fecha 13-5-21, denegatoria de dicha pretensión, como la aducida referencia de cambio de datos para las citas médicas y negativa del padre de asistencia a la piscina o terapias con animales, huérfanas de acreditación. En lo relativo al comportamiento del demandado en el ámbito educativo, el testigo D. Landelino (tutor educativo del menor) depuso que lo que demandan del padre lo cumple y colabora con normalidad, y que no ponía ningún problema, y que cuando el padre pedía informes se les daba. Y, finalmente, respecto de la discutida valoración probatoria de los informes periciales obrantes en la causa, si bien cabe la lógica y sana discrepancia con la misma, en la resolución discutida se tiene en cuenta básicamente lo informado por los peritos del IML, dada la invocada ausencia de intervención del padre en la confección del dictamen emitido por Dª. Angelica. Y respecto de aquéllos, sometidos a una intensa y extensa contradicción de ambas partes, ha destacarse que se concluye, a pesar de la existencia de discrepancias entre ambos progenitores sobre los tratamientos, asistencias y terapias que deben prestarse al menor, la continuidad del actual sistema de custodia compartida por ser beneficioso para el menor, si bien con el otorgamiento a la madre de la facultad de decidir sobre los aspectos educativos y de tratamientos necesarios para el menor, y aconsejando que los periodos vacacionales debieran ser del mismo modo quincenales, y que los intercambios quincenales se efectúen en el centro educativo del niño. Y ello aun con las manifestaciones finales efectuadas por Dª. Irene (Trabajadora Social) al destacar de nuevo las discrepancias entre ambos progenitores y difiriendo a la autoridad judicial la decisión acerca del régimen de custodia que ha de imponerse. En cualquier caso, es de destacar el parecer rotundo y persistente, debidamente explicado, emitido por Dª. Esther (Psicóloga), destacando que partiendo de la existencia de distintas terapias, ambos progenitores tienen concepciones diferentes acerca de las que han de implementarse, siendo beneficiosos los dos estilos educativos de los padres, pudiéndose beneficiar de ello el menor, llegando a afirmar que el establecimiento solamente de visitas con el padre sería contraproducente para el menor; y en cuanto al mayor apego que el menor puede tener hacia la madre, lo justifica en la manera de ser de ésta, teniendo el padre una forma distinta de relacionarse que también es beneficios para el hijo; y respecto de los incidentes referidos a la asistencia del menor a la escuela de verano y a la piscina, destacó que el desacuerdo era más que con la actividad, con el lugar donde tiene que ir, y con relación a la terapia de DIRECCION001, depuso que surgió en la época del Covid, y que le informaron que la situación estaba normalizada, que el padre no se opone a las terapias pero sí que considera que su hijo no ha avanzado a nivel de lenguaje, y por eso decía que había de probar nuevas opciones.

En base a lo expuesto, estando presente la discrepancia de ambos progenitores con anterioridad al dictado de la sentencia de fecha 20-1-17, y que continuó con posterioridad a su dictado, y que además resulta prevista legalmente la existencia de mecanismos para la solución de la misma, con virtualidad ejecutiva, que han sido puestos en marcha en esta causa, a pesar de la continuación en la discrepancia, en beneficio del menor, coincidiendo con lo resuelto en la instancia, no resultan datos fácticos que aconsejen un cambio en el régimen de custodia compartida distribuida vigente desde que se acordó, por periodos quincenales. No obstante, en cuanto a la pretendida modulación consistente en que los periodos vacacionales de verano sean del mismo modo quincenales, y que los intercambios quincenales del menor se efectúen en el centro educativo, atendiendo el criterio mantenido por las facultativas del IML (trabajadora social y psicóloga), y en interés del menor, destacando la especial sensibilidad del menor a los cambios, dada la continuidad a lo largo del año de los periodos quincenales, y para evitar en lo posible una mayor conflictividad entre los progenitores, la Sala considera necesario su implementación con la salvedad de que ello sea posible en cuanto al lugar de entrega en el centro educativo, ya que puede ocurrir que haya de efectuarse la misma en momentos en que el mismo esté clausurado, o no se encuentre en el mismo el menor.

Por último, en cuanto a la pretensión de privación parcial de la patria potestad al padre en relación a la salud, educación y tratamientos que precisa el menor, procede del mismo modo su desestimación por cuanto que, ciertamente, consta atribuida ya a la madre la facultad de decidir sobre el tratamiento, asistencia y terapias que deban prestarse al menor D. Alonso, a través de la asociación DIRECCION001, siguiendo los criterios y recomendaciones de esta entidad, sin que haya sido necesaria la ejecución de lo resuelto acerca de dicha cuestión, a salvo de la incidencia meritada con anterioridad, que consta fue subsanada, siendo en el marco del tratamiento prestado por DIRECCION001 donde han surgido la mayoría de las discrepancias entre ambos progenitores. Y, asimismo, ha de desatacarse que la atribución a uno de los progenitores de las relevantes facultades de decisión acerca de los aspectos educativos y de tratamientos necesarios, supondría limitar sustancialmente de contenido la guarda y custodia que se atribuye a ambos, dada la relevante enfermedad que padece el menor, máxime cuando ambos progenitores ostentan adecuadas habilidades para llevar a cabo la atención de su hijo, aun en la discrepancia, conforme han manifestado ambas facultativas del IML, debiendo recordarse que por Dª. Esther incluso se consideró que los distintos estilos educativos de ambos progenitores pueden beneficiar al niño.

En consecuencia, conforme se anticipó y se ha interesado por el Ministerio Fiscal ante esta alzada, impetrando de nuevo la Sala de ambos progenitores un mayor esfuerzo en minimizar las legítimas discrepancias existentes en torno a los tratamientos que precisa su hijo, en beneficio de éste, procede el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor de edad, sin limitación alguna en cuanto a las facultades de guarda, a salvo las que tiene encomendadas la madre en virtud de autos de fechas 18-12-15 y 14-6-17, si bien con la modulación consistente en que los periodos vacacionales de verano serán del mismo modo quincenales, y que los intercambios quincenales del menor se efectúen en el centro educativo cuando sea posible, resultando innecesario decidir acerca de la cuantía de la pensión alimenticia impetrada, al estar vinculada al cambio de atribución del sistema de guarda y custodia.

TERCERO.-En materia de costas procesales devengadas, dada la naturaleza de la cuestión litigiosa en que está concernido el interés del menor, amén de que concurren serias dudas de hecho y de derecho, a la vista de las acreditadas incidencias relativas al tratamiento que se dispensa al menor por la enfermedad que padece, que han tenido lugar tras el dictado de la sentencia de fecha 20-1-17, que han podido incidir en el régimen de custodia compartida establecido, siendo además necesaria la emisión de relevantes informes periciales para resolver la cuestión controvertida y, finalmente, la modificación de lo resuelto en la sentencia dictada en la instancia en lo relativo a la duración de los periodos vacacionales de verano y el lugar en que deben verificarse los intercambios quincenales, a pesar de que se impugnó lo resuelto en esta materia por la representación procesal de D. Genaro, no procede la condena al pago de las mismas, ni de las devengadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) , lo que conlleva la desestimación de dicha impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.