PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.En la demanda que dio origen a este procedimiento Ambrosio Y Agustina, abuelos de los menores Benito e Aurora, junto con Lidia, tía materna de los niños, solicitaron que se acordara la privación de la patria potestad que Pilar ostenta sobre sus hijos y que se nombrara tutores de los mismos a la persona que, de los tres demandantes, se entendiera la más capacitada. Alegaron que los menores, sin filiación paterna, y su madre, habían convivido alternativamente con sus abuelos o con su tía, que eran quienes se encargaban de la asistencia material, personal y afectiva de los niños, pues la madre no cumplía correctamente los deberes inherentes a la patria potestad, incurriendo incluso en episodios de maltrato verbal y físico, y propiciando un elevado grado de absentismo escolar y de falta de seguimiento médico. A finales de agosto de 2021 Pilar se marchó con sus hijos, sin previo aviso y sin aportar datos sobre su paradero, y aunque fue localizada en Portugal, desde donde se trasladó más tarde a una localidad de la provincia de Orense, los demandantes consideran que los niños se encuentran en una situación de riesgo, por lo que solicitaban que se les reintegrara bajo la guarda de los demandantes, que los habían cuidado desde su nacimiento, y que en ejecución de sentencia se les nombrara tutores de los mismos.
En el otrosí primero de la demanda se solicitó la adopción de una medida cautelar consistente en la atribución de la guarda legal de los menores a los demandantes o alternativamente en la constitución de un acogimiento temporal. No se localiza en el expediente digital ninguna resolución sobre esta solicitud.
2.Tras la oposición de la demandada, que negó los hechos expuestos en la demanda y justificó el cambio de residencia por las desavenencias que mantenía con su familia, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, por considerar que no se había acreditado un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, más allá del reproche que merecía la obstaculización de las relaciones entre los niños y la familia extensa.
3.Los demandantes han formulado recurso de apelación en el que alegan errores en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 154 y 170 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre el interés superior del menor. Los argumentos del recurso son, en síntesis: (i) la sentencia se aparta sin justificación de las conclusiones del informe emitido por el equipo psicosocial, que evidencia que Pilar coloca el interés de sus hijos en un segundo plano, haciendo prevalecer en todo momento sus propias preferencias, y dificulta la adopción de las medidas adecuadas para sus hijos, especialmente para Benito, que padece serias dificultades de aprendizaje, lo que podría colocarlos en situaciones de desprotección por falta de cobertura de las necesidades sociales, emocionales, cognitivas, físicas y de seguridad; (ii) no se han valorado racionalmente las pruebas practicadas sobre la falta de escolarización de los niños, ni sobre las carencias de alimentación, vestido e higiene informadas por los centros escolares; (iii) el cambio de domicilio de los niños y la ruptura de relaciones con su familia extensa han afectado al bienestar psicológico y a las necesidades sociales de los niños; (iv) las pruebas practicadas evidencian que las necesidades de salud de los menores no están cubiertas, ya que no han sido sometidos a ningún control pediátrico; y (v) los deseos de los menores pasan por retomar la vida que tenían con su familia extensa.
4.El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso y ha solicitado la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.
5.La demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia.
6.Por providencia de esta sala de 20 de junio de 2024 se acordó requerir a la parte apelada para que aportara el testimonio o instrumento análogo de una sentencia dictada por un Tribunal de Braga (Portugal) que había sido aportada con el escrito de oposición al recurso mediante una copia incompleta. Se acordó igualmente, atendida la petición del recurso de apelación y la edad de Benito, proceder a su exploración, señalando a tal fin el 11 de septiembre de 2024. Al mismo tiempo se señaló para la celebración de la vista el 17 de septiembre siguiente.
7.La exploración de Benito se produjo en la fecha prevista y ese mismo día se acordó el traslado de su contenido al Ministerio Fiscal y a las partes, al tiempo que se les informaba de que en la vista serían oídos sobre la eventual fijación de un sistema de visitas para el caso de que no se estimara la pretensión principal del recurso.
8.En la vista ambas partes valoraron la exploración de Benito y se mostraron conformes en la fijación de un sistema de visitas. La parte apelante solicitó que dicha medida fuera subsidiaria de la pretensión principal del recurso y que se fijara en los términos que constan en la minuta aportada e incorporada al expediente digital y que más adelante se detallarán. La parte apelada solicitó que en dichas visitas se tuvieran en cuenta las fechas y precisiones que se explicaron verbalmente y que luego se detallaron en el escrito que consta unido al expediente digital.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso de apelación.
1.Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de la admisión las partes litigantes.
2. Benito e Aurora nacieron el NUM000 de 2011 y el NUM001 de 2015, respectivamente, de modo que en la actualidad tienen 12 y 8 años. Son hijos de Pilar y su filiación paterna no está determinada, aunque según el informe psicosocial incorporado a las actuaciones se trata de una filiación conocida. La familia identifica al padre con el nombre de Juan. En todo caso, salvo un breve periodo de convivencia que tuvo lugar tras el nacimiento de Benito, el padre nunca ha estado presente en la vida de los niños ni ha desempeñado ninguna función como tal. Se desconoce su paradero.
3. Pilar y sus hijos han convivido la mayor parte de su vida en la casa de los abuelos maternos o en la de Lidia, que es la única hermana de Pilar, siempre en la localidad o en el entorno de DIRECCION000. De los datos recabados en el informe psicosocial y de las declaraciones en la vista de todos los integrantes de la familia se desprende que la convivencia tuvo lugar en el domicilio de los abuelos hasta aproximadamente 2017 y en el domicilio de Lidia entre 2017 y 2021. Más adelante se volverá sobre las rutinas y los cuidados de los niños durante esa larga época, porque existen versiones contradictorias al respecto, pero sí está completamente acreditado que fueron los abuelos y la tía quienes se encargaron casi por completo de cubrir las necesidades materiales de los niños, ya que Pilar carecía de ingresos propios estables. Según el informe psicosocial, cursó estudios universitarios de pedagogía sin llegar a finalizar la licenciatura. El informe de vida laboral incorporado al acontecimiento 77 del expediente digital acredita que Pilar ha trabajado de forma discontinua en residencias geriátricas y como empleada doméstica (ayuda a domicilio y cuidado de ancianos), pero con periodos de actividad generalmente muy breves, salvo un período de un año entre diciembre de 2007 y diciembre de 2008 (anterior al nacimiento de los niños) en el que consta un trabajo continuo para el mismo empleador, y otro periodo de aproximadamente un año y medio entre junio de 2014 y abril de 2015, esto es, hasta unos siete meses antes del nacimiento de Aurora. El resto de los trabajos han tenido una duración muy breve, tratándose en apariencia de suplencias en centros geriátricos por periodos generalmente inferiores al mes. Ha sido perceptora de prestaciones por desempleo en distintas épocas.
4.La mala relación entre Pilar y su madre fue una constante durante todo ese tiempo. Es este un hecho reconocido por ambas en las pruebas de interrogatorio de parte, por más que ofrezcan versiones distintas de las causas de esa mala relación. Según Pilar, sufría lo que denomina "malos tratos", y que verbaliza más en forma de insultos, humillaciones e intromisiones en su intimidad que en forma de agresiones físicas. Pilar nunca presentó denuncia por los hechos que ahora relata. Según Agustina la relación con Pilar fue siempre difícil "porque no se dejaba llevar"y porque no se ocupaba de las "labores" ni de los niños, razón esta por la que tenían discusiones continuas. Agustina se veía en la necesidad, justificada o no, de controlar a su hija, y es muy significativo el incidente que relata espontáneamente en la prueba de interrogatorio de parte como ejemplo de lo que, en su opinión, demuestra el desinterés de la madre por los niños: en una época en la que Pilar vivía en un apartamento que sus padres compraron para su hija y sus nietos y del que mantienen el usufructo (ahora se volverá sobre esta cuestión), vio pasar a su hija en el coche con un señor y fue al apartamento para ver qué pasaba. Relata que sus nietos estaban jugando en la calle con otra niña, que resultó ser la hija del señor del coche y que cuando le preguntó quién era y por qué no estaba en el colegio le explicó que ella no iba al colegio porque su padre no quería. Cuando Agustina subió a la vivienda, según relata, se produjo una fuerte discusión con su hija, en la que esta le recriminaba su intromisión y Agustina defendía que podía ir allí porque era su casa y porque sabía que dentro había un señor, lo que Pilar negaba, de modo que Agustina recorrió las habitaciones hasta que lo encontró. Se trataba de Tomás, que fue pareja de Pilar durante un tiempo.
5.Entre 2017 y marzo de 2021, Pilar y sus hijos vivieron en casa de Lidia. En marzo de ese año Pilar se fue a vivir a un apartamento que, como se ha indicado, sus padres habían comprado para ella y sus nietos, también en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001. Es un hecho pacífico que la nuda propiedad de ese apartamento está establecida a favor de Pilar y el usufructo a favor de sus padres. Durante esa época, los niños pasaban gran parte del tiempo con sus abuelos, con los que pernoctaban habitualmente. De las pruebas interrogatorio de parte se desprende que el motivo de este cambio fue el conflicto que existía entre las hermanas sobre el cuidado, la educación y la escolarización de los niños.
6.A raíz del estado de alarma declarado con ocasión de la pandemia generada por el virus COVID-19, el conflicto entre las hermanas se agudizó. En la versión de Lidia, hasta entonces Pilar se encargaba de los niños por las mañanas, mientras que por las tardes eran ella y los abuelos quienes les atendían. No obstante, también refiere que por las tardes tanto Pilar como ella les ayudaban con los deberes, o que iban a buscarlos al colegio indistintamente, y en definitiva, describe un panorama de relativa normalidad hasta la llegada de la pandemia. Cuando comenzó la desescalada y se retomaron las clases presenciales, Pilar decidió que los niños no volvieran al colegio. Hoy alega motivos de índole moral que no precisa con la suficiente claridad, pero del resultado de las pruebas personales practicadas en la vista se desprende que durante esa época entró en contacto con grupos organizados en torno a posturas negacionistas y/o a movimientos antimascarillas y antivacunas. Pese a que no existe ninguna prueba de que el colegio en el que estaban matriculados entonces los niños, el colegio público DIRECCION002, DIRECCION003, incumpliera los protocolos y normas sanitarias vigentes en aquella época, Pilar estaba en contra de las clases presenciales por esos motivos morales que no concretó en la vista, aportando como única reflexión la dureza que para ella suponía el que sus hijos, al pertenecer a distintas clases y a distintos grupos burbuja, no pudieran abrazarse o besarse en el patio del colegio. Por esas fechas, la escolarización de Benito, que cursaba cuarto nivel de educación primaria era obligatoria, no así la de Aurora, que estaba en el último nivel de la etapa infantil.
El hecho de que los niños no asistieran al colegio preocupaba seriamente a Lidia, y es verosímil su declaración cuando explica que su hermana le daba continuas excusas para justificar la inasistencia de los niños al colegio.
7.El 23 de marzo de 2021, Lidia dirigió un escrito a los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, que contaba también con la firma de sus padres (documento 3 de la demanda) en el que relataba su preocupación por el absentismo escolar de los niños, la desatención de la madre, con episodios de agresividad, la falta de apoyo para los problemas de aprendizaje de Benito, los continuos cambios de domicilio, y la actitud de la madre, que definía como chantajista y mentirosa, para lograr que sus hijos vivieran con ella y no se relacionaran con la familia extensa.
8.Los servicios sociales municipales comunicaron los hechos a la Fiscalía de Menores de Oviedo, que incoó las Diligencias de Protección 442/2021 (acontecimiento 95) por el absentismo escolar de Benito a partir de septiembre de 2020. La remisión data del 9 de marzo de 2021, y en ella se reflejan las dificultades de comunicación con la madre, así como la recepción de tres llamadas telefónicas realizadas por dos personas no identificadas, pero residentes en el edificio en el que vivía entonces la familia, advirtiendo de que los niños no salían de casa para ir al colegio.
(i)Procede hacer constar en este punto que en la vista declaró como testigo Modesta, quien manifestó que era vecina de Lidia y que llamó por teléfono a los servicios sociales del Ayuntamiento porque veía que los niños no salían de casa para ir al colegio, y que lo comentó con otra vecina para que comunicará también los hechos. De ello se desprende que las tres llamadas reflejadas por los servicios sociales procedían de Modesta y de otra vecina. Ahora bien, aunque Modesta ha declarado que oía como Pilar gritaba mucho a los niños y que en una ocasión vio desde la mirilla de la puerta de su vivienda que Pilar tiraba del pelo a Aurora, lo cierto es que el reflejo de estas llamadas en la comunicación que en los servicios sociales remitieron a la Fiscalía de Menores estuvo limitada a la cuestión del absentismo escolar, por lo que no hay constancia alguna de que se comunicaran situaciones de supuestos malos tratos, pues se entiende que, de ser así, los servicios sociales municipales lo hubieran comunicado igualmente a la Fiscalía.
(ii)En esa comunicación a la Fiscalía los servicios sociales municipales recogieron también la versión de Lidia (preocupada por la sospecha de que su hermana podía estar siendo asesorada por un grupo antisistema)y se calificaba el caso como de imposible abordaje desde los servicios sociales por la actitud distante de la madre. Se adjuntaba un escrito de la madre explicando las gestiones realizadas para informarse sobre el protocolo del centro en ese momento de la pandemia y la decisión comunicada al centro el 13 de octubre de 2020 de que los niños no acudieran al centro hasta que se acreditara el cumplimiento de las medidas que ella consideraba necesarias, así como su desacuerdo con la exigencia de un informe médico para justificar las faltas. La madre alegaba también la presentación de una "objeción de conciencia"por motivos morales el 13 de noviembre de 2020 y comunicaba su decisión de no participar en la enseñanza obligatoria de forma presencial hasta tener mayores garantías de seguridad para los niños, lo que a su juicio no constituía absentismo ni desamparo alguno.
(iii)En las mencionadas Diligencias de Protección fue oída Pilar el 5 de mayo de 2021, en una comparecencia en la que manifestó que los niños estaban estudiando en casa; preguntada sobre si había solicitado a la Consejería de Educación autorización para ello manifestó que no, pero que sí había solicitado que les mandaran las tareas y la evaluación para realizarlas desde casa y que por razones morales se había declarado "objetora de conciencia". En dicha comparecencia quedó advertida de su obligación de escolarizar a los niños, con advertencia de poder incurrir en un delito en caso contrario.
(iv)Por decreto de 5 de mayo de 2021 se acordó remitir copia de la comparecencia a la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar, ante la posible situación de desamparo de los menores por el incumplimiento de la madre de los deberes familiares, así como oficiar al colegio público DIRECCION002 para que informara si los menores se incorporaban al centro así como, en su caso, de la regularidad de su asistencia.
(v)La madre presentó un escrito a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte a través de su abogado (que le asiste también en este procedimiento) en el que manifestaba que el contexto escolar pretendido iba en contra de los principios morales y éticos de la familia y que solicitaba el reconocimiento del derecho del Benito a continuar sus estudios desde casa. Una copia de dicho escrito fue presentado en la Fiscalía de Menores el 10 de mayo de 2021.
(vi)Consta unido al expediente de la Fiscalía el informe del colegio público DIRECCION002 en el que se indica que los menores no habían acudido a las clases durante el curso 2020/2021, salvo el 14 de junio de 2021, cuando acudieron a realizar la tercera y última evaluación. En la vista declaró como testigo Felix, que era el tutor de Benito en ese año. Además de confirmar el absentismo durante el curso entero, ha declarado que se evaluó tanto a Benito como a Aurora al final del trimestre con resultados positivos, aclarando que ese calificativo significa que los resultados eran suficientes para superar las evaluaciones.
(vii)Por decreto de 30 de junio de 2021 se acordó formular querella ante el Juzgado Decano de Grado contra Pilar por un delito de abandono de familia del artículo 226 y/o de desobediencia del artículo 556 del Código Penal. La querella está firmada ese mismo 30 de junio de 2021.
9.A raíz de esa querella se tramitaron las Diligencias Previas 188/2021 de Juzgado de Instrucción número 2 de Grado, en las que Lidia ratificó su versión de los hechos en declaración de 2 de septiembre de 2021, indicando que su hermana y los niños habían vivido en su casa durante todo el curso 2020/2021 y que fue el absentismo escolar lo que motivó principalmente el escrito que presentó en los servicios sociales municipales (documento 7 de la demanda). Respecto de este procedimiento penal, solo consta que se dictó auto de sobreseimiento, tras la petición del fiscal, el 19 de noviembre de 2021 (acontecimiento 356).
10.Los desencuentros de la demandada con las instituciones escolares se habían producido ya antes, aunque con menor intensidad. De su declaración en la vista se desprende que parece tener un criterio propio sobre las pautas pedagógicas que deben regir la educación de sus hijos y que considera que ese criterio está por encima de los criterios institucionales, lo que dificulta considerablemente la adecuada integración de los niños en los centros escolares a los que han acudido hasta ahora.
(i)No se trata exactamente de desatención hacia las necesidades de formación de sus hijos, en el sentido más habitual de la palabra, sino de un intento continuado de imponer sus criterios a los profesionales de los centros escolares, con un nivel de exigencia que en un caso se reveló como necesario y que en otros puede resultar un obstáculo para la gestión de los intereses escolares de los niños.
(ii)En efecto, la ambivalencia de la demandante ante las dificultades de aprendizaje de Benito puede dar muestra de ello. Es verosímil la declaración de Lidia, cuando relata que Pilar no advertía las dificultades de Benito, sobre todo de lectura (lectura poco fluida e inversión de algunas letras, pero también dificultades para seguir instrucciones, comprenderlas o completarlas) y que fue ella quien finalmente decidió llevarlo o una institución privada para que valorara la situación. Así, el 30 de abril de 2019 la clínica privada DIRECCION004 elaboró el informe aportado como documento 5 de la demanda, tras valorar a Benito, que acudió a la consulta junto con su tía. El informe contiene un diagnóstico de DIRECCION005 evolutiva de tipo fonológico, con recomendación de intervención con los siguientes objetivos:
- mejorar la identificación de las letras y su emparejamiento con los sonidos correspondientes
- automatizar el proceso de codificación fonológica y el aprendizaje de las reglas fonema-grafema
Pese a que la intención de Lidia no pudo ser otra que contribuir a superar esas dificultades de aprendizaje que observaba en su sobrino, la demandada le reprochó agriamente esta intervención, hasta el punto de que ese reproche sigue reproduciéndose tanto en la contestación a la demanda como en la oposición al recurso.
Sin embargo, al mismo tiempo, Pilar insistió en el colegio público DIRECCION006, en el que estuvo matriculado Benito en los cursos 2018/2019 y 2019/2020, para que se realizara un informe psicopedagógico sobre las dificultades de aprendizaje del niño.
(iii)Dicho informe psicopedagógico fue elaborado por el Servicio de Orientación Escolar de DIRECCION000 el 7 de junio de 2019. Ha declarado como testigo en la vista Benito, que fue el orientador responsable de dicho informe, quien ha manifestado que ese informe se realizó por insistencia de la madre, que era la principal interlocutora, aunque alguna vez iba acompañada de Lidia, de quien recuerda que tenía alguna formación en logopedia y que había detectado los mencionados problemas de lectura. La insistencia de la madre vino motivada porque la tutora no era partidaria de la necesidad de dicho informe, pues en su opinión el problema de Benito estaba más relacionado con la falta de hábitos de concentración y estudio. También ha manifestado que después de emitir el informe se elaboró un plan individualizado de trabajo y que no encontró oposición de la madre.
(iv)El informe en cuestión (documento 6 de la demanda) refiere el bajo rendimiento académico que su tutora atribuía a la falta de hábitos de estudio y trabajo adecuados, y que no obstante ello se había desarrollado un programa de acompañamiento socioeducativo sin dificultades relevantes en relación con sus capacidades atencionales y sus procesos de lectoescritura. Refiere también la aportación del informe neuropsicológico, la fuerte preocupación de la madre por las dificultades escolares de Benito, el abandono de la actividad extraescolar del hockey para facilitar una mayor atención al ámbito académico y su incorporación al citado programa de apoyo socioeducativo, que era desarrollado por la Fundación DIRECCION007 por las tardes. El testigo Benito ha declarado que Benito asistía a estas actividades y que no puede aportar mucha información sobre si recibía apoyo en casa, aunque sí le consta que se celebraron varias reuniones con la madre.
En dicho informe se consideró necesario complementar la información con las pruebas que se describen en él, para llegar a la conclusión de que Benito presentaba un perfil de desarrollo cognitivo de categoría cualitativa baja a nivel general, lastrado por dificultades en la memoria operativa y la velocidad de procesado, con dificultades relevantes en procesos atencionales, de memoria y función ejecutiva, así como en aspectos claves de los procesos lectoescritores.
Las dificultades expresadas estaban determinadas por un coeficiente de inteligencia de categoría baja y un índice de competencia cognitiva de categoría cualitativa muy baja. Lo que, junto con los rasgos conductuales observados, sugerían la concomitancia de un DIRECCION008, sin confirmación clínica.
Las medidas educativas propuestas fueron el apoyo en el grupo ordinario, las adaptaciones de acceso al currículum, coherentes con una respuesta educativa al alumnado afectado por DIRECCION008 y DIRECCION005, y la intervención específica de las especialistas de pedagogía terapéutica y de la especialista de audición y lenguaje del centro. El informe incluye orientaciones para el contexto familiar (favorecer la práctica deportiva, mantener una estrecha comunicación con el centro educativo, mantener un control estricto de la higiene del sueño, favorecer un clima de altas expectativas, introducir estrategias de control temporal en el desarrollo de tareas escolares, animar en el uso del lenguaje, estimular la lectura, etc.).
(v)Según la declaración de Benito, durante esos dos cursos 2018/2019 y 2019/2020 no se detectó ningún problema grave de absentismo o impuntualidad, ni tampoco ningún indicador de riesgo o maltrato.
11.El 31 de agosto de 2021 Pilar se marchó con sus hijos a vivir a Braga (Portugal), sin previo aviso a sus padres ni a su hermana y sin comunicación alguna de su paradero. El 7 de septiembre de 2021 (documentos 8 y 9 de la demanda) Lidia denunció su desaparición en el Juzgado número 1 de Grado. En el mes de octubre los demandantes localizaron a Pilar, que se había llevado el coche de su padre, y a los niños a través de los datos que obtuvieron de una multa de tráfico recibida en el domicilio de DIRECCION000 y de una aplicación de localización del teléfono móvil (documento 11 de la demanda.
A raíz de estos hechos, los demandantes dirigieron un nuevo escrito a los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 el 14 de septiembre de 2021, tal y como relatan en un escrito dirigido a las Diligencias Previas 188/2021 (documento 4 de la demanda) en el que solicitaron tener acceso al procedimiento judicial.
Ese nuevo escrito es el documento 10 de la demanda, y en él se relataba, además de la desaparición, que en junio de 2021 Pilar había cancelado las sesiones de logopedia de Benito, así como la preocupación por el estado mental de Pilar y por el maltrato hacia los niños por el uso de palabras inadecuadas, gritos, y chantajes, y el temor por la integridad de los menores.
En comparecencia de 27 de septiembre de 2021 ante la Fiscalía de Menores, Ambrosio manifestó su preocupación por la situación de su hija y de sus nietos e informaba que había recibido una sanción de tráfico por exceso de velocidad del vehículo de su propiedad en el término de Os Peares (Ourense) y que sospechaba que su hija se encontraba en Portugal.
El 18 de octubre de 2021 la abogada de los demandantes compareció en la Fiscalía de Menores, en las ya citadas Diligencias de Protección 442/2021, y comunicó que habían averiguado que los niños estaban residiendo en Braga en una casa abandonada con su madre y con la pareja de esta, Tomás (documento 12 de la demanda). La localización de los menores fue comunicada también a la Guardia Civil (documento 13 de la demanda).
12.El Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia y a las Familias había abierto el procedimiento PSPM/2021/14872 a raíz del oficio remitido en su día desde la Fiscalía de Menores. En dicho expediente se tuvo conocimiento del abandono del Principado por parte de Pilar y sus hijos a través del escrito presentado por los demandantes. Se solicitó entonces la colaboración del Servicio Social Internacional. La petición fue tramitada por la autoridad portuguesa competente, que resultó ser la Comisión de DIRECCION009 para la Protección de la Infancia y la Juventud en la comarca de DIRECCION009, que abrió un proceso denominado de "promoción y protección de los menores", en el que se acordó la realización de una visita al lugar de residencia. La valoración de dicha entidad se resume en que los niños se encontraban bien atendidos, tratados y alimentados; se les calificó como muy sociables y se valoró la relación con la madre como buena. Según la entidad portuguesa la vivienda reunía condiciones de habitabilidad suficientes. Dicha entidad tuvo contacto directo con los niños, con la madre y con los vecinos, quienes dieron buenas referencias sobre la familia. La madre habría aportado pruebas de la inscripción de los menores en la escuela y de la participación em las actividades culturales que se realizaban en la localidad.
A raíz de esta comunicación, la Consejería de Derechos Sociales acordó el archivo del expediente de protección el 14 de diciembre de 2021, según consta en las Diligencias de Protección de Fiscalía (acontecimiento 95).
13.De la estancia de la familia en Portugal no existen muchos datos. Según el interrogatorio de Pilar, había planificado el traslado contando con el apoyo de unas familias que compartían una casa y, por lo que parece, una misma visión sobre la escolarización de los niños. De hecho, la elección de Portugal como país de residencia estuvo relacionada con la apreciación de que en dicho país la escolarización no es obligatoria (se desconoce la exactitud de esta opinión). Durante el curso escolar 2021/2022 ni Benito ni Aurora fueron escolarizados y según su madre recibían educación a través de una "escuela internacional", sin aportar más datos. Residieron en Portugal unos 9 meses, por lo que se desprende del informe psicosocial, y aproximadamente en mayo de 2022 se trasladaron a vivir a la localidad de DIRECCION010, en la provincia de Ourense.
14.El cambio de residencia estuvo motivado por la necesidad de Pilar de encontrar un empleo. Al parecer, rompió por esa época la convivencia con Tomás. Desde entonces reside en una vivienda social facilitada por el Ayuntamiento de DIRECCION010 en virtud de un contrato de alquiler en el que se establece una renta de 50 € mensuales, que no consta que haya sido nunca abonada. Pilar tampoco ha pagado los suministros.
No disponemos de prueba documental sobre sus ingresos actuales, aunque del interrogatorio de parte se desprende que percibe una prestación de 480 € mensuales, más una ayuda por hijos de 115 € mensuales. Dice contar también con ingresos procedentes de la venta de productos de artesanía, que cifra en unos 200 € menusales, pero no hay ninguna prueba al respecto.
15.Durante el curso académico 2023/2024 Benito ha estado matriculado en el instituto de enseñanza secundaria DIRECCION011 de DIRECCION012, que se encuentra a unos 25 km de DIRECCION010, utilizando para el desplazamiento el servicio de transporte escolar. La información recabada por las autoras del informe psicosocial refleja que no se han detectado problemas de absentismo, que las condiciones de aseo personal se encuentran dentro de la normalidad y que presenta un grado de socialización normalizado, aunque muestra una interacción de corte muy infantil, sin presencia de conductas disruptivas.
Aunque está cursando primero de la ESO, según el mencionado informe psicosocial el centro le ha informado que presenta un nivel de competencia curricular equivalente a cuarto de primaria, con estrategias de aprendizaje pobres y muy limitadas a pesar de que su actitud y su motivación hacia las escuelas son positivas. Se han detectado también indicios compatibles con falta de atención y concentración y la necesidad de apoyo porque por sí mismo no dispone de hábitos ni de estrategias que le permitan desarrollarse de forma autónoma. Se refleja en dicho informe la discrepancia de la madre con las medidas educativas que el centro considera necesarias, por lo que ha sido necesaria la intervención del servicio de inspección educativa para que Benito pueda recibir apoyo y refuerzo educativo. La madre acude a las reuniones con el equipo docente, pero no mantiene una postura decisiva clara y precisa sobre lo que opina de las medidas que se le ofrecen. Uno de los mayores inconvenientes es que para solicitar una beca de necesidades educativas (solicitud que efectivamente presentó) se requiere un documento oficial con una valoración por expertos de la unidad infantojuvenil, que no fue aportado, lo que motivó la denegación de la beca.
Según dicho informe, desde mediados de noviembre de 2023, en el centro aprecian que Benito no lleva el material escolar ni los deberes hechos, en múltiples ocasiones llega a primera hora de la mañana hambriento y que está más ausente y "pasota" con todo en general. Se refiere también un episodio puntual de dolor agudo de tripa al que su madre no le había dado ninguna importancia, y que Benito había pedido a algún miembro del equipo docente llamar a su abuelo por teléfono desde el propio centro.
16.Por lo que se refiere a Aurora, desde el curso 2022/2023 está matriculada en el CEIP DIRECCION013 de DIRECCION010, al que asistió también Benito durante ese curso, antes de pasar a la enseñanza secundaria. Según el informe de dicho centro reflejado en el informe psicosocial, entre el 1 de septiembre de 2022 y el 31 de agosto de 2023 se computaron un total de 84 faltas de asistencia en conjunto para los dos niños, de las cuales 25 fueron por impuntualidad, y el resto por falta de asistencia a una clase completa. Los retrasos o ausencias no se han justificado en un total de 66 faltas.
En el curso escolar 2023/2024 no constan problemas de absentismo de Aurora, pero sí retrasos en la llegada y en la recogida. Aurora lleva habitualmente su almuerzo (no así Benito, que el curso pasado era frecuente que no llevara nada). Las apreciaciones respecto de Benito son contradictorias con las de su centro actual, pues mientras que el instituto refleja que no se han detectado problemas de absentismo, que las condiciones de aseo personal se encuentran dentro de la normalidad y que presenta un grado de socialización normalizado, aunque muestra una interacción de corte muy infantil, sin presencia de conductas disruptivas, el colegio, siempre en referencia al curso 2022/2023, refiere introversión, semblante apagado y poca energía. No obstante, se destaca que el grado de integración de los niños fue adecuado, aunque refleja que la madre no mostraba apoyo.
Aurora es descrita como una niña alegre, habladora y activa. Su nivel educativo era bajo: empezó segundo de educación primaria sin saber leer, escribir o aspectos matemáticos básicos como los números, y al no alcanzar el nivel mínimo en el curso 2022/2023 el profesorado decidió que repitiera el curso.
La madre no ha dado autorización para que se realice una evaluación del componente fonético fonológico del lenguaje debido al ceceo que presenta Aurora. Se informa una serie de verbalizaciones por parte de la menor en la institución educativa que hacen referencia a que el hombre con quien mantiene relación su madre no les trataba bien (tanto a los niños como a la progenitora), que a pesar de echar de menos a sus abuelos "no puede verlos porque quieren separarla de su mamá, que pasa mucho frío en casa, que no podía ver a su papá porque secuestrarían a su madre por ser blanquita",y que la niña se hace su propia comida.
17.Del interrogatorio de Pilar se desprende que las mismas reticencias que muestra con las instituciones educativas se reproducen con las instituciones sanitarias. Se niega a responder a cualquier pregunta sobre las vacunas o las revisiones pediátricas de sus hijos alegando continuamente que se trata de datos reservados, y aunque afirma que lleva a los niños a un pediatra privado y que Aurora está siendo tratada de su problema de ceceo con un logopeda privado en DIRECCION014, donde dice que tiene sesiones los lunes por la tarde, no existe ninguna prueba de que esas afirmaciones sean ciertas, y más bien existen indicios de lo contrario, ya que limitada capacidad económica no parece compatible con el abono del coste de la sanidad privada, DIRECCION014 se encuentra a unos 40 km de DIRECCION010, y no hay ninguna constancia de que Pilar disponga de vehículo o de medios de transporte propios.
18.Desde el 31 de agosto de 2021 los menores no han tenido comunicación ni contacto con la familia materna, salvo en dos ocasiones puntuales, ni tampoco con su entorno de amigos de DIRECCION000. Pilar ha manifestado ser consciente de que los niños echan de menos el que ha sido su hogar, a su familia y a sus amigos, pero cree que lo mejor para todos es alejarse de lo que considera una relación tóxica con su familia.
(i)La primera ocasión en que los niños se reencontraron con su familia extensa fue cuando los demandantes averiguaron la ubicación de los niños y se desplazaron hasta Braga, lo que fue muy mal encajado por Pilar, hasta el punto de que se desató una discusión que desembocó en un forcejeo que ha motivado la condena de los demandantes como autores de un delito de lesiones leves del artículo 143.1 del Código Penal portugués a la pena de 140 días de multa para cada uno de ellos, una cuota diaria de €8 en el caso de Ambrosio de Agustina y de €15 en el caso de Lidia. Los hechos probados de la sentencia, que no se ha discutido que tiene carácter firme, son los siguientes:
"1. Los acusados Ambrosio, Agustina y Lidia son respectivamente, padre, madre y hermana de Pilar.
2. El día 5 de noviembre de 2021, los tres acusados se dirigieron a la DIRECCION015, en DIRECCION016, DIRECCION009, lugar donde reside la denunciante Pilar, y discutieron por motivos relacionados con la custodia de los hijos de esta última.
3. En esta ocasión, durante la discusión, el acusado Ambrosio, en dos ocasiones, utilizando para ello su mano, agarró con fuerza el cuello de la denunciante, lo apretó y la empujó hacia atrás.
4. A continuación, la acusada Agustina cerró su puño y propinó un número no concretamente determinado de golpes en la cara de la denunciante.
5. También en esas circunstancias de tiempo y lugar, la acusada Lidia propinó un número no concretamente determinado de empujones en el cuerpo de la denunciante, así como le tiró del cabello.
6. Con una conducta descrita, los acusados provocaron de forma directa de necesaria, además de dolores y malestar[sigue una descripción de hematomas, abrasiones y equimosis]
7. Las lesiones descritas determinaron 15 días para la cura, con afectación de la capacidad de trabajo general (cinco días)
8. Los acusados actuaron de manera voluntaria, libre y consciente, con el propósito concretado de molestar el cuerpo y la salud de Pilar y de causarle las lesiones verificadas y descritas, resultado ese que previeron, quisieron y concretaron.
9. Los acusados sabían que su conducta era y es prohibida y castigada por ley penal".
(ii)La segunda vez que los demandantes vieron a los niños fue con motivo del desplazamiento que realizaron para la elaboración del informe psicosocial.
Con ocasión de ese desplazamiento, Pilar intentó acceder a la vivienda de la DIRECCION001, sin avisar previamente a sus padres, y no pudo hacerlo porque las llaves de las que disponía no correspondían a la cerradura entonces existente. Formuló ante la Guardia Civil una denuncia por estos hechos, que dio lugar a las Diligencias Previas 311/2023 del Juzgado de Instrucción 2 de Grado, que fueron archivadas por auto de 14 de noviembre de 2023 (acontecimiento 250).
También con ocasión de dicho desplazamiento, Benito se escapó e intentó ocultarse para ir a ver a sus abuelos. Pilar presentó denuncia ante la Guardia Civil el 10 de noviembre de 2023 por la desaparición del niño, e indicó como lugares a los que podía haberse dirigido el domicilio de los abuelos o el domicilio de Lidia. Finalmente, Benito fue localizado ese mismo día en la zona próxima al domicilio de Lidia, donde se había ocultado, saliendo de su escondite cuando vio a sus abuelos (acontecimiento 325).
19.Coincidimos con la sentencia recurrida en que no se ha acreditado que los menores hayan sufrido malos tratos por parte de la progenitora. El testimonio de una vecina que dice que vio un tirón de pelos a Aurora a través de la mirilla no es suficiente, ya que ni siquiera lo puso en conocimiento de los servicios sociales cuando comunicó que los niños no iban al colegio. Carlos Jesús, primo de Pilar que ha tenido una relación cercana con la familia, al ser preguntado por los posibles malos tratos lo que refiere es que no trataba bien a los niños, en el sentido de que, en su opinión, no sabía educarlos, pero no refiere ninguna otra circunstancia o situación que pudiera encuadrarse en situaciones de violencia física o psíquica. Del interrogatorio de Lidia podría desprenderse la falta de organización y de rutinas, pero tampoco refiere ninguna circunstancia cercana a los malos tratos, que tampoco resultan de las declaraciones de Tomás y de Agustina. Tomás manifestó explícitamente que no había visto nunca situaciones de maltrato hacia los niños y Agustina tampoco relata ninguna situación en ese sentido.
20.En la exploración, Benito se mostró como un niño tímido, pero educado y colaborador. Conocía los motivos por los que había venido al tribunal y (sin entrar en detalles) que existía un conflicto entre su madre y la familia de esta y explicó con claridad su postura y sus preferencias. Pese a ser consciente de ese conflicto y percibir que su origen estaba en la relación con él y con su hermana, explicó sus vivencias, tanto con su madre como con sus abuelos y su tía, denotando cariño hacia todos ellos. Manifestó espontáneamente y con sinceridad que echaba de menos a sus abuelos y a su tía y que le gustaría verlos más, y también que le gustaría venir a Asturias con más frecuencia porque también se acuerda de sus amigos de DIRECCION000.
TERCERO.- Los requisitos legales de la privación de la patria potestad.
1.El art. 170 CC establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, con previsión de la posibilidad de recuperarla en beneficio e interés del hijo, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.
2.La interpretación jurisprudencial de las causas de privación de la patria potestad está resumida en la STS 106/2024, de 30 de enero, que cita otras anteriores (514/2019, de 1 de octubre, 291/2019, de 23 de mayo y 621/2015), que expone dicha privación "requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma".
El adecuado ejercicio de la patria potestad exige a quienes la ostentan el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, "pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad[...]
La valoración del alcance y trascendencia del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad "exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho".Y es que la fórmula del art. 170 CC se construye como una cláusula general para cuya aplicación se requiere una completa ponderación de todas las circunstancias concurrentes guiada siempre por la necesaria protección del interés del menor.
En la casuística recogida en la STS 106/2024 se recoge el caso de la STS 998/2004, de 1 de octubre, que confirmó una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión, previa reclamación, o el de la STS 384/2005, de 23 mayo, en la que la privación estuvo motivada porque el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla. A la que debe añadirse la de la propia STS 106/2024, que acordó la privación de la patria potestad al padre que no había mantenido ningún contacto con su hijo desde su nacimiento, ni había mostrado interés alguno por su situación ni sus necesidades. Entendió la sala que, en tales circunstancias "el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad"y que no se veía "en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor".
Esta doctrina jurisprudencial resalta la excepcionalidad y la gravedad de una medida de este tipo, y dan buena cuenta de ello los supuestos de hecho en los que ha prosperado la privación de la patria potestad.
CUARTO.- Valoración de las circunstancias concurrentes.
1.Coincidimos con la juez de primera instancia en que las pruebas practicadas no acreditan un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad que justifique la privación solicitada.
2.Los hechos probados, que se han expuesto con amplitud en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, evidencian un conflicto entre la demandada y su familia que es innegable. Es igualmente palmario que la madre concibe por elección propia un modelo de vida que se aleja de la filosofía de seguridad, organización, trabajo y control que preside la concepción que tienen sus padres y su hermana, concepción que, por decirlo de alguna forma, está más apegada a lo que podría identificarse con un modelo más convencional.
En ese choque entre dos modelos de vida tan diferentes se han visto indebidamente atrapados los menores, con la paradoja de que a esta situación se ha llegado por la exacerbación de una y otra parte en su convicción de que la protección de los niños solo se consigue con el modelo propio y que la alternativa contraria los coloca en una situación de riesgo inasumible. La convicción de que el modelo propio es el mejor es muy respetable, pero no puede tener como consecuencia un enfrentamiento familiar de tal calado que traslade a los niños una continua vivencia de conflicto de lealtades. La obligación de este tribunal, que es proteger de la mejor manera posible el interés de los niños, consiste precisamente en romper esa paradoja y lograr que todos los esfuerzos de la madre y de los demandantes por proteger a los menores sean realmente eficaces y cumplan con ese fin de garantizar su bienestar y su desarrollo afectivo.
Desde este punto de vista, la privación de la patria potestad, además de no estar justificada por un incumplimiento cualificado de las obligaciones de la madre, no serviría para romper esa paradoja ni protegería el superior interés de los niños, que se verían obligados a prescindir de su madre como figura de referencia y a cambiar su entorno después de varios años de residir en otra comunidad autónoma. La opinión de Benito ha de ser tenida muy en cuenta, y su voluntad pasa por seguir viviendo con su madre y por tener una relación fluida con sus abuelos y con su tía.
3.Dicho esto, consideramos que no está probado un grave y reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, teniendo en cuenta la secuencia de hechos expuesta en el fundamento de derecho segundo, por las siguientes razones:
(i)El recurso de apelación se basa esencialmente en el contenido y en las conclusiones del informe del equipo psicosocial, que propone retirar la patria potestad a Pilar y condicionar su recuperación a la buena evolución de un seguimiento que deberá de ser comprobado a través de los informes que los diferentes recursos emitan a este respecto. Recomienda que, al mismo tiempo, Pilar forme parte de una intervención a través de un equipo profesional especializado (EITAF -Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia) con el objeto de adquirir herramientas para la mejora de su competencia y habilidades parentales.
Sin embargo, este informe no es suficiente para acreditar ese incumplimiento grave y reiterado que requiere la medida solicitada. Parte su contenido ha sido ya explicado en el fundamento de derecho segundo y, sobre esas bases, el informe llega a una conclusión un tanto dubitativa. Por un lado, se afirma que "la madre no está actuando de manera adecuada con sus hijos menores",afirmación esta que, sin más apoyo argumental, constituye una valoración excesivamente subjetiva. Decimos esto porque, cuando se evalúa la situación de los menores, esa afirmación pierde contundencia, puesto que solo se apunta que el riesgo de los niños es una mera sospecha ("parece que[los menores] se encuentran en una situación de riesgo grave por lo que se considera prioritario alertar a los Servicios Sociales para que puedan realizar un seguimiento en profundidad tanto de la madre como de ellos y tomar las medidas más oportunas priorizando el interés superior de los niños").
(ii)Las autoras del informe no comparecieron, por motivos que no se han aclarado, a la vista en la que tendrían que declarar en calidad de testigos-peritos. La parte demandante, que era quien había propuesto esta prueba, renunció a ella, lo que fue aceptado por la juez.
(iii)La resistencia de la madre a colaborar en un informe psicosocial que parece abordar como una injerencia en su vida privada no es defendible, pero también han de ponderarse otros factores. En la incomparecencia a la primera cita, que al parecer se concertó con poca antelación, también pudo influir la necesidad de organizar un desplazamiento entre DIRECCION010 y Oviedo que no parece especialmente fácil si no se dispone de coche propio. La actitud nerviosa y desconfiada, el intento de grabar las entrevistas y la actitud "a la defensiva" pueden ser criticables desde una óptica de confianza plena en las instituciones, pero lo cierto es que esa confianza no es obligatoria para los ciudadanos. Compartimos la percepción de que Pilar ha incurrido en incoherencias y contradicciones en sus intentos de justificar su disidencia respecto de algunos criterios educativos y sanitarios institucionales, pero la consecuencia de todo ello no puede ser, sin más, la privación de la patria potestad.
(iv)En el informe se afirma se Pilar es una persona obstaculizadora que impide la adopción de las medidas adecuadas para sus hijos, en especial para Benito, que tiene un claro problema de aprendizaje. Creemos que el problema no es la negación del déficit de aprendizaje de Benito, ni tampoco la desidia ante sus efectos, sino el intento de imponer a las autoridades educativas un criterio propio, que justifica con sus estudios de Pedagogía, y que desde luego que no tiene por qué ser el más adecuado. Pero, en lo que importa, esta afirmación del equipo psicosocial se ve desmentida por la declaración testifical de Benito, que acredita que Pilar insistió en el colegio público DIRECCION006, en el que estuvo matriculado Benito en los cursos 2018/2019 y 2019/2020, para que se realizara un informe psicopedagógico sobre las dificultades de aprendizaje del niño y que tal informe se elaboró precisamente por esa insistencia de la madre, que era la principal interlocutora, ya que la tutora no veía necesario el informe, pues en su opinión el problema de Benito estaba más relacionado con la falta de hábitos de concentración y estudio. Benito ha relatado también que Benito asistía a las actividades propuestas en ese informe psicopedagógico y que se celebraron varias reuniones con la madre.
En el mismo sentido, la insistencia de la madre con las autoridades educativas de Galicia podrá ser desmedida e incluso injustificada, en todo o en parte, pero no revela precisamente desidia ni desinterés.
(vi)Los cambios de domicilio que el informe pone como ejemplo de indebida anteposición de los intereses propios de la madre a los de los niños son, como razona la sentencia de primera instancia, un ejercicio de la libertad de residencia que, desde el punto de vista de los niños, han supuesto un cambio de entorno y de referentes, pero tampoco esto es suficiente para privar a la madre de la patria potestad. Se marchó a Portugal con la determinación de alejarse de un ambiente familiar que, con razón o sin ella, percibe como tóxico por el exceso de control y por la imposición de un modelo de vida con el que no está de acuerdo. Recordemos que la Comisión de DIRECCION009 para la Protección de la Infancia y la Juventud en la comarca de DIRECCION009, que abrió entonces un proceso denominado de "promoción y protección de los menores", en el que se acordó la realización de una visita al lugar de residencia, valoró que los niños se encontraban bien atendidos, tratados y alimentados; se les calificó como muy sociables y se valoró la relación con la madre como buena. Según la entidad portuguesa la vivienda reunía condiciones de habitabilidad suficientes. Dicha entidad tuvo contacto directo con los niños, con la madre y con los vecinos, quienes dieron buenas referencias sobre la familia.
Y el segundo cambio de Portugal a DIRECCION010 se explica por la necesidad de encontrar un trabajo, objetivo que era más difícil en un país extranjero. Este segundo cambio, entendemos, ha sido beneficioso para los niños, porque ha propiciado un entorno más estable y sobre todo su incorporación al sistema educativo español, que cuenta con los resortes necesarios para actuar en caso de absentismo o de apreciación de otros factores de riesgo.
(vi)Sí compartimos el reproche que hace el informe a la actitud de la madre de hacer extensivo a sus hijos el distanciamiento con su propia familia. Desde luego, no hay duda alguna de que los menores cuentan con una familia extensa materna que para ellos son figuras protectoras y poseen las competencias adecuadas para cuidarles y cubrir sus diferentes necesidades. La actitud de la madre parece haber mejorado, porque de hecho no se opone a la fijación de un amplio régimen de visitas, que es una medida que este tribunal considera absolutamente necesaria y sobre la que más adelante se volverá.
(vii)La afirmación de que la "competencia marental es altamente deficitaria"es demasiado rotunda cuando no se han acreditado circunstancias de desinterés, maltrato o falta de cobertura de necesidades básicas.
(viii)Ya se ha explicado antes la diferencia existente entre los informes que refiere el equipo psicosocial, el del CEIP DIRECCION013 de DIRECCION010 sobre el curso 2022-2023, que se resume en 64 faltas no justificadas (número total para ambos niños) y ningún problema de absentismo de Aurora en el curso 2023-2024, y por otra parte, el del instituto de Benito, que refleja que no se han detectado problemas de absentismo, que las condiciones de aseo personal se encuentran dentro de la normalidad y que presenta un grado de socialización normalizado. Con todo, el colegio de DIRECCION010 destaca también la adecuada integración de los niños.
(ix)En cuanto a la falta de apoyos de la madre y su situación económica, coincidimos también con la juez de primera instancia en que no puede construirse sobre esas circunstancias una privación de la patria potestad. Consta que la madre intenta trabajar en lo que puede y que cuenta con ayudas públicas. Las eventuales carencias económicas pueden ser suavizadas por los abuelos y por la tía, si voluntariamente quieren hacerlo, sin necesidad para ello de privar a la madre de la patria potestad.
4.El deber de escolarización obligatoria de los niños está siendo cumplido por Pilar, y aunque no se justificable que durante la pandemia se negara a la educación presencial, los niños siguieron el curso desde casa y aprobaron las evaluaciones finales, por lo que finalmente la época de desescolarización real se ha reducido al curso 2021/2022, cuando los niños estaban fuera de España. El procedimiento penal y administrativo a que dio lugar el absentismo fue archivado. Retomada ya la normalidad y la escolarización desde el curso 2022/2023, reiteramos que el propio sistema educativo dispone de herramientas necesarias para alertar de los problemas que en el futuro puedan surgir.
5.Por lo que se refiere a la cuestión sanitaria, hemos de partir del hecho de que, al margen del problema de aprendizaje de Benito y de una disfunción de pronunciación en Aurora ("ceceo"), se trata de niños sanos. La madre, en palabras de su abogado, está convencida de las ventajas de la llamada "prevención cuaternaria", que se identifica con un conjunto de medidas que tratan de intentan evitar, reducir o paliar el daño provocado por la intervención médica, y sobre la que pueden encontrarse estudios en la página web de la Asociación Española de Pediatría (https://analesdepediatria.org/es-prevencion-cuate rnaria-la-contencion-como-articulo- 695403314002835) .
Esta opinión puede ser discutible e incluso criticable, pero si no pone en riesgo concreto la salud de los menores no justifica la privación de la patria potestad. Recordamos, en este sentido, que la Ley 14/1986, General de Sanidad, no regula la obligatoriedad de las vacunas. Su artículo 40.12 solo establece que la Administración del Estado, sin menoscabo de las competencias de las Comunidades autónomas, desarrollará entre sus actuaciones "los servicios de vigilancia y análisis epidemiológicos y de las zoonosis, así como la coordinación de los servicios competentes de las distintas Administraciones públicas sanitarias, en los procesos o situaciones que supongan un riesgo para la salud de incidencia e interés nacional o internacional".Existen, además, mecanismos suficientes en nuestra legislación para garantizar la protección del interés superior de los menores y someter a la decisión de un juez la obligatoriedad de una concreta vacuna si existe riesgo cierto para la vida o la salud del niño o una necesidad justificada de controlar un brote o una epidemia.
Queremos decir con ello que la negativa a las vacunas, en sí misma considera, por muy reprochable e insolidario que se considere, no es un motivo suficiente para establecer una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad.
QUINTO.- La adopción de un régimen de visitas entre los menores y los demandantes.
1.El artículo 160.2 CC establece que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias.
2.La STS 918/2024, de 27 de junio, interpreta este artículo, con especial referencia a las relaciones entre abuelos y nietos y, con cita de otras sentencias anteriores, resume:
"(i) [Q]ue la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil; (iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; (iv) y que rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso y el interés superior del menor.
3.El resultado de la exploración de Benito justifica la adopción de oficio de un sistema de visitas. Las dos partes y la Fiscal se han mostrado conformes con la pertinencia de esta medida, si bien discrepan en las propuestas concretas que constan incorporadas al expediente digital. Los demandantes proponían, en esencia, pasar con los menores un fin de semana cada dos semanas, tres días en Navidad, dos días en Semana Santa y una semana durante las vacaciones de verano, comprometiéndose a recoger y devolver a los menores en DIRECCION010. La madre propone un régimen diferente: diez días consecutivos en Navidad y treinta días consecutivos en verano y que la recogida y reintegro se realice en un lugar neutro a elección de las partes, con la colaboración de los servicios sociales de DIRECCION000 en caso de desacuerdo.
4.Las circunstancias que debemos ponderar en este caso son las siguientes: (i) existe una considerable distancia entre DIRECCION010 y DIRECCION000, que en la ruta más corta es de 402 km que tardan en recorrerse aproximadamente en coche 4 horas y veinte minutos; (ii) los menores deben prestar especial dedicación a sus tareas escolares; (iii) los periodos vacacionales son los más aptos para fomentar una relación fluida y constructiva; (iv) es aconsejable que no exista una gran distancia temporal entre una y otra visita, pues solo así los niños retomarán en un tiempo razonable la confianza y el buen trato con sus abuelos y con su tía; (iv) se tendrán en cuenta las peticiones razonables de las partes en cuanto estén justificadas por la protección del bienestar de los niños.
Por todo ello, consideramos que para garantizar el bienestar y el interés de los niños el régimen de visitas deberá seguir las pautas que se indican a continuación, aclarando que se trata de un sistema subsidiario que regirá en defecto de los acuerdos a que puedan llegar las partes, por sí mismos o a través de sus abogados, directamente o con un sistema de mediación familiar si todos los interesados están conformes. Dicho régimen de visitas consistirá en lo siguiente:
(i)Durante lo que queda de este año 2024, un fin de semana en el mes de octubre, desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y siete días en las vacaciones de navidad, cuya determinación concreta será a elección de la madre. Se considera más equilibrado para el adecuado reparto del periodo vacacional, máxime con la significación familiar que tienen las fiestas navideñas, un periodo de siete días, en lugar de los diez días propuestos por la madre, que impedirían a los niños repartir los días más importantes.
(ii)En lo sucesivo, un fin de semana, desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, cada dos meses, con elección de la madre en los años pares y de la familia materna en los impares, siempre que se respete esta secuencia temporal y cuidando de que los fines de semana no se solapen o aproximen en exceso a los periodos de vacaciones.
(iii)Siete días consecutivos en las vacaciones de Navidad. Como en 2024 la elección del periodo concreto corresponde a la madre, en los años siguientes corresponderá alternativamente dicha elección a la familia materna en los años impares y a la madre en los años pares, pero teniendo también en cuenta las preferencias de los menores.
(iv)Treinta días consecutivos en las vacaciones de verano, con facultad de opción de la madre en los años pares y a la familia materna en los impares, con igual prevención sobre la necesidad de tener en cuenta las preferencias de los niños.
(v)La familia materna podrá comunicarse con los menores por llamada o videollamada hasta dos veces por semana, en horario que no coincida con ninguna actividad escolar o deportiva de los niños.
(vi)La recogida y reintegro de los niños se realizará en su domicilio de DIRECCION010, pudiendo la madre designar a una persona de confianza que se encargue de esta gestión.
(vii)Los gastos de desplazamiento serán de cargo de los abuelos y de la tía.
5.Entendemos que este sistema de visitas es esencial para el bienestar de los niños y que, puesto que todas las partes persiguen ese mismo fin, les exhortamos a que colaboren de buena fe en su desarrollo, dejando al margen las diferencias familiares. Mientras estén con sus abuelos y su tía, estos se abstendrán de interferir y tomar decisiones en materia médica, salvo en caso de riesgo inminente, previa comunicación a la madre, o educativa, y ejercerán una guarda de hecho que solo habilitará las decisiones ordinarias y superficiales propias de una convivencia temporal.
Por otra parte, tanto la madre como la familia materna procurarán por todos los medios alejar a los niños del conflicto familiar que existe entre ellos y se abstendrán de realizar en su presencia juicios de valor negativos sobre la conducta de la madre, de los abuelos y de la tía.
SEXTO.- Costas.
Las circunstancias expuestas en esta resolución, en cuanto evidencian la complejidad de las relaciones familiares y el propósito de las partes de velar por la protección de los menores, justifican que no hagamos expresa imposición de las costas del recurso ( art. 398.1º LEC) .
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
