Sentencia Civil 30/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1846/2022 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la mercantil LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad frente a D.ª Antonia en solicitud de que se entendiese resuelto con fecha 30/09/2017 o, subsidiariamente, se declarase resuelto tras la presentación de la demanda, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 24 de agosto de 2007 ante el notario D. Antonio A. Camarena de la Rosa bajo el nº 2513 de su protocolo, condenando a la Sra. Antonia a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la cantidad de 459.352,27 euros más intereses legales y moratorios devengados desde la fecha de la resolución, y estimaba la demanda reconvencional interpuesta por D.ª Antonia frente a LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. declarando nulo dicho contrato de préstamo así como los contratos vinculados al mismo por ilicitud de causa, declarando asimismo que la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, S.A. no tenía acción para reclamar contra la Sra. Antonia por razón de tales contratos.

Y frente a tales pronunciamientos, se alza la parte recurrente alegando como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia que circunscribe la apelante a varios aspectos. Así considera que yerra el Magistrado: 1º) al concluir que tanto el contrato de póliza de préstamo, el contrato de prenda, el de hipoteca y el de seguro eran contratos vinculados; 2º) al calificar el contrato de préstamo litigioso como un contrato complejo, considerando indebidamente aplicable la Ley del Mercado de Valores y concluir que el incumplimiento de la normativa bancaria es causa de nulidad radical; 3º) al declarar la nulidad radical del préstamo hipotecario por supuesto error obstativo; y 4º) al aplicar con carácter automático los efectos del artículo 1306 del CC por cuanto la causa de la escritura de reconocimiento de deuda es válida y no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para excepcionar la regla general del artículo 1303 del CC.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada la instancia.

SEGUNDO.-Como se ha expuesto, el único motivo de apelación que alega la parte recurrente es el error en la valoración de la prueba, si bien lo concreta a varios aspectos.

En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".

Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:

Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .

Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada. Y en el caso de autos cabe adelantar que la respuesta ha de ser negativa, procediendo la Sala a fundamentar tal decisión.

TERCERO.-Con carácter previo a analizar cada uno de los motivos de apelación, se considera oportuno exponer brevemente los antecedentes de autos para dotar de claridad la resolución del recurso.

La entidad Landsbanki Luxembourg, S.A. en Liquidación presentó demanda de juicio ordinario frente a D.ª Antonia. En dicha demanda exponía que en fecha 01/06/2007 firmaron un contrato privado de préstamo por el cual se comprometía a poner a disposición de la Sra. Antonia la cantidad 737.000 euros sometidos a la condición de que dicha señora cumpliera una serie de requisitos consistentes básicamente en aportar garantías para su devolución. En la misma fecha las partes suscribieron un contrato de prenda en virtud del cual la Sra. Antonia garantizaba el cumplimiento de parte de las obligaciones derivadas de aquel contrato privado por medio del otorgamiento de una prenda sobre determinados valores de inversión. En fecha 24/08/2007 las partes formalizaron una escritura de préstamo con garantía hipotecaria ante el notario de San Roque don Antonio A. Camarena de la Rosa bajo el nº 2513 de su protocolo. Mantenía que en virtud de dicha escritura la Sra. Antonia recibió la cantidad de 737.000 € y se comprometía a devolver dicho importe en un solo pago a la fecha de vencimiento del préstamo el 24/08/2027 y a abonar hasta ese momento cuotas trimestrales de intereses a los tipos pactados. Habiendo incumplido su obligación de abonar las cuotas trimestrales, la entidad Landsbanki dio por resuelto el contrato plasmado en la escritura de préstamo hipotecario. Por ello solicitaba en la demanda interpuesta que dicha resolución fuese confirmada por el juzgado o que, con carácter subsidiario, se diese por resuelto el contrato por parte del juzgado. Asimismo solicitaba la condena de la Sra. Antonia a estar y pasar por dicha declaración y que como consecuencia de la resolución del contrato abonase a la entidad Landsbanki la cantidad de 459.352,27 € más los intereses legales y moratorios devengados desde la resolución hasta la fecha en que se produjese el pago. También se solicitaba que se permitiese en ejecución de sentencia realizar las cantidades objeto de condena con cargo a la garantía hipotecaria así como con cargo al resto de los bienes de la Sra. Antonia, solicitando finalmente la condena en costas a la misma.

Dicha demanda fue contestada por D.ª Antonia describiendo que el producto que era vendido por la actora a numerosos extranjeros en su mayoría jubilados residentes en España. Así exponía que se firmó no sólo el contrato privado de préstamo de fecha 01/06/2007, el contrato de prenda de la misma fecha y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24/08/2007, sino que también firmaron un contrato de seguro de vida con la empresa denominada primero Pan Euro Life, después Lex Life, manteniendo que todos esos productos estaban vinculados y que la comercialización se hizo con vulneración de toda la legalidad aplicable, añadiendo que el banco quebró, sus cuentas fueron liquidadas, el seguro de vida vendido y los activos que supuestamente tenía se liquidaron y todo ello sin tener conocimiento la demandada. Y formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad de todos los contratos con pérdida de toda acción para reclamar suma alguna con apoyo en el préstamo declarado nulo y con declaración, en definitiva, de que la Sra. Antonia nada debía en virtud de cualquiera de dichos contratos. Con carácter subsidiario solicitaba que se declarase que los contratos firmados con Landsbanki y su filial Lex Life eran nulos condenando a Landsbanki a estar y pasar por dicha declaración con la obligación de restitución de los importes que se demostrasen efectivamente percibidos, condenando asimismo a dicha entidad a indemnizar los daños morales infligidos a razón de 10.000 € por año. Y subsidiariamente se solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de los contratos. Adicionalmente a los pedimentos 1, 2 o 3 solicitaba que se declarase la nulidad de la garantía hipotecaria con cancelación de las inscripciones; y también con carácter adicional a tales pedimentos que se declarase la nulidad de los contratos de seguro y prenda por falta absoluta de consentimiento en la obligación principal y por falta de objeto y consecuentemente la declaración de nulidad de la venta de los activos y ejecución de garantías que hizo el banco.

Ante dicha demanda reconvencional, Landsbanki planteó declaratoria por falta de competencia objetiva que fue estimada por auto de fecha 13/09/2018, resolución contra la que D.ª Antonia interpuso recurso de apelación que fue estimado por Auto nº 187/2020 de la Sección 5ª de la AP de Málaga de fecha 30/04/2020 (recurso 1336/2018) declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola para conocer de la reconvención.

Entretanto, Landsbanki contestó a la demanda reconvencional solicitando su desestimación argumentando sucintamente que actuó únicamente como prestamista tratándose de un contrato completamente autónomo e independiente del contrato de seguro.

Celebrada la Audiencia Previa (en donde la actora reconvencional desistió de su pretensión con respecto al contrato de seguro y la actora principal no mantuvo la excepción de falta de legitimación activa que alegara en su contestación a la demanda reconvencional) y el Juicio Ordinario, el Magistrado dictó sentencia desestimando la demanda principal y estimando la reconvención, resolución que es ahora objeto de apelación por parte de Landsbanki.

CUARTO.-Teniendo en cuenta tales antecedentes, alega en primer lugar la parte apelante que el Magistrado yerra al entender que los contratos de préstamo, prenda, hipoteca y seguro eran contratos dependientes unos de otros valorando los mismos como un todo.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre productos como es el de autos, pudiendo citar, entre otros, el Rollo de Apelación nº 754/2020 o el Rollo de Apelación nº 1205/2021. También el Rollo de Apelación que se cita en la propia sentencia de instancia, el nº 781/2020. Precisamente la sentencia de instancia reproduce en su integridad la sentencia dictada por esta Sección 4ª en el Rollo de Apelación nº 754/2020 de la que fue ponente la misma Magistrada que lo es ahora.

Así hemos dicho que el producto financiero denominado SITRA estaba diseñado, supuestamente, para hacer ahorrar a los inversores en el impuesto de sucesiones español. La operativa era la de constituir una hipoteca sobre el domicilio familiar, pero dando un préstamo de mayor cuantía que el valor de lo hipotecado, de tal forma que se aplicaba parte del préstamo a invertir en una cartera de valores o fondo de inversión que denominaban seguro de vida y sobre la que se constituía una prenda a favor de la prestamista Landsbanki; con los rendimientos que generase esa cartera de valores se amortizaría el préstamo hipotecario, además de poder generar un rendimiento residual a modo de ganancia. Y sobre dicho producto venimos diciendo que se trata de un producto complejo tal y como lo calificó el TS en su sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, al analizar un producto similar, un contrato de seguro, modalidad "unit linke", sobre el que dijo que "el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida "unit linked" por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal".

Precisamente en cuanto a la conexidad de todos esos contratos, esta Sala también se ha pronunciado. Así, han sido varias las resoluciones dictadas en relación con productos similares al de autos. En nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016), analizamos un contrato denominado "Spanish Equity Release Package", que combina un contrato de préstamo hipotecario con otro denominado "Mortgage Agreement- Nykredit" (contrato o acuerdo de hipoteca-Nykredit), con inversión del 80% del importe del préstamo en una selección de fondos de inversiones, y entrega a los prestatarios del restante 20%, y en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (recurso 471/2017), un contrato denominado "préstamo Turnkey Motgage", que combina un préstamo hipotecario sobre la vivienda propiedad de los demandantes, ubicada en territorio español, en garantía de la devolución del préstamo concedido, con participaciones en el fondo de inversión denominado "Premier Balanced Fund PLC", adquiridas con el importe del préstamo que no recibían, más un contrato de garantía. También la sentencia nº 702/2019 de 19 de diciembre de 25019 (recurso 426/2015), en que el producto contratado por los demandantes, denominado comercialmente, "Equity Release", combina un contrato de préstamo hipotecario, un seguro de vida, modalidad "unit link", y un derecho de prenda. En todas ellas se hace hincapié en que los productos son complejos. Y así, en la primera de las sentencias citadas (reproducida en la segunda) decíamos lo siguiente:

(...) En resumen, estas dos entidades se coordinan no sólo para captar clientes para sus respectivos negocios, sino que establecen una vinculación jurídica y económica entre la concesión del préstamo hipotecario por el banco danés y la inversión gestionada por el banco suizo, y ambas aprovechan para captar pasivo tanto la campaña dirigida directamente por SYDBANK en la que se sugiere que la inversión en el producto financiero denominado "Spanish Equity Release Package", que incluye el préstamo hipotecario y la inversión en fondos, propiciaría que los rendimientos de los fondos de inversión que ofrecía SYDBANK, junto con la línea de crédito que concedería este banco, cubrirían los pagos del préstamo hipotecario; como la campaña, promovida por terceros agentes no directamente vinculados con dichas entidades pero reconocidos por SIYDBANK como colaboradores en el caso de D. Rubén y, por tanto, Offshore Investimentes Brokers S.L. (documento nº 12 presentado con la demanda), pero que había creado entre parejas de jubilados extranjeros residentes en la Costa del Sol una conciencia de que, de cara a la liquidación de la cuota del impuesto de sucesiones que hubiera de abonarse por la propiedad de sus inmuebles radicados en España, pudiera resultar beneficiosa la inscripción de una carga hipotecaria sobre los mismos... (Fundamento de Derecho Tercero).

La contratación ofrecida a los Sres. x constituye, en su conjunto, una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos.

La concesión del préstamo y su garantía hipotecaria y la inversión en el fondo Peerless estaban causalmente vinculados, puesto que, es evidente que atendidas las circunstancia de la edad de los clientes, carencia de otros ingresos regulares distintos a los que pudieran provenir de una pensión de jubilación, y de experiencia en productos de inversión semejante, no hubieran aceptado un nivel del riesgo como el que asumieron con el mero respaldo de esos ingresos y el patrimonio que declararon en la solicitud del préstamo, de manera que ambos actos se aúnan intencionalmente, siendo ello propiciado por la oferta conjunta de ambos contratos, con el atractivo de dar cobertura a los costes del préstamo con los previsibles beneficios del fondo de inversión".(Fundamento de Derecho Cuarto).

Por lo tanto hemos de concluir, como hacíamos en aquella sentencia, que en el caso de autos los contratos celebrados por la Sra. Antonia forman todos parte de un mismo producto financiero complejo, contratos que resultan vinculados. Como dijimos en la sentencia de 19 de diciembre de 2019: "estos contratos forman parte de un producto financiero complejo, (...), que vinculaba a aquellos un contrato de inversión, en los términos que han quedado ya expuestos. Siendo así que el examen de la posible nulidad del préstamo hipotecario no puede ser abordado sin tener en cuenta la integración del mismo en el marco del referido producto financiero complejo".

Y aplicado todo ello al caso de autos la Sala concluye, al igual que el Magistrado de Instancia, que los contratos suscritos por la Sra. Antonia estaban todos vinculados. Así, se suscribió en fecha 01/06/2007 un contrato privado de préstamo que la parte actora ni tan siquiera aportó traducido (doc. nº 4 de la demanda). Del importe a que ascendió dicho préstamo -737.000 euros-, consta que 552.750 euros fueron transferidos a Lex Life&Pensión para invertir en un fondo y 184.250 euros se liberaron según se desprende de la orden de inversión aportada como doc. nº 7 de la demanda fechada el 06/06/2007 y del extracto bancario aportado como doc. nº 1 y 2 de la contestación a la reconvención. Se aportó con la contestación a la demanda el contrato suscrito con Lex Life. Sin embargo, no consta acreditado que el importe de 184.250 euros se ingresase en cuenta alguna de la demandada. En la misma fecha 01/06/2007 se suscribe un contrato de prenda, que también aportó la actora apelante sin traducir (doc. nº 5 de la demanda). Asimismo se suscribe un contrato de seguro de vida con la entidad Lex Life cuyas condiciones generales y particulares fueron aportadas por la parte demandada. En la propia póliza se decía que los titulares tenían intención de invertir en las carteras modelos establecidas por el asegurador a través del gestor de inversiones designado y gestionadas por dicho gestor de inversiones. Y según esa misma póliza se invertía en una cartera modelo de riesgo medio. Posteriormente se suscribió en fecha 24/08/2007 la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que fue aportada junto con la demanda. En el exponendo de tal escritura se hacía constar parcialmente la suscripción del contrato privado de préstamo y de la misma cebe destacar: que Landsbanki Luxembourg era la prestamista y la Sra. Antonia la prestataria; el importe objeto del préstamo ascendía a 737.000 euros cantidad que se decía recibida por los prestatarios en virtud del contrato privado de préstamo de fecha 01/06/2007 suscrito en Luxemburgo; el importe del préstamo se devolvería en un solo pago a la fecha de vencimiento estipulada, 24/08/2027; mientras tanto se abonaban unas cuotas (80 cuotas trimestrales) por intereses, venciendo la primera el 24/11/2007 y la última el 24/08/2027; se constituía hipoteca sobre la vivienda unifamiliar construida sobre la parcela de terreno sita en el término de Mijas (Málaga) demarcada con el nº DIRECCION000, después DIRECCION001 (finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Mijas 2, inscrita al folio NUM001, libro NUM002, tomo NUM003).

En definitiva los diversos contratos suscritos no se entienden los unos sin los otros no pudiendo desvincular la escritura de préstamo hipotecario del contrato privado de préstamo, de las inversiones a que se destinó el dinero, del contrato de prenda ni del seguro de vida que iba vinculado a la cartera en que se invirtió.

QUINTO.-Alega también la parte apelante que el Magistrado de Instancia incurre en error al calificar el contrato de préstamo litigioso como un contrato complejo, considerando indebidamente aplicable la Ley del Mercado de Valores y concluir que el incumplimiento de la normativa bancaria es causa de nulidad radical.

Sobre dicha cuestión ya se ha dado también respuesta en el FD anterior concluyendo que se trata de productos complejos. Así nos pronunciamos en sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso 496/2016) en donde describíamos la dinámica del producto y concluíamos que se trataba de "...una operación económicamente arriesgada, en la medida en que se afronta una inversión basada en dinero prestado, sujeta al riesgo de pérdidas que pueden alcanzar la integridad del capital del préstamo invertida en fondos".Y ello en atención a la vinculación de todos los contratos y la operativa de los mismos.

SEXTO.-Finalmente considera la parte apelante que el Magistrado incurre en error al declarar la nulidad radical del préstamo hipotecario por supuesto error obstativo y al aplicar con carácter automático los efectos del artículo 1306 del CC.

Mantiene Landsbanki que se limitó a la concesión de un préstamo que posteriormente fue elevado a público como consecuencia de la garantía hipotecaria que hubo de constituirse sobre el inmueble de su titularidad.

Sin embargo la Sala no comparte tal afirmación. Ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior los distintos contratos suscritos y se ha establecido la vinculación entre ellos tratándose de contratos conexos. No cabe duda a esta Sala de la vinculación de la escritura de préstamo hipotecario con la póliza seguro de capital Lex Life en la que se invierte en fondos de inversión seleccionados provistos por Landsbanki Luxembourg, S.A., ni con el contrato prendaticio que admite la propia Ladsbanki en su demanda, siendo la mayor parte de dicho préstamo el que se invierte en los fondos de inversión seleccionados por Landsbanki Luxembourg, S.A.

Sobre la nulidad de este tipo de contratos por vulneración de normas imperativas y prohibitivas también se ha pronunciado esta Sala. Así, en sentencia nº 399/2019 de fecha 06/06/2019 (Rollo de Apelación nº 1084/2017), refiriéndonos a la anterior sentencia nº 186/2018, de 20/03/2018 dictada en el Rollo de Apelación 496/2016, se decía:

(...) No consta, sin embargo, que los apelantes tuviesen experiencia previa en productos de inversión de parecidas características o con riesgo de pérdida del 100% del capital invertido, ni ello se acomodaba, aparentemente, a sus circunstancias personales, por lo que resulta pertinente invocar en este punto la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 del Tribunal Supremo en la que se dice "ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional" y que "la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

La efectividad de ese régimen de protección del inversor minorista, si bien viene a materializarse en concretas obligaciones de información a las que más adelante nos referiremos, obviamente ha de considerarse presidida por el principio de reserva de la actividad de asesoramiento financiero a las entidades que cumplan con los requisitos legalmente establecidos, puesto que ello será lo que permitan el efectivo control de su funcionamiento y de los productos que ofrecen por la autoridad regulatoria, siendo el caso que "SYDBANK (SWEIZ) AG" no consta registrada en ninguno de los listados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), según el documento número cuatro aportado con la demanda, y, sin embargo, tenía oficina abierta en Fuengirola y, como se ha acreditado, realizó en España actividades de captación de fondos para su inversión en productos financieros gestionados por dicha entidad.

La Ley del Mercado de Valores 1.988 (en adelante, LMV) , en su artículo 64, según la redacción en vigor a la fecha de la firma de los contratos, establecía que "ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en el apartado 1 y en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 63, en relación con los instrumentos previstos en el apartado 4 de dicho precepto, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas" , incluyendo este artículo 63 la gestión de carteras de inversión.

Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 520/2015 de 6 octubre , pone en énfasis en que el mero el incumplimiento de la Circular 2/2000 del Banco de España, ya supone una merma muy relevante de las de garantías que impone el régimen de protección de los inversores.

En dicha Circular se establece que las entidades que realicen la actividad de gestión de carteras deberán adaptar los contratos firmados con sus clientes al contenido de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, y que, las entidades deberán remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con carácter previo a su aplicación, los borradores de contrato tipo en la forma prevista en la Circular 1/1996, sobre normas de actuación, transparencia e identificación de los clientes en las operaciones del mercado de valores, de forma que la Comisión Nacional del Mercado de Valores comprobará que los contratos tipo se ajustan a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 y los pondrá a disposición del público de acuerdo con el procedimiento previsto en las normas 10 y 12 de la Circular 1/1996.

Todas estas prevenciones se eluden por las dos entidades concertadas para la oferta del producto denominado "Spanish Equity Release Package", al actuar SYDBANK al margen de todo sometimiento a la supervisión de la CNMV y asociarse NYKREDIT con ella para captar clientes a los que prestar el dinero con el que afrontar la inversión en participaciones del fondo de inversión que incluía el producto, con la garantía hipotecaria de las vivienda y resto de inmuebles de los que son titulares los apelantes en España y de la garantía personal emitida por SYDBANK, estableciendo el entonces vigente apartado segundo del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores que entre las actividades complementarias se designa "La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo". Habiendo de añadirse que, según la traducción de la solicitud que "NYKREDTI REALKREDIT A/S" formula ante la Autoridad de Supervisión danesa -FINALISTILSYNET- en relación con la actividad de "préstamos hipotecarios inmobiliarios transfronterizos en el sur de España " y dispensa de tasación conforme a determinados preceptos, la propia entidad declara que los préstamos se concederían exclusivamente para la financiación de viviendas en propiedad, excluyendo, por tanto, inversiones como las que nos ocupa(Fundamento de Derecho Cuarto).

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 343/2010 de 11 junio , citada por los apelantes, se hace eco efectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad del contrato en caso de contravención de normas imperativas de carácter administrativo, descartando, con la invocación de la sentencia de 22 diciembre 2009 , la afirmación de la parte recurrente en aquel caso en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues "esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )", argumentando también que la sentencia de 9 octubre 2007 ya declaró que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público".

No hay duda en este caso de que la prestación no autorizada de servicios de asesoramiento de inversión en productos complejos incurre en una prohibición absoluta, conforme a los preceptos que se han citado, y que el incumplimiento del principio de reserva incluso se tipificaba como infracción muy grave en la letra q) del art. 99 de la LMV; pero es que, además, ello trasciende a las obligaciones exigibles en el plano del ordenamiento jurídico privado, puesto que, como se ha dicho anteriormente, supone eludir cualquier control sobre dicha actividad en lo relativo a la información que ha de proporcionarse al inversor minorista y, por ende, de cara al proceso precontractual de formación de su voluntad, así como a la calificación de la idoneidad del producto de acuerdo con las características del cliente; circunstancias sobre las que profundizaremos más adelante, pero que ya puede adelantarse que resultan determinantes para la validez e inimpugnabilidad del consentimiento prestado(Fundamento de Derecho Quinto).

Y ello también es aplicable al caso de autos pues no consta que la Sra. Antonia tuviese experiencia en este tipo de productos ni que el mismo se adaptase a sus circunstancias personales, no recibiendo información sobre su operativa, siendo Landsbanki la entidad que asesoraba y gestionaba los fondos, constando en autos que Landsbanki no tenía la preceptiva autorización ni se hallaba inscrita en los correspondientes registros administrativos para realizar actividades de carteras de gestión, no teniendo tampoco autorización para realizar operaciones crediticias sino únicamente para realizar préstamos.

Y en igual sentido, y en un supuesto similar al de autos, se pronuncia la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5.ª, en sentencia n.º 133/2021 de fecha 08/06/2021 dictada en el Rollo de Apelación 36/2021.

SÉPTIMO.-Pero resta aún por determinar las consecuencias de dicha nulidad.

Sobre ello también nos pronunciamos en la sentencia nº 688/2018 diciendo:

Compartiendo la Sala la fundamentación jurídica invocada por la parte actora apelante para exonerar a los demandantes de la restitución de todo lo percibido por razón de los contratos declarados nulos ( art. 1306 CC , en vez de los artículos 1304 y 1305 invocados por la parte actora), entendiéndose que la sanción general de nulidad por incumplimiento de una norma imperativa ( art. 6.3 CC ) se aplica específicamente en el supuesto de falta de causa previsto en el art. 1275 CC , lo que nos lleva, en definitiva, a la aplicación del art. 1306 CC (cfr art. 218.1 párrafo 2º LEC ).

Y la sentencia también referida de la AP de Murcia, Sección 5.ª, sentencia n.º 133/2021 de fecha 08/06/2021 dictada en el Rollo de Apelación 36/2021, resuelve la cuestión en los siguientes términos:

Si hemos dicho que no les faltan razones a los Sres. Moises Graciela para sostener que todo estaba preparado como una verdadera trampa, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, razona que fue obtenido "el consentimiento de los Sres. Moises Graciela sin el conocimiento de las consecuencias y graves riesgos que implicaba para ellos la contratación del producto, ofreciéndoles a tal una información sobre el impuesto de sucesiones en España, que como se ha dicho, no se ajustaba a la verdad, circunstancias todas ellas que lleva a este operador a apreciar que nos hallamos ante el supuesto de causa torpe regulado en el artículo 1306 del Código Civil , imputable única y exclusivamente a Landsbanki, por cuanto fue la que ideó el producto financiero complejo que nos ocupa diseñado para residentes en el extranjero y se lo ofreció a los Sres. Moises Graciela con la mediación de Graydon, logrando que Moises prestaron su consentimento ofreciéndole información no veraz sobre el impuesto de sucesiones en España y nula información sobre los riesgos que asumían con su contratación.

Esto es; declarada la nulidad de los contratos por contravenir normas imperativas ello nos lleva a la aplicación del art. 1306 del CC y no al art. 1303 del mismo Cuerpo Legal.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,