"DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Martelo Gómez en nombre y representación de DON Braulio y DOÑA Belinda (de soltera Remedios) contra TOKIO MARINE EUROPE, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora. "
PRIMERO.-Consta del examen de las actuaciones lo siguientes hechos que resultan esenciales para resolver sobre los motivos alegados en el recurso y que, además de resultar acreditados, no son controvertidos:
1.- Por los Sres. Braulio Belinda se suscribió con la entidad Dream Hill, en fecha 23 de septiembre de 2004, contrato de compra de la vivienda en construcción sita en el término municipal de Benahavís, DIRECCION000, identificada como la vivienda nº DIRECCION001, junto con su aparcamiento-trastero número NUM000.
2.- La fecha de entrega del inmueble pactada era, tras la prórroga prevista, el 31 de Diciembre de 2.006.
3.- La construcción fue terminada el día 22 de Diciembre de 2006, firmándose en dicha fecha el Certificado Final de Obras.
4.- Se solicitó licencia de Primera ocupación con fecha 28 de diciembre de 2006.
5.- Con la misma fecha, 28 de diciembre de 2006, Dream Hill requirió a los recurrentes para otorgamiento de escritura pública.
6.- Se Otorgó licencia de Primera Ocupación el 4 de Abril de 2.007.
SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por los Sres Braulio Belinda en la que ejercitaban contra la entidad Tokio Marine Europe, S.A., Sucursal en España, la acción de reclamación de cantidad fundada en la aplicación del art. 1 apartado primero de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que fue modificada por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, vigente hasta su derogación producida con la entrada en vigor de la Ley 20/2015 de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras. Considera la sentencia de instancia que no ha existido incumplimiento contractual por parte de la vendedora y no se ha producido la contingencia asegurada, aun cuando la licencia de ocupación se obtuviera el 4 de abril de 2007, considerando que no se incumplió con el plazo de entrega, y ello en base a las siguientes consideraciones fácticas, tras cita de jurisprudencia que entendió aplicable:
En el supuesto que nos ocupa la ausencia el día 31 de diciembre de 2006 de la licencia de primera ocupación no se debía a una presumible contravención de la legalidad urbanística, sino que había sido solicitada seis días después de firmada el Certificado de Final de Obra. El hecho de que dicha licencia después fuera concedida confirma que nunca se puso en riesgo la efectiva incorporación de la vivienda al patrimonio de los demandantes. Estos pactaron que la obra se entendería terminada con el Certificado de Final de Obra, no con la licencia de primera ocupación, que sí fue concedida.
Contra dicha resolución se formula por los actores recurso de apelación en fundamento de los siguientes motivos: 1.- Error en cuanto a la naturaleza y objeto de la acción ejercitada al olvidar la sentencia el afianzamiento y acudir solamente al contrato de compraventa. 2.- Errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial. 3.- Infacción de la doctrina contenidas en e las sentencias de pleno del Tribunal Supremo nº 218/2014 de fecha 7 de mayo de 2014, nº 778/2014 15 de enero de 2015 y nº 486/2015 de 9 de septiembre de 2015. 4.- Vulneración de las Audiencias Provinciales.
La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.-Normativa aplicable.
El Art. 1º de la Ley 57/1968:dispone " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.
El art. 3 de la Ley 57/68 establece lo siguiente:
" Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."
SEGUNDO.-Resolución del recurso.
El primer motivo del recurso considera que existe un error en cuanto a la naturaleza y objeto de la acción, considerando que la sentencia olvida el contrato de afianzamiento y resuelve la controversia analizando únicamente el contrato de compraventa, calificando este olvido de sorprendente e inexplicable.
El motivo ha de ser desestimado.
No observa la Sala ningún error de interpretación ni del planteamiento resolutivo del que parte la sentencia de instancia, a saber, la interpretación del contrato de compraventa suscrito y en particular la cláusula en que se establece el plazo de entrega en relación a la garantía que establece el artículo 1 de la Ley 57/68 a los efectos de valoración del incumplimiento. El contrato de afianzamiento efectivamente es un contrato de naturaleza autónoma en cuanto tiene carácter obligatorio (artículo 2) y tiene por objeto dar a las cantidades entregadas a cuenta de la compra de una vivienda en construcción el destino pactado y no otro distinto, pero ello no significa que el incumplimiento contractual de entrega de la vivienda en plazo o terminación de la obra en su caso, sea intrascendente puesto que es precisamente el incumplimiento invocado en la demanda el presupuesto de donde surge el deber de entrega de las cantidades garantizadas. Las argumentaciones y reproches del apelante resultan contradictorias con las cuestiones que fueron objeto de debate puesto que en el escrito de demanda la base de su reclamación para hacer efectiva la póliza (hecho tercero) fueron los incumplimientos del contrato por parte del promotor que estaban pactados en el contrato, en concreto en su cláusula tercera, invocando igualmente que se había producido la resolución del contrato "por ministerio de la ley", por lo que atendiendo al principio de congruencia, y puesto que en el procedimiento no se discutió ni la existencia de una póliza de aval que recogía entre otros la falta de entrega en los plazos convenidos ni su vigencia, resulta del todo punto necesario (como lo ha hecho la sentencia), analizar la correlación de la póliza con el contrato suscrito, entrando en su análisis para resolver si ha tenido lugar el riesgo cubierto en la póliza.
En lo que respecta a los restantes motivos sobre la errónea interpretación jurisprudencial que ha sido aplicada al caso, un renovado estudio de las actuaciones lleva a la Sala a concluir que no se ha producido una errónea aplicación de la jurisprudencia que es aplicable a supuestos como el de autos, por lo que tampoco prosperan los motivos alegados.
En primer lugar, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 (RJ 2015, 361) es doctrina jurisprudencial que establece que el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC, especialidad consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato siempre que, como resulta de la sentencia de pleno 328/2012, de 5 de mayo de 2014, "el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega".
Esta doctrina ha sido muy matizada en sentencias posteriores, y también por la citada sentencia que puntualizó que el citado artículo 3 "no excluye que la resolución pueda denegarse conforme a los principios generales, por mala fe o abuso del derecho del comprador.
Resulta necesaria la mención de la muy reciente Sentencia nº 166/2024 dictada por el Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2024,Recurso nº 1924/2013,( ROJ: STS 6231/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6231 ) puesto que la misma realiza un exahustivo análisis de la Jurisprudencia sobre las mismas cuestiones que se plantean en el recurso en relación a carácter esencial o no del plazo de entrega y su relevancia en cuanto a la específica acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en la Ley 57/1968. La referida resolución dice:
SEXTO.- La jurisprudencia interpretativa de la Ley 57/1968 en cuanto al plazo de entrega de las viviendas y la constitución de garantías de las cantidades percibidas a cuenta
Esta sala ha tenido oportunidad, en diversas ocasiones, de pronunciarse sobre la interpretación del deber de entrega, así como de constitución de las garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas a las que se refiere la mentada normativa, y así:
1.-Con la finalidad de decidir si el art. 3 de la Ley 57/1968 introducía o no alguna especialidad sobre la relevancia del retraso en la entrega de la vivienda respecto del régimen general del artículo 1124 CC , relativo a la resolución de los contratos por incumplimiento, así como en lo referente a las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa, se dictó la sentencia del pleno de la sala 778/2014, de 20 de marzo de 2015 , en la que se señaló en lo que ahora nos interesa que:
«Sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de 2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec.1637/2010 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).
»[...] Lo anterior significa que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1124 CC , considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.
»Son razones para equiparar la «rescisión» contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes:
»a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley, del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la «rescisión» del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.
»b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato «especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».
»c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 CC y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda.
»d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.
»e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.
»f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda».
En este mismo sentido, con respecto a la calificación de esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, se expresan las sentencias 501/2015, de 15 de septiembre y 65/2017, de 2 de febrero , en esta última se establece que:
«La doctrina jurisprudencial ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre -citada por el recurrente -, 731/2012, de 10 de diciembre -citada por la sentencia recurrida, aunque interpretándola en un sentido que no resulta de su doctrina-, 25/2013, de 5 de febrero , 221/2013, de 11 de abril , - ambas también invocadas por el recurrente-, 498/2013, de 19 de julio , 40/2014, de 29 de enero , 218/2014, de 7 de mayo , de Pleno, 759/2014, de 6 de enero de 2015 , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , de Pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de Pleno, 501/2015, de 15 de septiembre , y 469/2016, de 12 de julio ) es terminante a la hora de calificar la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) como una obligación no accesoria, sino esencial, mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de modo que, como declara la última de las sentencias citadas (469/2016 ), la omisión de la garantía facultará al comprador de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas, pues según la sentencia 759/2014 «el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar la cantidad anticipada y viceversa», o a resolver el contrato por incumplimiento, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas.
»En definitiva, el hecho de que el art. 3 de la Ley 57/1968 solo prevea la «rescisión» del contrato en caso de expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubieren tenido lugar, o la circunstancia de que la d. adicional 1.ª LOE se refiera a la multa por incumplimiento de la garantía y no a la resolución del contrato, no menoscaban el carácter esencial de la obligación en relación con la del comprador de hacer los pagos a cuenta en las fechas contractualmente estipuladas, pues de otro modo se frustraría la finalidad de la norma y no se entendería el carácter irrenunciable de los derechos del comprador, muy explícitamente establecido en el art. 7 de la Ley 57/1968 ( sentencia 498/2013, de 19 de julio ). Por tanto, tratándose de un incumplimiento esencial, la consecuencia jurídica es la de facultar al comprador para resolver el contrato, de acuerdo con la Ley 57/1968 y el art. 1124 del C. Civil , quedando por el contrario el vendedor impedido de resolverlo si, en aquella tesitura de omisión de garantías, es el comprador quien no atiende los pagos parciales a cuenta del precio».
2.-En cuanto a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega dijimos, también, en la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 que: «el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega».
En este sentido, la más reciente STS 671/2022, de 17 de octubre , insiste en la misma doctrina al establecer que:
«[...] la doctrina jurisprudencial aplicable es la que, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 , viene interpretando aquel precepto en el sentido de que dicha ley introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador", matización que ha llevado a esta sala en numerosas ocasiones a desestimar pretensiones resolutorias de compradores de viviendas en construcción sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por oportunistas, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencias 237/2015, de 30 de abril , 476/2015, de 10 de septiembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 547/2017, de 10 de octubre , y 256/2019, de 7 de mayo ».
En suma, mientras que desde la perspectiva del art. 1124 CC , la jurisprudencia ha declarado (p.ej. sentencia 220/2016, de 7 de abril , con cita de las sentencias 736/2015, de 30 de diciembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 364/2015, de 28 de junio , y 239/2010, de 30 de abril ) que «la mera previsión contractual de un plazo de entrega no se traduce en su consideración como esencial, ni tan siquiera cuando se trate de compraventas de inmuebles celebradas por consumidores», que «solo si las partes quisieron dar al plazo de entrega un carácter esencial con efectos resolutorios explícitos, el retraso del vendedor en la entrega ampara la resolución», y que «si el plazo de entrega no se quiso como esencial, el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución del comprador si el cumplimiento tardío frustra sus legítimos intereses», desde la perspectiva del art. 3 de la Ley 57/1968 cabe «otorgar relevancia resolutoria al retraso en la entrega por parte del vendedor» ( sentencia 732/2015 ) siempre, claro está, que el comprador opte por la «rescisión» antes de que el vendedor le comunique que la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada ( sentencias de pleno 217/2014, 5 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 ).
Más recientemente, en la STS 264/2019, de 10 de mayo , dijimos también, al interpretar el art. 1124 CC , que: «el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 C , en relación con el artículo 1445 CC )», aunque también destacábamos en dicha sentencia 264/2019 que:
«Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato.
»De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda.
»Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.
»El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador».
3.-No podemos concluir este apartado sin destacar que, también, nos hemos pronunciado en el sentido de que la opción del comprador por la resolución, «rescisión» en los términos de la Ley 57/1968, «debe ejercitarse de buena fe para evitar pretensiones oportunistas de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales» ( sentencia 732/2015 , con cita de las sentencias 476/2015, de 10 de diciembre , y 237/2015, de 30 de abril ).
Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, las sentencias 732/2015, de 30 de diciembre , 226/2016, de 7 de abril y 336/2016, de 20 de mayo , consideraron que el retraso en la entrega no justificaba la resolución contractual interesada. En el caso de la primera, por no haber alegado nada al respecto una vez finalizadas las obras, cuando sabía que otros compradores estaban recibiendo sus viviendas y otorgando las correspondientes escrituras públicas, haber esperado casi tres años para comunicar esta circunstancia a la parte vendedora, haber seguido pagando el precio de la vivienda después incluso de la obtención de la licencia de primera ocupación y, en fin, haber comprado las dos viviendas con intención de dejarlas para sus hijos; en el caso de la segunda, porque el comprador solo alegó el retraso cuando la vivienda ya estaba en disposición de ser entregada y tras ser requerido además por la vendedora para escriturar; y, en el caso de la tercera sentencia, en tanto que el comprador nada comunicó al vendedor hasta casi el momento en que las viviendas estuvieron en disposición de ser entregadas.
En este mismo sentido, de declarar la resolución como oportunista se pronunció más recientemente la sentencia 256/2019, de 7 de mayo , en un caso en que la vivienda, aunque no contara con licencia de primera ocupación, sí disponía de suministro de agua y luz, lo que permitió incluso que la compradora les hiciera entrega de la vivienda durante cinco semanas para el disfrute de sus vacaciones (en la medida en que los pequeños trabajos pendientes no lo impedían); y en fin, que después de vencido el plazo de entrega los compradores nada dijeron a la vendedora sobre el incumplimiento de esta en el requerimiento de 10 de abril de 2008 y decidieron esperar a finales de noviembre de 2008 (casi un año desde la finalización del plazo de entrega pactado) para comunicar a la vendedora su voluntad resolutoria con base en dicho incumplimiento cuando la licencia de primera ocupación se estaba tramitando desde octubre de 2007 -siempre con informes favorables que no hacían pensar que no fuera a concederse- y con el hecho de que su obtención tuvo lugar aproximadamente seis meses después de ese requerimiento resolutorio.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia en esta materia y conforme a los hechos no discutidos que mas arriba han sido expuestos, es importante adelantar que la promoción sí obtuvo licencia de primera ocupación y no es discutida la legalidad urbanística de la misma. Igualmente ha de tenerse en cuenta que dicha licencia fue solicitada por la promotora con anterioridad al plazo pactado pactado para la entrega de la vivienda. Y una vez terminada completamente la obra y solicitada licencia, antes del vencimiento del plazo, se requirió a la parte compradora para otorgamiento de escritura pública, según resulta del burofax nº 8 de la demanda. Tras otro burofax en el que se remitía a los compradores diversa documentación, este requerimiento de formalización de escritura fue contestado por la parte compradora con fecha 9 de enero en el que se decía, con invocación de la cláusula 4 del contrato que: Dado que no se ha puesto a disposición de nuestros clientes el inmueble objeto del contrato y, tampoco ha sido facilitada la correspondiente Licencia de Primera Ocupación, vemos improcedente su requerimiento para la firma de escritura de compraventa de la vivienda citada y rogamos procedan a la devolución de las cantidades pagadas por nuestros clientes, es decir 123.713.40 Euros, más el interés legal correspondiente.Como puede constatarse en dicha comunicación no se pide la resolución contractual por el retraso en la entrega de la vivienda, ni se adujo que la demora por no ser entregada el día 31 de diciembre de 2006 había frustrado sus expectativas, ni se cuestionaba duda alguna sobre la posibilidad que se denegara otorgamiento de licencia (que finalmente se obtuvo tres meses más tarde) como negativa a ser escriturada, por lo que considera la Sala que no se aprecia dato de incumplimiento esencial de lo pactado en el contrato puesto que la cláusula cuarta contemplaba la posibilidad de que el plazo de terminación de la obra se retrasase hasta tres meses, ello sin penalización para la vendedora por lo que el incumplimiento del plazo de entrega no era esencial. En todo caso, la parte compradora no instó resolución del contrato limitándose a solicitar la devolución de lo entregado, cuando la construcción estaba totalmente terminada y había llegado a buen fin y había sido requerida para otorgar escritura pública y producirse la entrega. Lo relevante pues, conforme a la jurisprudencia expuesta, es que la parte compradora podía resolver los contratos por incumplir la promotora su obligación de entregar las viviendas en el plazo pactado lo que no tuvo lugar, pero siembre que la opción por la resolución se ejerciera antes de que la vivienda estuviera terminada y en disposición de ser entregada como es el caso, y no se tratase de una decisión oportunista fundada en el mero interés de no continuar con la compra. Por tanto compartimos los razonamientos de la sentencia de instancia toda vez, que de la documentación aportada, las conclusiones alcanzadas son del todo coherentes y correctas, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada.
CUARTO.-Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.
